及时应对新版合同 加强施工合同管理 执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题

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1 及时应对新版合同 加强施工合同管理 执行2013版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题
《2013版建设工程施工合同（示范文本）使用指南》主审 中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任 上海市建纬律师事务所主任 朱树英 2013年11月20日 2017/3/9

2 目 录 一、2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度
上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 目 录 一、2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度 二、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性 三、准确贯彻执行2013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理 2017/3/9

3 背 景 上海市建纬律师事务所 今年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版 《建设工程施工合同（示范文本）》。
CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 背 景 今年7月1日，住建部和国家工商总局将正式施行2013版 《建设工程施工合同（示范文本）》。 1999版《建设工程施工合同（示范文本）》，已经严重 不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是《关于 审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下 称司法解释，见附件一）施行以来，司法解释所确定的关于 建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应 市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。 2017/3/9

4 2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度
第一节 2013版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度 2017/3/9

5 双轨制的涵义 （一）应高度重视我国2008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制
上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM （一）应高度重视我国2008年来形成建设工程施工合同管理的双轨制 自2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府 和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分， 建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。 双轨制的涵义 按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建 设归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据 此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。 2017/3/9

6 我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应” 方式颁发四个示范文本。
上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应” 方式颁发四个示范文本。 ＊ 1、1999年12月，建设部和国家工商管理总局共同施行《建设工程施工合同（示范文 本）》，该文本共47条177款，一直沿用至今，现已为2013版施工合同取代。 ＊ 2、2011年11月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的《工程总承包合同 （2011版示范文本）》，该文本共20条108款。 ＊ 3、2007年11月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的《（标 准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定》即56号文件，《标 准招标文件》中的施工总承包《通用合同条款》，共24条131款。 ＊ 4、2012年1月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的《设计、 采购、施工总承包招标文件》，其中的《通用合同条款》，共24条139款。 6 2017/3/9

7 以上4个工程合同文本的不同管理体制，反映了国家领导层一种新的管理理 念和指导思想：
上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 以上4个工程合同文本的不同管理体制，反映了国家领导层一种新的管理理 念和指导思想： 该政府管的事一定要抓紧管好，凡政府投资和国有资金为主的项目建设，政府主管部门要严加管理；不该政府管的坚决放开，凡市场投资的项目建设交由市场调控。 新版示范文本的签订和履行的管理，主要应由当事人根据市场规律和法律 规定自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要 变化 2017/3/9 7

8 （二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用
上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM （二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用 2007年11月，国家发改委等九部委在颁布56号文件时，突出强调了政府主管 部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确 规定当事人对通用条款不得擅自修改。 通知： ●第5条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、 施工招标文件，应不加修改地引用《标准施工招标资格预审文件》中的申请人须知（申 请人须知前附表除外）、资格审查办法（资格审查办法前附表除外），以及《标准施工 招标文件》中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外）、评标办法（评标办 法前附表除外）、通用合同条款”。 2017/3/9

9 九部委颁布用于政府投资工程项目的《通用合同条款》，属于当事人必须 执行的行政强制性的管理规范。
上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM ●第6条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对《标准施工招标文件》 中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定 外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效”。 ●第13条规定：“因出现新情况，需要对《标准文件》中不加修改地引用的内容做出解 释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和 调整与《标准文件》具有同等效力” 九部委颁布用于政府投资工程项目的《通用合同条款》，属于当事人必须 执行的行政强制性的管理规范。 2017/3/9 9

10 这次住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，在新版示范 文本的《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确：
上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 这次住建部和国家工商管理总局在颁布2013版施工合同时，在新版示范 文本的《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确： “《示范文本》为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为， 维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建 筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家 工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF ）进行了修 订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》” 既然2013版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不 用？它的法律地位是什么呢？ 2017/3/9 10

11 其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。
上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯 其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。 ●最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》 （见附件二）第7条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、 某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； 或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。 ● 《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补 充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。 ●第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用 的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确 定该条款的真实意思”。 交易 习惯 2017/3/9 11

12 其二，1999版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。
上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 其二，1999版示范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。 针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用1999版施工合同的相关规定作为处理的依据。 工程实际竣工日期的认定 举例1 ●司法解释第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工 日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。 2017/3/9 12

