石滨 涉嫌犯罪常见罪名 界定及案例评析 医疗服务执法监督刑事问责 全国省级卫生监督员执法能力培训班 卫生部全国医疗服务标准委员会 委员

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1 石滨 涉嫌犯罪常见罪名 界定及案例评析 医疗服务执法监督刑事问责 全国省级卫生监督员执法能力培训班 卫生部全国医疗服务标准委员会 委员
卫生部全国医疗服务标准委员会 委员 四川省卫生厅卫生决策咨询委员会 委员 四川省卫生行政执法法律咨询委员会 委员 四川省律师协会医事法学专委会 委员 四川省卫生法治研究中心 研究员 攀枝花市卫生监督局 主任医师 石滨

2 医疗服务执法监督刑事问责涉嫌犯罪常见罪名界定及抗辩要点
第一章 医疗服务执法监督刑事问责涉嫌犯罪常见罪名界定及抗辩要点

3 卫生系统渎职侵权犯罪主要特点： 1.发生在履职过程中；
2.涉及犯罪罪名较为集中，其中前三位是：玩忽职守罪，涉案105人，滥用职权罪，涉案54人；非法搜查罪； 3.基层卫生监督主管负责人涉及渎职犯罪较多； 4.刑事问责呈上升趋势。

4 本文试图对医疗服务执法监督刑事问责最常见涉案罪名（滥用职权罪、玩忽职守罪、非法搜查罪）的犯罪构成、证据要求、抗辩关键点及涉案案例予以辨析，以期能探索医疗服务监督面对刑事问责的基本抗辩切入点和医疗服务监督面对刑事问责所应吸取的经验与教训，以诫后事后人！

5 《中华人民共和国刑法》 第三百九十七条 “国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

6 滥 用 职 权 罪

7 1.本罪主体为国家机关工作人员。根据刑法第93条第1款之规定，国家机关工作人员，是指在国家机关即在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员。

8 《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》
国家机关工作人员： （1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员； （2）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员； （3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务并代表国家机关行使职权的人员。

9 2.行为人具有滥用职权的行为是构成本罪的关键。此处应注意两点。
（1）滥用职权的本质是违法行使国家机关所赋予的职权； （2）滥用职权的表现主要有两种： 一是行为人超越职权，擅自决定、处理其无权决定、处理的事项，如基层卫生行政部门领导擅自同意无证行医者缴纳部份管理费后继续开展诊疗活动等； 二是违反规定处理公务，即行为人在其职权范围内不按规定的程序、方式、方法等行使职权，而是随心所欲地决定或者处理公务，甚至玩弄职权，以权谋私，假公济私等。

10 3.本罪为故意犯罪，行为人必须明知自己的行为超越了职权或者违反了有关规定而故意为之，方能构成本罪。

11 4.本罪属于结果犯，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，才能构成。

12 《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日）
滥用职权具有下列情形之一的，应予追究： （1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的； （2）导致10人以上严重中毒的； （3）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的； （4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；

13 （5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；
（6）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的； （7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的； （8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的； （9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

14 6.犯本罪的，分别下列情形处罚； （1）未徇私舞弊犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑； （2）徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

15 玩 忽 职 守 罪

16 1.本罪主体也是国家机关工作人员，其主体范围与滥用职权罪相同。

17 2.构成本罪的关键是行为人须有玩忽职守的行为。此处应注意两点：
（1）玩忽职守的本质是国家机关工作人员不恪尽职守，懈怠履行自己的职责； （2）玩忽职守的具体表现有二： 一，不履行职责，即行为人违背应尽职责的义务，对自己所负有的职责不予履行，其可以是自始不履行，也可以是在履行职务期间擅离职守， 二，不认真履行职责。与前一种情况不同的是，此种情况下行为人不是不履行职责，而是在履行职责的过程中，不尽职尽责，草率行事。这是本罪与滥用职权罪区别之关键。

18 3.本罪为过失犯罪，行为人必须是应当预见到自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而未预见，或者已经预见但轻信能够避免而未能避免，才能构成犯罪。这也是本罪与滥用职权罪的重要区别。

19 4.本罪也是结果犯，必须致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，方能构成。

20 《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日）
玩忽职守具有下列情形之一的，应予以追究： （1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的； （2）导致20人以上严重中毒的； （3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的； （4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；

21 （5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；
（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的； （7）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的； （8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的； （9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

22 5.犯本罪的，分别下列情形处罚： （1）未徇私舞弊犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑； （2）徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

23 渎职罪重点问题解析

24 1.犯罪主体 《中华人民共和国刑法》第九十三条：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

25 《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》（高检发释字〔2006〕2号）
（三）本规定中的‘国家机关工作人员’，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”

26 不论卫生监督人员是否已按照（参照）公务员法管理或登记，还是事业单位工作人员，因其从事的卫生行政执法活动具有代表国家从事公务的性质，均可成为滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪主体。

27 2.法定职责 渎职行为的实施，必须和行为人执行的职责有直接联系，这是渎职犯罪的一个典型特征。可见，是否为行为人法定职责属渎职行为认定之关键。

28 ①应尽之责 《卫生部关于卫生监督体制改革实施的若干意见》（卫办发[2001]112号）明确规定了卫生监督机构主要职责：“卫生监督所（局）在同级卫生行政部门领导下和上级卫生监督执行机构的指导下，依法在公共卫生、医疗保健等领域，包括健康相关产品、卫生机构（包括医疗、预防保健和采供血机构等）和卫生专业人员执业许可，开展综合性卫生监督执法工作。履行下列职责： （一）组织拟定卫生监督执法工作计划，并进行实施。 （二）负责卫生许可和执业许可的申请受理、初审、上报和批准后证书发放的具体工作。 （三）组织卫生监督执法检查，定期上报抽检结果。 （四）协助卫生行政部门定期向社会通报卫生监督结果。

29 （五）对卫生污染、中毒事故等重大、突发事件等进行调查取证，采取必要的控制措施，提出处理意见。
（六）组织现场监督检测、采样工作。 （七）负责卫生监督信息的收集、整理、分析和报告。 （八）负责对卫生监督员法律知识和业务的培训工作。 （九）负责对卫生监督执法的投诉、举报的受理和查处工作。 （十）开展卫生法律法规知识的宣传教育和咨询。 （十一）对新建、扩建、改建工程的选址、设计进行卫生审查和竣工验收。 （十二）承担卫生行政部门交付的其他任务。”

30 ②能尽之责 在政策层面上，国家制定了一些开展卫生监督工作的基本必要保障（如人员、房屋、车辆、经费）标准，但在基层卫生监督机构，这些基本必要保障却很难能以保证，致使基层卫生监督工作无法依法开展。 卫生行政执法机构能够依法履责的基础与前提在于当地政府对依法履责所需必要的人力资源与物质资源的保证，“巧妇难做无米之炊”，如果缺乏这些必要的人、财、物保证，卫生行政执法机构即使竭尽全力仍不可能完全履行法律所赋之责。势必造成行政违法，但究其根本，责任不在卫生行政执法机构，这在法理上称之为“转移性违法”，即行为人违法是因管理者的原因造成，应由管理者承担责任，不能够也不应当将当地政府不作为之责转移至行政执法者承担，更不能因政府不作为导致行政执法者履责末尽而追究其刑事责任，违反法律公平与合理的基本原则。

31 ③履责作用 行政责任追究的作用到底有多大，我们必须准确评估。行政责任追究（行政处罚）只能对违法行为产生一定警示与教育作用，绝不可能达到控制甚至杜绝违法行为的理想境界。如果检察院认为只要准确实施行政处罚，就可以达到阻止该行政违法行为发生之目的，那就如同发生火灾就必须追究消防人员渎职责任；发生交通事故必须追究交警渎职责任；发生犯罪行为就必须追究公安渎职责任，发生腐败案件就必须追究检察院渎职责任一样荒唐而错误。

32 3.定罪标准 定罪的法律标准是刑法规定的犯罪构成，即行为符合犯罪构成的，就构成犯罪；行为不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。犯罪构成之所以是定罪的法律标准，是因为犯罪构成是刑法规定的成立犯罪的主客观要件的统一体。一方面，犯罪构成是主客观要件的统一体，因而是犯罪成立条件的全部。符合犯罪构成，就表明完全具备犯罪成立条件；不符合犯罪构成，就表明不具备犯罪成立条件。另一方面，犯罪构成反映行为的社会危害性达到了犯罪的严重程度，符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性达到了犯罪程度，具备犯罪的本质属性；不符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性不存在或没有达到犯罪的严重程度，因而不具备犯罪的本质属性。

33 注意： 《最高人民检察院关于渎职侵权案立案标准规定》（高检发释〔2006〕2号）明确规定了渎职侵权案件立案标准，只要违法行为没有达到渎职侵权案件立案标准，就不应该立案追究刑事责任。