13 依据： 1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定。
上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 依据： 1999版示范文本通用条款第32条“竣工验收”的规定。 ●第1款规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人 提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内 约定提供的日期和份数”。 ●第2款规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天 内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用”。 ●第3款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后 14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。 ●第4款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。 工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收 的日期”。 ●第5款规定：“发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担 工程保管及一切意外责任”。

14 ●司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴 定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。
上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM 施工过程中出现质量事故对工期影响的处理 举例2 ●司法解释第15条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴 定合格的，鉴定期间为顺延工期期间”。 依据： ● 1999版施工合同通用条款第18条“重新检验”的规定，该条规定：“无论工程师是否进 行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在 检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包 人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延”。 制定上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真 研究、确认1999版施工合同的通用条款属于行业交易习惯，然后按《合同法》的 相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。

15 （三）2013版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。
1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度； 2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的情势变更调价制度； 3、通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度； 4、通用条款第13.2和15.2款规定两项工程移交证书制度； 5、通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度； 6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度； 7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度； 8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。 独创 独创 上述八项新制度均借鉴国际菲迪克合同的成熟经验，其依据均可在1999版菲迪克 合同文本中找到答案（见附件三） 2017/3/9 15

16 从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性
第二节 从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性 2017/3/9 16

17 1、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案
这是一个大型中央建筑施工业企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。 2009年9月，波兰A2高速公路开始招标，中国海外工程有限公司（下称中海外），与上海建工等中国公司组成的联合体以4.4亿美元的价格中标A、C两个标段（约49公里），连波兰政府预算的28亿兹罗提（约合10亿美元）的一半都不到。 中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重。 2011年6月13日，中海外宣布放弃A2高速公路项目。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为7.41亿兹罗提(约合17.51亿元人民币元)，同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海外联合体，索赔2亿欧元。 2017/3/9 17

18 中海外在波兰面临的法律问题主要如下： （1）A2项目C标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页A4纸，但至少有七份合同附件。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款，但双方最终签署的合同删除了很多对承包商有利的条款。波兰业主还在合同中增加了一些条款，用以限制承包商权利。 （2）中海外曾向波兰公路管理局提出，由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨，要求对中标价格进行相应调整，但遭到公路管理局的拒绝，公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰《公共采购法》等相关法律规定。 （3）语言障碍。波兰的官方语言是波兰语，中海外联合体和公路局公路管理局签署的是波兰语合同，而英文和中文版本只是简单摘要。 2017/3/9 18

19 （6）没有关注环保成本，工程施工过程中，为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力，事实上，基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。
（4）菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付垫款作为启动资金。但在中海外联合体取得的合同中，关于工程款预付的菲迪克条款全部删除，同时另外规定，工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明”(Interim Payment Certificate)，核定本月工程额，承包商则据此开具发票，公路管理局才付款。 （5）由于启动资金的捉襟见肘，中海外只好着力于“节流”。中海外原本聘请了一家当地的法律事务所担任顾问，后来认为价格太高服务太少而辞退，最后雇了一位要价不高、20多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也择选择便宜的用。 （6）没有关注环保成本，工程施工过程中，为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的精力，事实上，基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。 （7）在合同的争议部分，菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除，代之以“所有纠纷由波兰法院审理，不能仲裁”。 2017/3/9 19

20 2、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安11.15大火案
这是一个中小施工企业工程转包、抢工期,疏于合同履约管理的典型案件。 2010年11月15日，上海市静安区胶州路728号的存量房屋、共28层的教师公寓因外墙10层脚手架上两个电焊工违章施工的火星掉落，酿成震惊国内外的重大城市火灾。 火灾事故遇难人数为58人，其中男性22人，女性36人，并有73人在本次大火中受伤。 上海1115火灾现场新闻报道视频（附件四） 2017/3/9 20

21 虚假招标 静安区建交委原主任高伟忠 《教师公寓建筑节能改造工程施工合同》 不具备一级资质 静安建总 星宇公司 龙宇公司
佳艺公司从富达公司处拿到招标文件，制作三家公司的标书，将静安建总的报价定得最低。 《建设工程施工分包合同》 佳艺公司 该公司项目经理在人员密集的居民楼施工中使用易燃保温材料时不顾安全，毫无预防火灾意识，为抢工期提出拆除原有旧钢窗和外墙喷涂保温材料同步立体施工的方案，这个潜伏重大隐患的方案竟然获发包人及各方认可。 2017/3/9 21