34 4.举证责任 刑事诉讼中的证明责任是指公诉机关应当以令人信服的证据，证明被告人或犯罪嫌疑人的罪行，否则不能认定被告人有最。刑事诉讼中的证明责任的承担，是与无罪推定的原则联系在一起的。 刑事诉讼中的证明责任可分为： 公诉人的证明责任； 被害人的证明责任； 自诉人的证明责任； 附带民事诉讼原告； 被告的证明责任。

35 在刑事诉讼中，公诉人作为控诉方，其诉讼地位为控方当事人、公诉人为使法院审判案件能采纳自己的控诉主张而进行证明活动，包括主张责任，提出证据的责任。公诉人在诉讼中必须提出自己所主张的事实，依此作为法庭审理的对象，否则会因无明确的指控犯罪事实而不具备开庭审判条件。庭审前，要求公诉机关将证据目录，证人名单与主要证据复印件或照片提交法庭，否则，法庭不予开庭审理。公诉人举证不足，达不到诉讼证明标准，将承担控诉主张不能成立的裁判危险。

36 在刑事诉讼中，根据无罪推定的原则，犯罪嫌疑人、被告人主张自己无罪、不负举证责任，司法机关不能因为其对无罪主张举证不能或举证不足，使其承担有罪的裁判后果。
在刑事诉讼中被告人不得强迫自证其罪是各国惯例。

37 在我国刑事诉讼实践中，认定案件事实的证明标准是事实清楚，证据确实充分，对证据确实充分一般可以从以下几方面理解：
1、据以定案的各种证据均已查证属实。 2、案件事实都有必要的证据予以证明。 3、证据之间，证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除。 4、得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。 这四点必须同时具备，才能认为证据达到确实充分的程度。

38 《刑事诉讼法》第四十三条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”的规定，检察机关承担主要举证责任，若检察机关不能提出确实充分的符合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》法定定罪标准的定罪证据，就不能追究刑事责任。

39 《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百七十六条“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：……（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；……” 检察院对公诉案件承担举证责任，如果检查院所提证明不符合定罪标准，就不应当立案追诉；已立案的，人民法院就应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪，而不应当判决构成犯罪，免予刑事处罚。

40 5.因果关系 滥用职权罪在客观方面表现为违反或者超越法律规定的权限和程序而使用职权，擅自处理其无权决定处理的事项，或以权谋私，不正确履行自己职责。致使公共财产，国家和人民利益遭受重点损失的行为。因而行为人滥用职权的行为与危害后果有着直接的，也是必然的因果关系。

41 玩忽职守罪客观方面表现为不负责任，不履行或者放弃履行法定职责，致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为，玩忽职守的行为必须是违反国家的工作纪律和规章制度的行为，对工作马马虎虎，极端不负责任，或者放弃职守对自己负责的工作不闻不问，玩忽职守表现形式可以是作为也可以是不作为。而行为人玩忽职守的行为与危害后果有着直接的，也是必然的因果关系

42 《最高人民检查院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》在滥用职权案和玩忽职守案应予立案标准上，明确使用了“造成”或“导致”一词以限定后果，此处“造成”或“导致”即是明确要求了在滥用职权和玩忽职守犯罪上，必须是由于国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为是“造成”或“导致”人员死亡，重伤、财产损失之原因，二者之间具有直接因果关系。

43 在无证行医执法监督刑事问责界定中必须形成这样一个因果关系。
监管失责（不认真履行职责） 无证行医 人员死亡、重伤等。 监管失责“造成”或“导致”无证行医，无证行医“造成”或“导致”人员死亡，重伤。

44 因果关系： 指的是客观现象间存在的这种联系，一个或一些现象的出现，必然会引起另一个或另一些现象之前的出现。在因果联系中，出现在另一个或另一些现象之前，并能引起另一个或另一些现象出现的现象叫原因；由原因现象的出现而被必然引起出现的现象叫结果。例如，摩擦生热，前者是原因，而后者是结果。原因和结果是就两种现象间相互制约关系来说的，对于任一现象，我们不能孤立地说它是原因或结果。

45 原因现象既然是引起某种现象出现的现象，因此，因果联系在时间上就表现为先后相继，原因在先，结果在后。
因果联系是客观现象间存在的一种普遍的、必然的联系。无论在自然界或人类社会，都存在着因果联系。没有一个现象不是由一定的原因引起；而当原因存在时，结果必然会产生。 原因现象既然是引起某种现象出现的现象，因此，因果联系在时间上就表现为先后相继，原因在先，结果在后。

46 但是，两种现象在时间上表现为先后相继，却不必然存在着因果联系。例如，白天和夜晚，春天和夏天，虽然是先后相继的，但它们之间却并不存在因果联系。
由上可见，时间上的先后相继，只是两种现象间具有因果联系的必要条件，而非充分条件。因此，我们不能仅仅根据一个现象出现在另一现象之前，另一现象是随着前一现象出现而出现的，就确定两者有因果联系。

47 注意： 因果联系一定是先后相继 ﹙原因在先，结果在后﹚ 先后相继不一定是因果联系

48 以先后为因果逻辑错误： 把时间上的先后相继混同与因果联系，这是实际思维中较为常见的逻辑错误。逻辑上称为“以先后为因果”的错误。司法工作中尤其要注意防止犯这样的错误。

49 多起无证行医执法监督刑事问责案件中，就诊人死亡原因却是 “死因不明”等，从医学科学上分析，就诊人死亡原因就有可能是就诊人自身原因所致，与非法行医医疗行为没有因果关系，而检查院办案人员却在没有死因分析证据时简单错误的认为，医疗服务监督失责在前，就诊人死亡在后，所以，监管失责与就诊人死亡重伤就一定存在因果关系，卫生行政执法人员就一定构成渎职罪。

50 事实上，即使存在监管失责，也存在就诊人死亡、重伤，但二者之间也有可能不存在因果关系，也就是说，虽然监管失责引起非法行医出现，但就诊人死亡、重伤并不是非法行医“造成”或“导致”。仍然不符合渎职罪之构成要件，不能追究监管者刑事责任。

51 6.经济损失 《最高人民检察院 关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》
6.经济损失 《最高人民检察院 关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》 “（四）本规定中的 “直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值； “间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。”

52 7.证据要求 （1）滥用职权罪案的举证范围 滥用职权罪，是指国家机关人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产，国家利益遭受重大损失的行为。 这种刑事犯罪案件，根据刑事诉讼法第三十五条，第一百五十七条，第一百五十八条的规定，公诉人应当就指控被告人的犯罪事实举证；辩护人应当就为被告人的辩护事实举证；附带民事诉讼当事人应当就“主张”“反驳”的事实举证；人民法院进行有限度地调查核实证据。 当庭举证范围具体包括：

53 ①公诉人举证范围 公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）所犯滥用职权罪，必须围绕犯罪构成，当庭举出证明其犯罪事实的证据，包括有罪、罪重、所犯罪行、危害及其量刑情节，等等。 a.围绕滥用职权罪的“犯罪主体”举证。本罪的犯罪主体，是指犯罪嫌疑人（或被告人）是否到法定责任年龄，具有刑事责任能力的国家机关工作人员，既特殊主体。 b.围绕滥用职权罪的“犯罪的主观方面”举证。本罪的“犯罪的主观方面”，是指犯罪嫌疑人（或被告人）实施滥用职权罪的动机、目的，必须出于主观故意，具有逾越、乱用职权的动机、目的及因果关系。

54 本罪的“犯罪客体”，是指犯罪嫌疑人（或被告人）损害国家机关的正常管理活动。
c.围绕滥用职权罪的“犯罪客体”举证。 本罪的“犯罪客体”，是指犯罪嫌疑人（或被告人）损害国家机关的正常管理活动。 本罪主要有证明犯罪嫌疑人（或被告人）滥用职权的证据；证明犯罪嫌疑人（或被告人）致使公共财产遭受重大损失的证据；.证明犯罪嫌疑人（或被告人）致使国家利益遭受重大损失的证据；证明犯罪嫌疑人（或被告人）致使人民利益遭受重大损失的证据。

55 d.围绕滥用职权罪的“犯罪的客观方面”举证。
本罪的“犯罪的客观方面”，是指犯罪嫌疑人（或被告人）违反国家法律规定，实施了故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家利益、人民利益遭受重大损失的行为 e.围绕滥用职权罪“犯罪（或量刑）情节”举证。 本罪的犯罪（或量刑）情节，是指犯罪嫌疑人（或被告人）在实施滥用职权罪行为过程中，所具有的事实情节、法定从重加重情节、法定从轻减轻情节、法定免除情节、犯罪前后变化等酌定情节。

56 f.证明滥用职权罪当庭举证应注意的问题。 证明犯罪嫌疑人（或被告人）构成滥用职权罪，公诉人在当庭举证过程中，应当注意以下问题。必须具有充分的证明和认定犯罪嫌疑人（或被告人）违反国家法律规定，滥用职权的事实证据。必须具有充分的证明和认定犯罪嫌疑人（或被告人）实施故意逾越职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为证据。必须具有充分的证明和认定犯罪嫌疑人（或被告人）滥用职权的事实“情节”证据，以及适用法律量刑轻重“情节”的证据。

57 ②辩护人举证范围 辩护人应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条的规定，依法据实，当庭展示证据，举出证明犯罪嫌疑人（或被告人）的下列证据: a.无罪的证据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）构成滥用职权罪所举之证，依照犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪客体、犯罪的客观方面的形态证据，当庭展示和举出，反驳其犯罪构成“成立”的证据，以证明被告人无罪。 b.罪轻的证据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）罪重所举之证，依照《中华人民共和国刑法》第六十一条、第六十二条、第六十三条的规定，当庭展示和举出，反驳其罪重“成立”的证据，以证明被告人罪轻。

58 c.减轻刑罚的证据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）犯罪情节、危害等，应从重加重所举之证，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第六十八条及有关规定，当庭展示和举出，反驳其应当从重加重“成立”的证据，以证明被告人具有法定、酌定从轻减轻情节，予以从轻减轻处罚。 d.免除刑事责任的证据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）犯罪行为应科处刑罚所举之证，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第六十八条及有关规定，当庭展示和举出，反驳其应科处刑罚“成立”的证据，以证明被告人应免除刑罚。 e.其他反驳“成立”的证据。

59 （2）玩忽职守罪的举证范围： 玩忽职守罪，是指国家机关人员玩忽职守，不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 这种刑事犯罪案件，根据刑事诉讼法第三十五条、第一百五十七条、第一百五十八条的规定，公诉人应当就指控被告人的犯罪事实举证；辩护人应当就被告人的辩护事实举证；附带民事诉讼当事人应当就“主张”、“反驳”的事实举证；人民法院进行有限度地调查核实证据。 当庭举证范围具体包括：

60 ①公诉人举证范围 公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）所犯玩忽职守罪，必须围绕犯罪构成，当庭举出证明其犯罪事实的证据，包括有罪、罪重、所犯罪行、危害及其量刑情节，等等。 a.围绕玩忽职守罪的“犯罪主体”举证。本罪的犯罪主体，是指犯罪嫌疑人（或被告人）系达到法定责任年龄，具有刑事责任能力的国家机关工作人员，即特殊主体。

61 b.围绕玩忽职守罪的“犯罪的主观方面”举证。本罪的“犯罪的主观方面”，是指犯罪嫌疑人（或被告人）实施玩忽职守罪的动机、目的，必须出于主观过失，具有疏忽大意或过于自信的动机、目的及因果关系。本罪主要有：证明犯罪嫌疑人（或被告人）违反国家工作纪律行为的证据；证明犯罪嫌疑人（或被告人）违反国家规章制度行为的证据；证明犯罪嫌疑人（或被告人）工作马虎草率，极不负责任行为的证据：证明犯罪嫌疑人（或被告人）对工作撒手不管，对责任内的工作任务拒不完成行为的证据；证明犯罪嫌疑人（或被告人）对分内的责任不予履行行为的证据；证明犯罪嫌疑人（或被告人）致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失行为的证据：

62 c.围绕玩忽职守罪的“犯罪客体”举证。本罪的“犯罪客体”，是指犯罪嫌疑人（被告人）损害国家机关的正常管理活动。
本罪主要有：证明犯罪嫌疑人（或被告人）系国家机关工作人员的证据；证明犯罪嫌疑人（或被告人）玩忽职守的证据；证明犯罪嫌疑人（或被告人）致使公共财产遭受重大损失的证据；证明犯罪嫌疑人（或被告人）致使国家利益遭受重大损失的证据；证明犯罪嫌疑人（或被告人）致使人民利益遭受重大损失的证据。 d.围绕玩忽职守罪的“犯罪的客观方面”举证。本罪的“犯罪的客观方面”，是指犯罪嫌疑人（被告人）违反国家法律规定，实施了不履行或不认证履行职责，致使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的行为。

63 e.围绕玩忽职守罪“犯罪（或量刑）情节”举证。
本罪的犯罪（或量刑）情节，是指犯罪嫌疑人（或被告人）在实施玩忽职守罪行为过程中，所具有的事实情节、法定从重加重情节、法定从轻减轻情节、法定免除情节、犯罪前后表现等酌定情节。

64 f.证明玩忽职守罪当庭举证应注意的问题。 证明犯罪嫌疑人（或被告人）构成玩忽职守罪，公诉人在当庭举证过程中，应当注意以下问题：必须具有充分的证明和认定犯罪嫌疑人（或被告人）违反国家法律规定，玩忽职守的事实证据；必须具有充分的证明和认定犯罪嫌疑人（或被告人）实施不正确履行应有的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为证据；必须具有充分的证明和认定犯罪嫌疑人（或被告人）实施玩忽职守的事实“情节”证据，以及适用法律量刑轻重“情节”的证据：证明国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，应处三年以下有期徒刑或者拘役的证据；证明国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑的证据；证明属于刑法另有规定的，应依照规定定罪处罚的证据；证明国家机关工作人员玩忽职守，应处五年以上十年以下有期徒刑的证据。此外，刑法另有规定的，应依照规定处理的证据。

65 ②辩护人举证范围 辩护人应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条的规定，依法据实，当庭展示证据，举出证明犯罪嫌疑人（或被告人）的下例证据： a.证明无罪的证据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）构成玩忽职守罪所举之证，依照犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪客体、犯罪的客观方面的形态证据，当庭展示和举出，反驳其犯罪构成“成立”的证据，以证明被告人无罪。 b.证明罪轻的证据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）罪重所举之证，依照《中华人民共和国刑法》第六十一条、第六十二条、第六十三条的规定，当庭展示和举出，反驳其罪重“成立”的证据，以证明被告人罪轻。

66 中华人民共和国刑法 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。     第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。     第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。     犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

67 c.证明减轻刑罚的证据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）犯罪情节、危害等，应从重加重所举之证，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第六十八条及有关规定，当庭展示和举出，反驳其应从重加重“成立”的证据，以证明被告人具有法定、酌定从轻减轻情节，予以从轻减轻处罚。 d.证明免除刑事责任的证据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）犯罪行为应科处刑罚所举之证，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第六十八条及有关规定，当庭展示和举出，反驳其应科处刑罚“成立”的证据，以证明被告人应免除刑罚。 e.证明其他反驳“成立”的证据。

68 中华人民共和国刑法 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。      第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。     犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。     

69 非 法 搜 查 罪

70 （一）非法搜查罪犯罪构成 《刑法》第二百四十五条 “非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

71 （一）行为人实施了非法搜查他人身体或住宅的行为是本罪的核心。首先，搜查的对象限于他人的身体或住宅。
司法实践中和处罚本罪，应注意下列问题： （一）行为人实施了非法搜查他人身体或住宅的行为是本罪的核心。首先，搜查的对象限于他人的身体或住宅。 住宅：是指公民居住和生活得场所，包括公民长期居住或临时居住的住房。 非法搜查他人身体和住宅以外的其他场所，不能构成本罪。其次，搜查行为必须是非法的。

72 非法搜查通常有三种情况： 1.无搜查权的机关、团体、单位的工作人员或者其他个人，为了寻找失物、有关人员或达到其他目的而擅自对他人人身或住宅进行搜查； 2.有搜查权的人员，未经合法批准或授权，滥用权力，擅自对他人人身或住宅进行搜查； 3.有搜查权的机关和人员不按照法定的程序、手续进行搜查的。 具备上述情况之一，即可构成本罪。 凡根据有关法律进行的合法搜查，不能构成本罪。

73 （二）本罪主观方面限于直接故意，间接故意和过失不能构成本罪。至于行为人基于何种动机进行非法搜查，不影响本罪的成立。

74 （三）根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），国家机关工作人员利用职权非法搜查，非法搜查具有下列情形之一的，应予立案追究： 1.非法搜查他人身体、住宅，并实施殴打、侮辱等行为的； 2.非法搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的； 3.非法搜查，造成财物严重损坏的； 4.非法搜查3人（户）次以上的； 5.司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的； 6.其他非法搜查应予追究刑事责任的情形。

75 （四）犯本罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯本罪的，从重处罚。

76 （二）非法搜查罪重点问题解析 1.证据要求 （1）非法搜查罪的举证范围： 非法搜查犯罪案件，根据刑事诉讼法第三十五条、第一百五十七条、第一百五十八条的规定，公诉人应当就指控被告人的犯罪事实举证；辩护人应当就为被告人辩护的事实举证；附带民事诉讼的当事人应当就“主张”、“反驳”的事实举证；人民法院进行有限度地调查核实证据。 当庭举证范围具体包括：