22 刑事责任 原上海市静安区建设总公司法定代表人、总经理董放 原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等13名犯罪嫌疑人
被依法批准逮捕。 重大责任事故罪 滥用职权罪 静安区建交委主任高伟忠 静安区建交委综合科科长周建民 静安区建交委建管办副主任张权 被立案侦查并刑事拘留，并均追究刑事责任，高伟忠被判16年。 2017/3/9 22

23 国务院事故调查组认定的六大问题为： 第一、建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、 违法分包。
第二、工程项目施工组织管理混乱。 第三、设计企业、监理机构工作失职。 第四、市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。 第五、静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。 第六、静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。 2017/3/9 23

24 上海市市委委员、静安区区委副书记、区长 张仁良 行政撤职、撤销党内职务处分 上海市市委委员、静安区委书记龚德庆 党内严重警告处分
2011年6月9日，国务院批复对该事故的处理报告，对54名事故责任人做出严肃处理。26名主要责任人被依法追究刑事责任，其中国家工作人员7人；28名相关责任人受到党纪、政纪处分，其中国家工作人员21名。 省（部）级干部1人 厅（局）级干部6人 处以下干部8人 包括 上海市市委委员、静安区区委副书记、区长 张仁良 行政撤职、撤销党内职务处分 上海市市委委员、静安区委书记龚德庆 党内严重警告处分 上海市副市长沈骏 行政记大过处分 2017/3/9 24

25 2013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理
第三节 2013版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十二个疑难复杂法律问题的深入研究及其准确处理 2017/3/9 25

26 （一）协议书第7条“承诺”规定三项要求中前两项主要针对承、发包各方，对此，通用条款己设定互为担保等一系列新的管理制度予以落实；要求承诺不签订黑白合同，则是2013版施工合同针对承、发包双方所作宣誓性的特别约定，双方当事人对此应寄于高度关注。 协议书在原1999版施工合同基础上增加的第7条“承诺”规定： 1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。 2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 3、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。 双方互相担保 黑白合同 2017/3/9 26

27 （二）施工企业转包、违法分包、借用资质三种违法行为会造成工程分包行为无效。承包人履行协议书不进行转包和违法分包工程的承诺，必须大力加强分包管理和项目管理，预防表见代理则是施工企业加强工程分包管理的重点。 “确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包” 是协议书要求承包人所作 的特别承诺。 承包人转包和违法分包的法律责任： ●司法解释第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。 2017/3/9 27

28 司法实践中，工程分包中存在的问题以及承包人确保承诺实现的关键主要有：
第一，非法转包、违法分包，是引起重大安全质量事故的违法行为 司法解释第4条规定的行为无效，是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。 ●国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； （四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。” 2017/3/9 28

29 第二，施工实践中的非法转包、违法分包，又往往与施工企业的项目挂靠和对项目承包负责制的不落实责任，以及项目经理个人或项目经理部合同履行越权产生的表见代理有关，表见代理是施工企业工程分包管理中的突出问题。
表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。 ● 《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。 2017/3/9 29

30 ● 2009年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（即40号文件）（见附件五）第12条规定：“当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为”。 只要相对人有理由相信无权代理人有代理权是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。 2017/3/9 30

31 推行内部 承包负责制 第三，加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担因项目经理个人责任造成的表见代理的法律后果。
最高人民法院施工企业预防项目管理中出现表见代理可采取的对策有： 推行内部 承包负责制 借用人员要加强 考察防止用人不当 外部人员签订 1、人员借用协议 2、项目经理授权委托书 3、经工商登记备案 1、项目经理限权 2、工程款支付至指定帐户 3、项目公章的刻制 2017/3/9 31

32 固定价格合同因市场波动的“情势变更调价制度”
（三）发包人依约支付工程款和承包人确保工期、质量同样重要。要高度重视设定承发包双方互为担保的新规定，承发包各方应根据项目具体情况落实担保措施，切实解决确保工程安全、质量管理和拖欠工程款的市场规范操作。 承发包“双方互为担保制度” 举例 2013版 施工合同 固定价格合同因市场波动的“情势变更调价制度” 限期释放保修金的“缺陷责任定期制度” 追究逾期付款的“违约双倍赔偿制度” 2017/3/9 32