77 ①公诉人举证范围 公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）所反非法搜查罪，必须围绕犯罪构成，当庭举出证明其犯罪事实的证据，包括有罪、罪重、所犯罪行、危害及其量刑情节，等等。 a.围绕非法搜查罪的“犯罪主体”举证。本罪的犯罪主体，是指犯罪嫌疑人（或被告人）系达到法定责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，即一般主体。 对犯罪主体即犯罪嫌疑人（或被告人）作案时间的证明。 对犯罪主体即犯罪嫌疑人（或被告人）作案地点的证明。 对犯罪主体即犯罪嫌疑人（或被告人）其他情况的证明。

78 b.围绕非法搜查罪的“犯罪的主观方面”举证。本罪的“犯罪的主观方面”，是指犯罪嫌疑人（或被告人）实施非法搜查罪的动机、目的，必须出于主观故意，具有非法非法搜查罪的动机、目的及因果关系。
c.围绕非法搜查罪的“犯罪客体”举证。本罪的“犯罪客体”，是指犯罪嫌疑人（或被告人）侵犯他人的隐私权，即人身权利或者与人身权利有关的住宅权利等。 d.围绕非法搜查罪的“犯罪的客观方面”举证。本罪的“犯罪的客观方面”，是指犯罪嫌疑人（或被告人）违反国家法律，实施了非法搜查他人身体和住宅节严重的行为。

79 e.围绕非法搜查罪“犯罪（或量刑）情节”举证。本罪的犯罪（或量刑）情节，是指犯罪嫌疑人（或被告人）在实施非法搜查罪行为过程中，所具有的事实情节、法定从重加重情节、法定从轻减轻情节、法定免除情节、犯罪前后表现等酌定情节。 f.证明非法搜查罪当庭举证应注意的问题。 证明犯罪嫌疑人（或被告人）构成非法搜查罪，公诉人在当庭举证过程中，应当注意以下问题：必须具有充分的证明和认定犯罪嫌疑人（或被告人）违反国家法律规定，“非法搜查”的事实证据；必须具有充分的证明和认定犯罪嫌疑人（或被告人）实施“非法搜查他人身体和住宅”的行为证据；必须具有充分的证明和认定犯罪嫌疑人（或被告人）实施非法搜查的事实“情节”证据，以及适用法律量刑轻重“情节”的证据。

80 （2）辩护人举证范围 辩护人应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条的规定，依法据实，当庭展示证据，举出证明犯罪嫌疑人（或被告人）的下列证据： ①证明无罪的证据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）构成非法搜查罪所举之证，依照犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪客体、犯罪的客观方面的形态证据，当庭展示和举出，反驳其犯罪构成“成立”的证据，以证明被告人无罪。 ②证明罪轻的证据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）罪重所举之证，依照《中华人民共和国刑法》第六十一条、第六十二条、第六十三的规定，当庭展示和举出，反驳其罪重“成立”的证据，以证明被告人罪轻。

81 ③证明减轻其刑罚的证据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）犯罪情节、危害等，应从重加重所举之证，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第六十八条及有关规定，当庭展示和举出，反驳其犯罪构成“成立”的证据，以证明被告人具有法定、酌定从轻减轻情节，予以从轻减轻处罚。 ④证明免除刑事责任的依据。针对公诉人指控犯罪嫌疑人（或被告人）犯罪行为应科处刑罚所举之证，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第六十八条及有关规定，当庭展示和举出，反驳其应科处刑罚 “成立”的证据，以证明被告人应免除刑罚。 ⑤证明其他反驳“成立”的证据

82 渎职侵权犯罪 刑事问责抗辨要点

83 （一）渎职罪抗辨要点： 1、是否属行政机关监管职责（应尽之责）。 2、行政机关是否能够依法履责（能尽之责）。 3、监督管理具有有限性和相对性（已竭尽努力）。 4、是否具有法定损害后果（定罪标准）。 5、监管失责与损害后果是否存在因果关系（造成或导致）。

84 （二）非法搜查罪抗辨要点： 1、被搜查场所是否为非法生产经营场所。 2、对非法生产经营场所依法搜查是监管行政机关法定职责与权力。 3、是否具有法定定罪情形或损害后果（定罪标准）。 4、搜查行为与损害后果是否存在因果关系（造成或导致）。

85 （三）渎职侵权犯罪刑事问责抗辨中应重点注意检察机关承担主要举证责任
《刑事诉讼法》第四十三条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” 《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百七十六条“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：……（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；……” 公诉案件中，检察机关承担主要举证责任，若检察机关不能提出确实充分的符合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》法定定罪标准的定罪证据，就不能追究刑事责任。

86 第二章 医疗服务执法监督刑事问责 案例评析

87 案例：01 谢某对药店无证行医行政处罚不到位执法监督刑事问责案【案情简介】 2007年7月，某省某区卫生监督机构在开展打击非法行医过程中发现，该区某乡镇康贝大药房一连锁店有一工作人员李某在开展诊疗活动。经调查，该连锁店未取得《医疗机构执业许可证》，从事诊疗活动的李某也未取得执业医师资格。某区卫生监督机构认为该药店违反了《医疗机构管理条例》第二十四条，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，对该连锁店做出了罚款人民币壹仟元的行政处罚，并责令该连锁店停止一切诊疗活动。 2008年大年初三晚上，该康贝大药房连锁店工作人员李某又给一名醉酒人员输液。因呕吐物阻塞呼吸道，醉酒人员窒息死亡。该区卫生监督执法人员接群众举报后迅速赶赴现场调查处理，考虑到该案李某的行为涉嫌构成非法行医罪，该区卫生局将案件移交给了当地公安机关处理。公安机关调查取证后又移交区检察院提起公诉。

88 区人民检察院拟对案件进行公诉的过程中，认为曾经对康贝大药房进行行政处罚的案件承办卫生监督员谢某涉嫌渎职。2008年6月，该区检察院拟对参与该案调查处理的卫生监督员谢某以玩忽职守罪立案调查。理由有三点：
一是认为该执法机构对康贝大药房连锁店的行政处罚没有达到阻止该药店非法开展诊疗活动的目的（依据《医疗机构管理条例实施细则》应罚3000元以上，而实际只罚了1000元，应属适用法律不当）； 二是认为卫生监督部门的日常监管不到位，在对药店进行行政处罚后没有对该药店进行回访（无回访记录）； 三是没有依法没收药店的药品器械。

89 针对检察院的指控，区卫生行政执法部门积极协调并如实反映情况，提出了以下事实和理由进行申辩：
一是区卫生行政部门在作出行政处罚决定时，已责令当事人停止非法诊疗活动，连锁店负责人也写出了永不非法行医的保证书； 二是回访调查不是实施卫生行政处罚后必须采取的工作措施，卫生行政部门尚有大量其他事务性工作，无法在一个简单的案子上倾注大量的人力； 三是卫生行政部门处理后多次到该乡镇例行检查，均未发现当事人李某的非法诊疗活动，李某在接受行政处罚后的坐堂行医是断断续续的较为隐蔽的行为； 四是该区卫生行政部门在对该药店进行行政处罚后至案发前从未接到任何关于该药店继续非法行医的举报，卫生部门无法掌握该药店继续开展非法诊疗活动的有关证据。因此，承办该行政处罚案件的执法人员谢某根本不构成玩忽职守罪。 但区检察院仍坚持认定谢某构成玩忽职守罪。

90 【案件评析】 该省卫生行政执法法律咨询组赶赴当地了解详情。针对检察院拟提起公诉理由提出如下抗辩理由： 一、本案中的药品连锁店是依法取得《药品销售许可证》的合法药品经营单位，其经营活动是药品销售，不属于卫生行政执法的日常监督管理对象。卫生行政执法部门不承担对其监管之义务，何谈卫生监督员不正确履责之主张。 二、依据《医疗机构管理条例》第四十四条之规定，对于未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，应没收非法所得和药品器械，但必须注意，此时应没收的药品器械只能是违法者用于非法行医的药品器械，而并非药店合法经营的药品器械，检察院提出的对药店经营的药品器械没收之说，缺乏法律依据。若卫生监督员没收了药店合法经营的药品和器械，那才是真正的违法之举。

91 三、《行政处罚法》第二十七条：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……”首先，该法律规范使用了“应当”一词，属命令性法律规范，即只要当事人具有该条款规定情形，就必须依法从轻或减轻行政处罚。本案中，虽然药店未取得《医疗机构执业许可证》，非法开展执业活动者也属非卫生技术人员。根据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条之规定，应处以三千元以上罚款。但本案当事药店在接受卫生监督员调查处理时，立即停止了非法行医行为，同时也向卫生行政部门做出了依法经营，永不非法行医的书面承诺，同时，在案件查处过程中，卫生监督员多次到该药店调查时，也未发现该药店继续存在非法行医活动。应视为该药店具有主动消除违法行为危害后果之情形，依法理应从轻或减轻。所以，卫生行政部门依法作出罚款一千元的行政处罚，符和法律规定，并无不当之处。

92 四、认定玩忽职守罪构成要件之关键就是：“不履行或未认真履行法定职责。”卫生监督工作并未有法律规定必须履行“回访”检查，填写“回访”记录。在卫生部《卫生行政执法文书规范》中，也无检察院要求的所谓“回访”记录。因此，检察院不能以缺乏一个毫无法律依据的“回访”记录来认定卫生监督员没有进行日常监督管理，从而就是没有履行应尽职责，这个认定推论其前提条件就为一个错误命题，结论当然错误。

93 五、行政责任追究的作用到底有多大，我们必须准确评估。行政责任追究（行政处罚）只能对违法行为产生一定警示与教育作用，绝不可能达到控制甚至杜绝违法行为的理想境界。如果检察院认为只要准确实施行政处罚，就可以达到阻止该该非法开展诊疗活动之目的，那就如同发生火灾就必须追究消防人员渎职责任；发生交通事故必须追究交警读之责任；发生犯罪行为就必须追究公安渎职责任，发生腐败案件就必须追究检察院渎职责任一样荒唐错误。 六、这起行政处罚采用的是一般行政处罚程序，卫生行政执法部门就此进行了合议，且报经卫生行政部门审批，即便存在行政处罚不到位的问题也不应仅仅让其中的某一个执法人员承担责任；

94 七、该区卫生行政执法部门历来重视卫生执法工作，在连续三年的打击非法行医专项行动中成效显著，该区的医疗市场秩序明显好转，该区卫生部门曾多次受到同级人民政府以及上级主管部门的表彰，应该说该区卫生行政执法部门已经充分履行了职责。 八、本案中公诉机关并没有提出就诊人死亡属无证行医“造成”或“导致”的相关证据，根据《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》，依法不能立案追诉。

95 综上所述，该区卫生行政执法部门在发现药店存在非法行医的行为后及时进行了行政处罚就已履职到位，至于是否有效阻止该连锁店的非法诊疗行为与该连锁店李某非法行医致人死亡没有因果关系，且执法人员谢某主观上没有过失，谢某的行为不构成玩忽职守罪，检察院追究其玩忽职守罪的刑事责任是不恰当的。

96 另外，本案在追究行政责任时应注意到本案为涉及两个当事人（药店和李某）的两个不同违法行为，可同时立案，在一个案件中，分别裁量，分别处罚。
一是该药店未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展医疗活动，违法了《医疗机构管理条例》第四十条，《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条予以涉及非法行医的，处以三千元以上，一万元以下罚款。 二是李某未取得医生执业资格擅自开展执业活动，违反了《执业医师法》第十四条，应依据《执业医师法》第三十九条予以没收违法所得及其（涉及非法行医的）药品器械，并处十万元以下罚款。

97 案例：02刘某对无证行医未及时查处执法监督刑事问责案【案情简介】
刘××，男，某市××区卫生监督所监督一科科长。 2006年3月10日，刘××带领监督员对该区×村进行监督检查时，发现一家无证诊所并依法进行了没收药品在内行政处罚。其间，曾有群众告诉他们在此诊所的对家还有一家诊所，但当时群众所指之处的房屋门锁紧闭且无任何诊所的标示，无法对其实施监督。后因工作量大、时间紧，未能再对该“诊所”进行监督。2006年7月13日，一患者到该“诊所”就诊，该“诊所”负责人张××（持有异地乡村医生资格证）为其进行静脉输液时，患者出现头晕、恶心等症状，后经抢救无效死亡。后经法医鉴定为药物过敏性休克死亡。2007年7月13日，××区人民检察院将刘××以涉嫌玩忽职守罪刑事拘留。2007年8月2日，××区检察院认为当事人涉嫌玩忽职守罪，理由有：（1）造成的后果严重（至人死亡）；（2）存在主观故意（据说群众曾对监督员提及对面还存在一家诊所），监督员在可能预料到可能出现严重后果而不作为。以“涉嫌玩忽职守罪”向区人民法院提起公诉，2007年8月9日区法院下达了刑事判决书，判决刘×ד犯玩忽职守罪，免予刑事处分”。 2007年10月15日作出了给予刘××行政降级处分的决定。

98 【案件评析】 一、本案不符“玩忽职守罪”定罪标准，不应追究刑事责任。 《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），“滥用职权具有下列情形之一的，应予追究： （1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；……。”

99 《中华人民共和国刑法》第十六条“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”
患者药物过敏，是因其自身体质原因所致，为医疗意外，医疗意外是医学专门性术语，是指医疗机构在对患者诊疗护理过程中，不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒的原因，或不能预见的原因导致病员出现难以预料和防范的不良后果的情况。

100 这种难以预料、难以防范和难以克服的医疗意外，法规上称之为“不可抗力”， 根据《中华人民共和国民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的，不承担民事责任。法律另有规定的除外。” 《医疗事故处理条例》第三十三条：“有下列情形之一的，不属于医疗事故……（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的。”但必须注意，这里法律上强调的是“无法预料或者不能防范”，

101 所以说，在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的，其免责必须符合两个基本前题：
一是损害的发生归因于行为人自身以外的原因； 二是行为人已经尽到他在当时应当和能够尽到的注意。 尤其第二点是医疗意外免责之关键。在药物过敏发生前时，行医者是否依诊疗规范进行皮试？行医者是否依诊疗规范进行救治？如果行医者做到这些，可以说诊疗行为与就诊人损害没有因果关系；相反如果行医者没有做到这些，则可以认定诊疗行为与就诊人损害存在因果关系 ，行医者必须依法承担责任。在刑事公诉案件中，公诉人必须提供确实充分证据予以证明诊疗行为与就诊人损害是否存在因果关系。

102 本案中公诉人尚无医疗意外是否属于具有免责情节证据，既然无证据证明患者死亡与非法诊疗行为之间存在直接因果关系，就不能认定非法行医行为“造成”或“导致”患者死亡。更不是刘某所谓的“玩忽职守”行为造成的受害人死亡的，因此以“玩忽职守罪”追究刘某刑事责任，不符合定罪标准。

103 二、检察人员认为监督员在本案查处种存在主观故意一说不妥。
《刑法》第十四条：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”可以简单的说，故意犯罪就是在故意心理支配下实施的犯罪，而犯罪故意，则明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果、发生的一种心理。

104 首先，本案中检察人员并没有提出监督人员对非法行医造成严重危害后果的希望或者放任发生的任何证据，仅凭有群众反映对面还有一家里诊所没有及时去检查，就认定是希望或放任发生就诊人死亡的主观故意，过于牵强。
另外，玩忽职守罪为过失犯罪，行为人员应当预见到自己玩忽职守的行为可能致使公共财产、国家或者人民利益造成重大损失，因为疏忽大意而未预见，或者已经预见但轻信能够避免而未能避免，才构成本罪。 检察人员即认定监督人员存在主观故意，又认定为玩忽职守犯罪，难以自圆其说。

105 刘××，原某县卫生监督所医疗市场监督科科长
案例：03 刘某对乡卫生院使用非医师行医未及时发现查处执法监督刑事问责案【案情简介】 刘××，原某县卫生监督所医疗市场监督科科长 被告人刘××2006年任某县卫生监督所医疗市场监督科科长期间，负责对全县医疗机构的执业资格、执行范围及医务人员的执业资格、执业注册进行监督检查。被告人刘××在对×乡卫生院的监督检查过程中，未严格按照有关规定履行监督职责，未对换班医师全面检查，彻底追查整改，对在该院无医师资格的沈××的非法行医的情况未及时发现。致使在2006年8月22日，沈××对在该院患者陈××的治疗过程中，陈××死亡。 主要证据：刘××的供述，证人证言，××卫生院与死者亲属的医疗纠纷调解书，某县机构改革委员会文件，两份现场检查笔录，卫生监督意见书，工资表5张，某县卫生监督所证明，卫生部关于卫生监督体系建设的若干规定，《中华人民共和国执业医师法》，医疗机构管理条例，被告人刘××的鉴定材料等证据。

106 公诉人员认为：被告人刘××身为国家机关工作人员，在行使职权过程中，不认真履行职责，不彻底清查非行医人员，对发现有医疗隐患未采取及时有效措施，致使非法行医人员在对患者的治疗中患者死亡。《中华人民共和国刑法》第三十七条，被告人刘××当庭能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且在以往的工作中表现一贯良好，在本案中，患者的死亡是诸方面原因造成的，重要的原因是由其本身病情造成的，通观全案，被告人的犯罪情节相对轻微，社会危害相对较小。 刑法处罚结果：犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