33 ●第2.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准 完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。
承发包“双方互为担保制度” 2013版施工合同通用条款： ●第2.5款规定：如果发包人要求承包人担保按约定的期限和质量等级标准 完成工程，则必须同时提供按约定支付工程款的支付担保。 ●第3.7款规定：如果承包人要求发包人担保不拖欠工程款，则必须首先确保按合同约定的工期和质量要求完成工程。 市场操作中如何准确实施？ 2006年12月，建设部颁发《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》（见附件六） ，对于发包人的支付担保和承包人的履约担保以及具体方式作了相关规定。 支付担保 履约担保 同业担保 2017/3/9 33

34 （四）落实体现情势变更原则的合同调价的新规定，要求固定价格合同遇市场波动超过约定的风险范围应调整价款。承发包双方都要加强相应的签证管理，妥善解决固定价格合同履约过程中价格调整的矛盾和争议。
●2013版施工合同第11条“价格调整”第1款“市场价格波动引起的调整”规定：“除专用合同条款另有约定外，市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整。合同当事人可以在专用合同条款中约定选择以下一种方式对合同价格进行调整” 条款对调整的方式作了具体的规定供当事人选择。这是2013版施工合同区别于1999版施工合同的一个重要的改变。 2017/3/9 34

35 固定价格合同遇到市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题，即情势变更是否要调整合同价格？
合同法司法解释之二第26条确立了“情势变更原则”。 ●该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 但一方面，当事人采取该方式，必须请求人民法院变更或者解除合同，而通过诉讼解除问题不仅时间和经济等成本很高，还会直接导致双方当事人处于激烈对抗的局面； 2017/3/9 35

36 另一方面，法院也需要“根据公平原则，并结合案件的实际情况”确定是否变更或者解除合同。
● 《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）中规定：“对于合同法司法解释（二）第26条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核”。 最高人民法院之所以一方面确认了情势变更原则，同时又严加控制，是因为确定此项司法原则既没有法律的规定，又没有当事人的合同约定。因此，2013版施工合同对情势变更原则做出相应的合同规定，既明确了承发包双方在市场价格波动时调整合同固定价格的权利义务，也解决了最高人民法院相关司法解释的操作性。 2017/3/9 36

37 （五）针对建筑市场发包人违约拖欠工程结算款的老大难问题，2013版施工合同对发包人拖欠结算款应承担的法律后果做出违约双倍赔偿的明确规定，对有效解决拖欠工程款问题设定了合同制度的保证。
在司法实践中，在拖欠工程款案件处理中，对因此造成承包人的损失承担，1999版施工合同的应由发包人承担违约责任的原则性规定己不适应市场的变化。 原因：市场操作中的房屋建筑工程承包人垫资施工已很普遍，承包人的垫资款的来源又往往是通过民间借款或银行贷款；而司法解释第6条又规定“垫资原则上按有效处理”，发包人拖欠工程款会对承包人造成的损失进一步扩大。 因此，2013版施工合同对发包人逾期付款的违约责任承担做出新的规定。 2017/3/9 37

38 根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，双倍赔偿制度是适中的、是合理的，也是符合市场实际情况的。
2013版施工合同通用条款第14条“竣工结算” ●第2款“竣工结算审核”（2）的规定：“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”； ●第4款“最终结清”第2目“最终结算证书及支付”规定：“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。 利率问题 根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，双倍赔偿制度是适中的、是合理的，也是符合市场实际情况的。 2017/3/9 38

39 2008年5月施行的发改委等九部委共同颁发的《通用合同条款》
（六）建设工程是正在加工中的不动产，工程通过竣工质量验收即形成物权。借鉴菲迪克合同的经验，2013版施工合同设定的工程移交证书和缺陷责任期届满证书是新的物权证书制度，同时明确的竣工资料先行移交的规定，都应引起承、发包双方的高度重视，并应通过招投标对此做出明确的具体约定。 建设工程合同是特殊的不动产的加工承揽合同，工程通过竣工质量验收，即形成不动产物权。 2008年5月施行的发改委等九部委共同颁发的《通用合同条款》 在国内率先对工程的交付使用和质量缺陷责任期分别设定了工程移交证书和缺陷责任期届满证书 2017/3/9 39

40 这两项证书制度也为2013版施工合同所采纳： 2013版施工合同： ●第13条“验收与工程试车”第2款“竣工验收”第（3）目规定：“竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书”。 ●第15条“缺陷责任与保修”第2款“缺陷责任期”第4目规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应于缺陷责任期届满后7天内向发包人发出缺陷责任期届满通知，发包人应在收到缺陷责任期满通知后14天内核实承包人是否履行缺陷修复义务，承包人未能履行缺陷修复义务的，发包人有权扣除相应金额的维修费用。发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内，向承包人颁发缺陷责任期终止证书”。 2017/3/9 40

41 表明承包人加工的工程已经形成不动产物权并且已经转移所有，转移占有的同时风险责任也已经转移
工程通过竣工质量验收， 发包人发出“工程移交证书” 工程通过竣工质量验收， 发包人发出“缺陷责任期届满证书” 表明承包人第一阶段的保修责任已经完成，扣留保修金的保修期的期限已经届满，发包人应释放扣留的保修金。 用证据妥善解决在建设工程完工报竣、竣工验收、验收通过、工程交付诸环节中的矛盾，有利于避免目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生的实际竣工期限日期难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接受收时间等争议。 2017/3/9 41

42 （七）司法解释的一系列规定体现工程质量至高无上、已完工程质量合格与相应的工程价款直接挂钩结算原则。工程质量合格，首先要重视隐蔽工程的质量；确保隐蔽工程质量验收合格，才能保证工程竣工质量验收合格。
司法解释确定的建设工程质量至高无上、已完工程质量合格与否和相应的工程价款直接挂钩结算原则，具体是指该司法解释规定的5条相关规定： ●第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 ●第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。 2017/3/9 42

43 ●第16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。
●第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。 ●第16条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”。 ●第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。” 从上述一系列规定可以看出：最高人民法院把工程质量是否合格放在建设工程纠纷案件处理的最高地位，不论合同是否有效，也不论质量责任在谁，工程价款的结算必须以已完工程的质量合格作为前提。 2017/3/9 43

44 要确保工程质量合格,必须首先确保隐蔽工程的质量合格。
隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因 隐蔽 工程 2013版合同通用条款第12条第2款 规定如发包人不参加隐蔽工程验收，承包人可自行通过验收。因此，要强化发包人如未参加验收的签证管理，预防因签证资料不全产生的法律风险。 地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分项工程。 2017/3/9 44

45 （八）缺陷责任期制度是国际承包工程实施保修的惯例。我国已实施预留保修金的缺陷责任期与不预留保修金的保修期并存的管理制度，缺陷责任定期制度要求承包人加强工程缺陷责任期内的主动保修，缺陷责任期届满符合相应条件，发包人即应释放保修金。 根据《建筑法》第62条的规定，国务院《建设工程质量管理条例》第40条已对工程保修的部位和最低保修年限做出规定，其工程的不同部位的保修期限分别为不少于2年、5年和设计年限。 工程交付使用后的缺陷责任期则由建设部的《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，缺陷责任期分别为6个月、12个月和24个月。 缺陷责任期在保修期限内，是预留保修金的保修期，与法律规定的工程不同部位的保修年限两者并不矛盾。 2017/3/9 45

46 （九）2013版施工合同对工程系列保险作有新规定，该项制度是根据新的法律规定和市场需求所设定的，除了工程保险，为施工人员购买工伤保险是修改后《建筑法》的明确规定。从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案，看企业为施工人员购买工伤保险以及重视隐蔽工程验收和管理的重要性。 第1款“安全文明施工” 2013版施工合同通用条款 第6条“安全文明施工与环境保护” 第2款“职业健康” 第18条“工程保险”的第2款“工伤保险”规定发包人和承包人都“应依照法律规定参加工伤保险，并为在施工现场的全部员工办理工伤保险，缴纳工伤保险费，并要求监理人及由发包人为履行合同聘请的第三方依法参加工伤保险” 这是根据全国人大修改后的《建筑法》第42条的规定新增的工程保险的险种。此后，如施工企业未为现场施工人员购买工伤保险，一旦发生安全事故，未为员工购买工伤保险的企业将承担相应的责任。 2017/3/9 46