107 【案件评析】 一、任何监督检查不可能达到彻底杜绝违法行为发生。 何谓彻底全面检查？检查人员认定构成玩忽职守罪之理由之一就是认为卫生监督人员对医疗服务监督检查应该达到一个发现所有违法行为，杜绝所有违法发生。这是一个非常理想的目标，但在事实上是不可能达到的。监督检查需要当事人的配合，这是医疗机构执业的法定义务。如果医疗机构向监督机关隐瞒相关行为，应当承担相应法律责任，但不能把医疗机构的法定义务转移至卫生执法人员承担。

108 二、当地政府没有依照相关规定，对医疗服务监督提供基本保障条件，是造成监管不力的主要原因。
按照当地省级人民政府规定， 某县应有卫生监督人员89名，但由于当地政府财力有限，现仅有我是监督员23名，只占应有编制人员25.8%，专职从事医疗服务监督人员只有6人，负责全县1827家医疗机构监管，还要承担无证行医查处取缔。按照每个医疗机构每年监督检查两次计算，几乎每天必须完成十余家医疗机构检查，这是一个不可能完成的任务，更谈不上所谓的“全面彻底”了。 政府部门失责，为何要卫生执法人员来承担责任。这既不合法，也不合理。

109 三、患者因自身病情发展致死，不是非法行医造成，更不可能是监管失责所致。不符合玩忽职守犯罪定罪要件。
本案中，患者并非非法行医造成或导致死亡，缺乏法定后果，根据《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》，不应该立案追究监督人员刑事责任。即使确有监管失职，需要给予相应行政处分或行政处罚，但尚不构成犯罪，不能追究刑事责任。

110 史某对按摩室无证行医监管缺失执法监督刑事问责案
案例：04 史某对按摩室无证行医监管缺失执法监督刑事问责案 【案情简介】 史××，某市卫生监督所医疗卫生监管一科科长。 常××于2007年6月在某市××路开设按摩室，期间，史××曾带领科室人员对其进行过两次监督，未发现其有诊疗活动。2008年9月25日医疗卫生监督一科科长史××带领科室人员在日常检查中发现常××按摩室内有少量药品，在对其进行询问取证时，常××先以暴力威胁执法人员，后以自焚自残等方式威胁监督执法人员。为保证卫生监督人员和常××的安全，史××报警请公安人员制止常××的暴力行为。2008年9月26日，林州市卫生监督所依照《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，对常××正式立案调查[林卫医罚字（2008）第38号]。10月2日下午4点30分，郭××去常××按摩室治疗就诊，常××对其实施注射治疗，导致郭××死亡，该所于2008年10月7日将常××无证非法行医案移交某市公安局，某市公安局随即介入调查。某市人民检察院于2008年11月6日对原医疗卫生监督一科科长史××以玩忽职守罪向某市人民法院提起公诉。某市人民法院于2009年1月16日对原医疗卫生监督一科科长史××的玩忽职守罪进行审理，判定犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。

111 【案件评析】 一、按摩店并非医疗服务执法监督法定监管范畴。 根据《卫生部关于暂不将足浴、保健按摩、网吧等场所列入卫生许可范围的批复》（卫政法发【2004】268号）规定：“……《中华人民共和国行政许可法》于7月1日起实施，许可范围应严格依照法律法规的规定，鉴于《公共场所卫生管理条例》正在修订中，目前不宜将足浴、保健按摩和网吧等场所列为卫生许可范围。”保健按摩属于一般经营场所，直接办理工商营业登记即可开展经营，因此关于其经营活动是否违法的监管职责应由工商管理部门负责，而不应该将其纳入医疗服务法定监管范畴。

112 二、医疗服务监督工作巳竭尽能尽之职责，不存在严重失责。
案发前一年来，我是监督人员对该按摩店进行过两次日常监督检查。2008年9月25日检查中发现有少量药品，立即进行调查取证，但遇暴力抗法，卫生监督员报警请公安部门制止，公安部门理应依据《治安管理处罚法》第五十条：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；……”之规定，依法予以处理，保证卫生行政执法工作依法进行，但公安机关只是现场制止了常XX暴力抗法行为，而并未依法予以相应处罚，致使现场取缔工作难以进行，才出现就在卫生监督员立案查处第二天，常××又因非法行医，患者死亡。

113 本案中，一是卫生监督员已尽到监督职责，但我们必须明白，日常监管职能对违法行为起到警示教育作用，绝不可能是绝对控制，同时日常监管也不可能达到发现所有违法行为的结果。行政执法检查作用职能是相对的，有限的。按照检察机关公诉理由“尽管对此按摩店进行过检查，但并没有发现有治疗行为”，就认定监督失责。那么，交警对道路安全进行了检查，就应当不再出现道路安全事故；公安队治安进行检查，就应当不再发生治安违法犯罪事件；检查机关对反腐工作进行了检查，就不应当再出现贪污腐败事件，否则都应当刑事问责，这可行吗？同时，常××已违反《治安管理处罚法》规定，理应予以查处，但公安部门并未依法查处，致使现场取缔难以开展。如果认定是卫生监督失责，那也应当是公安部门失责在先，为何不予问责。

114 三、本案并无证据证明患者死亡是由常××非法行医造成，不符合玩忽职守罪构成要件。
人民检察院对于自己起诉的犯罪事实，必须向人民法院提出确实、充分的证据加以证明，这是其实现控诉职能的必然要求，人民检察院是公诉案件证明责任的主要承担者，犯罪嫌疑人、被告一般没有证明责任。《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”

115 本案中，检察人员并未依法对就诊人死亡原因作出司法鉴定，不能证明患者死亡为非法行医所造成或导致。其实，患者死亡有可能是非法行医行为造成，也可能是自身疾病发展所致；也有可能为医疗意外等等，而检察人员必须有证据证明患者死亡是非法行医行为所致。二者之间具有因果关系，才能据此认定监督失责；已造成国家、集体和个人利益遭受损失损害，才能予以立案追诉。

116 当事人：马××，男，汉族，中专文化程度，系××市城关镇卫生监督所所长。
案例：05 马某、周某滥用职权办理《医疗机构执业许可证》刑事问责案 【案情简介】 当事人：马××，男，汉族，中专文化程度，系××市城关镇卫生监督所所长。 案情摘要：马××负责城区乡村医生执业注册的材料初审工作。2005年10月，被告人马××在××办事处光明居委会王××办理乡村医生执业注册初审工作中滥用职权，为王××代写其从医20年的虚假证明，致使王××通过执业注册并办理了《医疗机构执业许可证》。2006年5月27日，王××在诊疗活动中，致使患者××死亡。经法医学司法鉴定中心病理学检验报告，患者因药物过敏性休克死亡。 当事人：周××，男，系××市卫生监督所副所长。 案情摘要：2005年6月至12月，被告人周××在任××市卫生局医政中医股股长期间，滥用职权，违反《乡村医生从业管理条例》、《医疗机构管理条例》等文件规定，未按照规定要求办证人王××提供《设置机构批准书》就为王××办理了《医疗机构执业许可证》，致使王××得以进行行医活动。2006年5月27日，王××在为患者××进行诊疗中，致××死亡。经法医学司法鉴定中心病理学检验报告，患者因药物过敏性休克死亡。

117 刑事处罚结果： 被告人马××身为依法从事公务的人员，在工作中滥用职权，致使人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人马××犯罪情节轻微，在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，可免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：被告人马××犯滥用职权罪，免于刑事处罚。 被告人周××身为依法从事公务的人员，在工作中违反有关规定，滥用职权，致使人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人周××在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，其犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三十七条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：被告人周××犯滥用职权罪，免于刑事处罚。

118 但是，本案中，患者死亡原因经司法鉴定中心鉴定：“患者因药物过敏休克死亡。”
【案件评析】 本案被告马××、周××身为国家机关工作人员和受国家机关委托代表国家机关行使管理职权人员，在乡村医生王×办《医疗机构执业许可证》审批工作中，滥用职权，弄虚作假，致使王×违法取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动，确应追究法律责任。 但是，本案中，患者死亡原因经司法鉴定中心鉴定：“患者因药物过敏休克死亡。” 本案缺少证据证明患者死亡与非法诊疗行为之间存在直接因果关系，就不能认定非法行医行为“造成”或“导致”患者死亡。当然就更不能认定认定是马××、周××滥用职权“造成”或“导致”患者死亡。因此，本案马××、周××确有严重违规违纪之处，理应追究其行政法律责任，但尚不符合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于渎职罪立案追究标准，不应追究刑事责任。