47 江苏金建建设集团有限公司（下称金建集团）总承包的上海佘山
欢乐谷项目施工现场人身伤害侵权赔偿案 举例 ●我国《侵权责任法》第85条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。 加重了承、发包企业的资料管理责任，企业管理没有过错由企业自己举证证明 金建集团按该法此规定，提供电缆井施工的“隐蔽工程验收单”证明自己没有过错，被法院判决免于赔偿。法院以发包人不能提供证据证明自己没有过错判决承担70％的赔偿责任，而原告所在的分包单位因没有为员工购买工伤保险判决承担30％的赔偿责任。 2017/3/9 47

48 （十）针对索赔过期作废新的管理制度，承、发包均应对工程签证、索赔要建立全新的认识，尤其是对索赔期限的重大改变。从上海某涉外工程索赔案看及时行使履约抗辩权以及武汉某施工单位被索赔3032万元逾期违约金的两个典型案例，看承、发包企业加强工期顺延签证和工期延误索赔管理的重要性。 ● 2013版施工合同第10条“变更”第6款“变更引起的工期调整”规定：“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数”。 针对1999版施工合同承发包双方索赔期限不统一、不对等的问题，2013版施工合同借鉴国际菲迪克合同的经验，在第19条“索赔”的第1款“承包人的索赔”和第3款“发包人的索赔”，把承发包双方的索赔期限都规定在28天内，逾期不提出视为放弃索赔，这就是索赔过期作废的新的合同管理制度。 2017/3/9 48

49 我国法律、法规对工程签证和索赔均没有相应规定，与此相关的法律是我国《合同法》有关履约抗辩权的规定。建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有后合同义务抗辩权即不安抗辩权，《合同法》第283条对此有明确的规定 。 2017/3/9 49

50 法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件 举例1：
因发包人未按期支付1个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求。 “已完工程价款” “终止合同前后的直接损失” “终止合同引起的预期利益损失” 索赔 索赔请求共2543万美元。案件经审理，承包人最后获赔763万美元。（见附件七） 2017/3/9 50

51 武汉某施工企业提起诉讼，索要工程欠款1204万元，利息263万元
武汉某施工企业疏于工期签证管理的典型案例 举例2： 确保工期是承包人的法定义务，工期延误也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。 两案由湖北省高级法院合并审理后，最终判决承包人承担工期违约金3032万元，相抵工程欠款后承包人还要倒过来支付违约金1828万元，此案成为国内同类案件被判逾期违约金之最（见附件八）。 武汉某施工企业提起诉讼，索要工程欠款1204万元，利息263万元 发包人却以工期逾期为由提出索赔请求5800万元 2017/3/9 51

52 当事人在执行索赔过期作废制度、建立新的管理办法时要注意的问题有：
（十一）承发包企业都应建立部门、制度、人员三落实的新的合同履约管理，尤其是全员、全过程的资料管理即证据管理的新机制，以适应新的索赔过期作废制度对工程签证、索赔管理提出的新要求。 ● 《司法解释》第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 当事人在执行索赔过期作废制度、建立新的管理办法时要注意的问题有： 1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。 2017/3/9 52

53 2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。
3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。 4、严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。 5、司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。 2017/3/9 53

54 6、加强企业有关人员的证据意识和履约管理知识的培训，采取有效措施落实司法解释第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。
7、承包人对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。 8、深入研究在约定期限内获得签证确认和索赔成功的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。 9、工程签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证索赔专题咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有针对性的签证和索赔的过程管理和控制。 2017/3/9 54

55 （十二）争议评审制度是国际承包工程通过专家评审在履约过程中解决争议，有效减少诉讼和仲裁的成功经验，在市场中借鉴并推广争议评审制度，变事后诉讼为专家过程评审解决，有利于大大减少工程合同的诉讼和仲裁。
九部委的《通用合同条款》最先设定了争议过程评审制度，国内首先由北京仲裁委员会已推出《建设工程合同争议评审规则》（见附件九），已于2009年3月1日起施行。 ● 2013版施工合同第20条“争议解决”第3款“争议评审”规定：“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则” ，并对争议评审小组的确定、争议评审小组的决定、争议评审小组决定的效力等作了相应规定。 2017/3/9 55

56 不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼
约定采取争议评审的 约定期限内提出 不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼 执行此规定客观上需要企业有大量法务人员在履约过程中随时完成需要提出评审事项的证据。 该制度同时规定：当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，企业的法律事务应在施工过程中随时作好仲裁或诉讼的准备工作。 2017/3/9 56

57 感谢各位！ 2017/3/9 此处添加公司信息