119 《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》第一百七十六条“人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：……（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；……” 《刑事诉讼法》第四十三条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” 检察院对公诉案件承担举证责任，如果检查院所提证明不符合定罪标准，就不应当立案追诉；已立案的，人民法院就应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪，而不应当判决构成犯罪，免予刑事处罚。

120 【思考与建议】 免除处罚也叫免予刑事处罚，即对犯了罪的人只作出有罪宣告，但不判处任何刑罚，简单只定罪不判刑。理解免除处罚，应当注意以下问题： 1．免除处罚意味着对犯罪人绝对不能适用任何刑罚，既不能判处某种主刑，也不能判处某种附加刑，即使判处最轻的刑罚也不行。 2．适用免除处罚必须同时符合二个条件：一是被告人的行为已构成犯罪。因为只有应当受刑罚处罚才有所谓免除刑罚处罚的问题，而唯一应当受到刑罚处罚的就是犯罪行为。故对于非犯罪行为绝对不能适用免除处罚；二是犯罪情节轻微不需要判处刑罚。这是决定是否免除处罚的关键。对于犯罪情节较重或者犯罪情节轻微但主观恶性和人身危险性较大，确实需要判处一定刑罚的，都不能适用免除处罚。 3．免除处罚并不意味着行为人不承担刑事责任，而只是不以判处刑罚作为承担刑事责任的方式。一方面，法院对被告人作出有罪宣告表明国家对其行为的完全否定态度，另一方面，还可以用非刑罚的方法如赔偿损失等让其承担刑事责任。 4．对于免除处罚的犯罪人，可以根据案件的不同情况，分别予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

121 案例：06 李某对乡村医师孟×擅自变更执业地点开展诊疗
案例：06 李某对乡村医师孟×擅自变更执业地点开展诊疗 活动行政执法适用法律错误刑事问责案 【案情简介】 2006年3月4日，某县卫生局接到群众举报，反映该县某村孟某（乡村医生）正在家中给病人输液，该局卫生监督人员立即赶到现场。经查，发现4名病人正在输液，药品架上有23种（瓶）药品。现场未查见《医疗机构执业许可证》，孟某也承认无《医疗机构执业许可证》。孟某取得该县卫生局2004年6月颁发的《乡村医生执业证书》。 某县卫生局根据《乡村医生从业管理条例》第四十条的规定作出以下处理：予以警告；责令限期办理变更注册手续。 2007年6月，孟某又在家中开展诊疗活动，造成患者李某等因孟等误诊误治而死亡。检察院在调查时发现监督人员对孟等行政处罚时适用法律错误，没有及时以无证行医查处取缔，对该县监督所分管所长李某以犯玩忽职守罪提起公诉。经法院判决，李某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

122 【案件评析】 法律规范是由国家制定或者认可、体现国家意志，明确规定法律关系主体、权利与义务及法律后果的行为准则。法律关系主体具有法定性，即不在法定范围内不能任意成为法律关系主体。因此，适用法律规范时必须首先明确该规范法定法律关系主体是谁？这是适用法律规范的前提与基础，否则就将导致适用法律规范错误。同时，还应当考虑其主体行为是否与法律规范规定的违法行为模式一致，只有当主体做出了法律规范明确规定的违法行为时，才能适用法律规范的法律后果予以制裁。 本案中，孟某虽然取得了《乡村医生执业证书》，但其执业地点并非合法村医疗卫生机构，不具备《乡村医生从业管理条例》调整的资格，因此，孟某不属于《乡村医生管理条例》调整的法定主体，自然不能适用《乡村医生从业管理条例》予以查处。因此，应按照《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条规定分别予以处理（取缔和相应行政处罚）。

123 【思考与建议】 本案的法律适用涉及到乡村医生管理过程中诸多问题，必须予以明确。 一、《乡村医生从业管理条例》第二条明确规定，“本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。”该法律规范具有明确的地点定位—村医疗卫生机构。适用于《乡村医生从业管理条例》重要界定点：一是人员资质定位，即取得《乡村医生执业证书》的乡村医生；二是执业地点定位。即在村医疗卫生机构从事预防保健和一般医疗服务。

124 尤以执业地点定位原则为其根本！ 《乡村医生从业管理条例》的重要定位原则： 一是人员资质定位：即取得《乡村医生执业证书》的乡村医生；
《乡村医生从业管理条例》第二条 本条例适用于尚未取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生。 村医疗卫生机构中的执业医师或者执业助理医师，依照执业医师法的规定管理，不适用本条例。 《乡村医生从业管理条例》的重要定位原则： 一是人员资质定位：即取得《乡村医生执业证书》的乡村医生； 二是执业地点定位：即在村医疗卫生机构从事预防保健和一般医疗服务。 《乡村医生从业管理条例》第四十二条 未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门予以取缔，没收其违法所得以及药品、医疗器械，违法所得5000元以上的，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处1000元以上3000元以下的罚款；造成患者人身损害的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 卫政法发[2004]112号）批复： 1.《乡村医生从业管理条例》所规定的“村医疗卫生机构”，是指向农村居民提供预防、保健和一般医疗服务的村卫生室（所、站）、村社区卫生服务站，属于非营利性医疗卫生机构。在农村地区设立个体诊所和其他医疗机构应按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的规定进行管理。 2.农村地区“撤村改居”作为城区的组成部分后，原村医疗卫生机构和相关卫生技术人员应按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的规定进行管理，不再适用《乡村医生从业管理条例》。 尤以执业地点定位原则为其根本！

125 因变更的执业地点是否为村医疗卫生机构而适用法律不同！
注意： 因变更的执业地点是否为村医疗卫生机构而适用法律不同！ 《乡村医生从业管理条例》 第十七条 乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业；变更执业的村医疗卫生机构的，应当依照本条例第十三条规定的程序办理变更注册手续。 第四十条 乡村医生变更执业的村医疗卫生机构，未办理变更执业注册手续的，由县级人民政府卫生行政主管部门给予警告，责令限期办理变更注册手续。 ，适用《乡村医生从业管理条例》第四十条处理； 变更的执业地点是非村医疗卫生机构适用《执业医师法》、《医疗机构管理条例》 （卫政法发〔2004〕270号）批复：一、依据《医疗机构管理条例》和《乡村医生从业管理条例》的规定，乡村医生必须在取得《医疗机构执业许可证》的村医疗卫生机构执业，并且必须在注册的执业地点内执业。二、违反上述规定的应按照《医疗机构管理条例》第四十四条和《乡村医生从业管理条例》第四十条的规定处理。

126 因此，对乡村医生擅自变更执业地点案件查处中，我们应针对执业地点予以区别使用法律。
一是擅自变更的执业地点仍是村医疗卫生机构，应适用《乡村医生从业管理条例》第四十条。 二是擅自变更的执业地点是非村医疗卫生机构（如城镇个体诊所），应适用《执业医师法》第三十九条。 三是擅自变更的执业地点为未取得《医疗机构执业许可证》的非法机构，对人员和非法机构分别适用于《执业医师法》第三十九条和《医疗机构管理条例》第四十四条。

127 1、如何看待乡村医生出诊？ 《卫生部关于对《乡村医生从业管理条例》实施中有关问题的批复》（2004年4月12日 卫政法发[2004]112号）“1.《乡村医生从业管理条例》所规定的“村医疗卫生机构”，是指向农村居民提供预防、保健和一般医疗服务的村卫生室（所、站）、村社区卫生服务站，属于非营利性医疗卫生机构。在农村地区设立个体诊所和其他医疗机构应按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》的规定进行管理。”

128 卫生部《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》 “五、医师注册后有下列情况之一的，不属于超范围执业： 　　（一）对病人实施紧急医疗救护的； 　　（二）临床医师依据《住院医师规范化培训规定》和《全科医师规范化培训试行办法》等，进行临床转科的； 　　（三）依据国家有关规定，经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等； 　　（四）省级以上卫生行政部门规定的其他情形。” 根据上述规定精神，乡村医生在其执业村医疗卫生机构所辖服务区域内巡诊、出诊均应视为合法执业。

129 如何适用 《执业医师法》第三十九条或者《医疗机构管理条例》 第四十四条？
如何适用 《执业医师法》第三十九条或者《医疗机构管理条例》 第四十四条？

130 《中华人民共和国执业医师法》 第三十九条 未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的， 依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

131 《医疗机构管理条例》 第四十四条　违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。

132 《执业医师法》第三十九条违法主体 ？ 医 师 非医师 非医师 医师未经批准擅自开办医疗机构行医 未经批准擅自 开办医疗机构 非医师行医
医 师 医师未经批准擅自开办医疗机构行医 未经批准擅自 开办医疗机构 非医师 非医师行医 非医师 非医师

133 《执业医师法》第三十九条将无证行医违法行为模式分为了两类，一是非医师行医，二是医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”，在适用法律上难以明确的就是有关医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”或称之为“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”这一问题，因为事实上二皆的违法行为模式相类似，但法律后果（法律处理）却明显不同，如何适用法律？

134 1.上位法优于下位法，特殊规定优于一般规定原则的适用。
虽然《执业医师法》第三十九条与《医疗机构管理条例》第四十四条对于医师未经批准（即未取得《医疗机构执业许可证》）擅自执业的违法行为，规定了不同的法律后果，但从两个法律规范的违法主体上看，可以看出，《执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法主体是“医师”，而《医疗机构管理条例》第四十四条的违法主体是一般主体，因此，对未取得《医疗机构执业许可证》擅自行医的医师来说，《执业医师法》是上位法，是特别规定，而《医疗机构管理条例》则是下位法，是一般规定，按照上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的适用原则，对于未经批准开办医疗机构（即未取得《医疗机构执业许可证》）执业的医师应适用《执业医师法》第三十九条。

135 2.医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法行为属牵连性违法行为。
医师擅自开办医疗机构的目的是行医，其擅自开办医疗机构只是为了述到行医目的采用的一个方法（手段），虽然这一牵连性违法行为同时触犯了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》，但两个法律规范规定的法律后果比较，《执业医师法》显然比《医疗机构管理条例》法律后果更重，因此，根据牵连性违法行为择一重罚处理原则，对于未经批准擅自开办医疗机构（即未取得《医疗机构执业许可证》）行医的医师，应适用《执业医师法》第三十九条。

136 牵连行为： 牵连行为是指行为人出于一个违法目的实施违法行为,其方法行为或结果行为又触犯其他法律规范的违法形态.其特征是: [1]为实现一个违法目的实施了数个不同的违法行为,通常包括目的行为和手段行为或结果行为; [2]所实施的数个行为,触犯了数个不同法律规范; [3]所实施的目的行为与其方法行为或者结果行为之间有牵连关系。 牵连的形式表现有三种： Ａ、目的行为与方法行为牵连； Ｂ、目的行为与结果行为牵连： Ｃ、同一目的的行为先后与手段行为和结果行为牵连。 牵连行为　　　从一重罚处断

137 （1）对设置者，适用《医疗机构管理条例》第四十四条。 （2）对行医者，适用《执业医师法》第三十九条。 2.设置者与行医者是同一人
一种是：根据设置者与行医者是否同一人分别适用法律。 1.设置者与行医者不是同一人 （1）对设置者，适用《医疗机构管理条例》第四十四条。 （2）对行医者，适用《执业医师法》第三十九条。 2.设置者与行医者是同一人 未经批准擅自开办医疗机构行医，适用《执业医师法》第三十九条。

138 1.违法主体是非医师： 2、违法主体是医师： （非法机构或场所设置行为和行医行为属两个不同违法行为，应分别裁量、合并处罚。）
另一种是：视违法主体是“医师”或“非医师”分别适用法律。 1.违法主体是非医师： （非法机构或场所设置行为和行医行为属两个不同违法行为，应分别裁量、合并处罚。） ⑴对设置行为，适用《医疗机构管理条例》第四十四条。 ⑵对行医行为，适用《执业医师法》第三十九条。 2、违法主体是医师： （非法机构或场所设置行为和行医行为相牵连，按上位法特别规定择一重罚。） 医师未经批准擅自开办医疗机构行医，适用《执业医师法》第三十九条。

139 笔者同意第二种做法。 但是有一点必须明白： 在查处无证行医时，只要有证据证明违法者开展了诊疗行为（行医行为），即必须对违法行医者首先适用《执业医师法》第三十九条。

140 案例：07 某诊所《医疗机构执业许可证》有效期满后
开展诊疗活动致人死亡执法监督刑事问责案 【案情简介】 2005年11月6日，某市卫生监督所对某诊所进行日常监督检查，发现该诊所《医疗机构执业许可证》为2000年3月10日取得，其中2002年3月、2003年3月分别通过校验。但自2004年起就一直未行校验，卫生监督人员当场下达《卫生监督意见书》，依据《医疗机构管理条例》第四十五条规定，责令其补办校验手续。但至2006年2月检查，发现该诊所仍未办理校验手续。卫生监督人员当即予以立案，拟对该诊所下列行政处罚：①责令改正违法行为；②吊销该诊所《医疗机构执业许可证》。 就在立案查处过程中，2006年3月14日，该诊所继续开展诊疗活动因用药错误，致就诊人李某死亡。检察院以玩忽职守罪对片区卫生监督员张某提起公诉。 2006年7月10日，该区法院判决张某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

141 【案件评析】 一、该诊所卫生许可证件已属超过有效期的无效证件。此时，该诊所已成为未取得《医疗机构执业许可证》的非法机构，不能再按合法机构予以责令补办校验。只能依法予以取缔。 《医疗机构执业许可证》校验的目的是为了监督管理医疗机构在医疗服务过程中其医疗设施、条件、活动符合卫生法律规范的要求，是对合法行医医疗机构的一种日常监督措施，其校验对象必须是取得《医疗机构执业许可证》合法的医疗机构。如果是非法的医疗机构，如未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的单位，即不能进行校验，只能依据《医疗机构管理条例》第四十四条予以取缔并予以相应行政处罚。 《卫生行政许可管理办法》第四十五条第三款“被许可人未按照规定申请延续和卫生行政部门不受理延续申请或者不准予延续的，卫生行政许可有效期届满后，原许可无效，由作出卫生行政许可决定的卫生行政部门注销并公布。”

142 本案中，该诊所《医疗机构执业许可证》为2000年3月10日取得，其诊所校验期为每年1次。《医疗机构执业许可证》有效期为5年，至2005年11月6日检查时，该卫生许可证件已属超过有效期的无效证件。此时，该诊所已成为未取得《医疗机构执业许可证》的非法机构，不能再按合法机构予以责令补办校验。只能依法予以取缔。 所以，在处理医疗机构未办理校验行为查处时应注意：有效期内，责令补办校验；超过有效期，依法予以取缔。

143 二、发现违法行为时就应立即责令改正，而不是等待做出行政处罚时才责令改正。
《行政处罚法》第二十三条 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。 《卫生行政处罚程序》第四十五条 卫生行政机关适用简易程序作出卫生行政处罚决定的，应在处罚决定书中书面责令当事人改正或限期改正违法行为。 《卫生行政处罚程序》第二十八条 卫生行政机关适用一般程序实施行政处罚时，对已有证据证明的违法行为，应当在发现违法行为或调查违法事实时，书面责令当事人改正或限期改正违法行为。

144 责令改正或限期改正： 时间 ： 1.当 场 处 罚 时 2.发现违法行为时； 3.调查违法事实时。 形式： 书面。 要求： 切实可行。
时间 ： 1.当 场 处 罚 时 2.发现违法行为时； 3.调查违法事实时。 形式： 书面。 要求： 切实可行。 禁用无期限责令改正

145 综上规定，一旦发现违法行为，就必须立即责令改正。本案卫生监督员在发现非法行医行为后，立即予以立案查处并无不当，但办案人员却把责令改正视为行政处罚，从而准备在案件调查结束作出《行政处罚决定书》时，才对违法者发生责令改正命令。在立案查处期间，由于没有责令当事人改正违法行为，一旦出现严重损害国家、社会和人民利益重大后果，监督员必须承担履责不当之刑事问责风险。

146 【思考与建议】 准确界定医疗机构执业许可校验期及有效期
《医疗机构管理条例》第十一条“单位或者个人设置医疗机构，应当按照以下规定提出设置申请： （一）不设床位或者床位不满100张的医疗机构，向所在地的县级人民政府卫生行政部门申请； （二）床位在100张以上的医疗机构和专科医院按照省级人民政府卫生行政部门的规定申请。 第二十二条　床位不满100张的医疗机构，其《医疗机构执业许可证》每年校验1次；床位在100张以上的医疗机构，其《医疗机构执业许可证》每3年校验1次。校验由原登记机关办理。”

147 《医疗机构管理条例实施细则》“第十一条 床位在一百张以上的综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院以及专科医院、疗养院、康复医院、妇幼保健院、急救中心、临床检验中心和专科疾病防治机构的设置审批权限的划分，由省、自治区、直辖市卫生行政部门规定；其他医疗机构的设置，由县级卫生行政部门负责审批。 《医疗机构管理条例实施细则》第三十五条第一款“床位在一百张以上的综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院以及专科医院、疗养院、康复医院、妇幼保健院、急救中心、临床检验中心和专科疾病防治机构的校验期为三年；其他医疗机构的校验期为一年。”

148 《医疗机构校验管理办法（试行）》 第六条 达到校验期的医疗机构应当申请校验。医疗机构的校验期为： （一）床位在100张以上的综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院以及专科医院、疗养院、康复医院、妇幼保健院、急救中心、临床检验中心和专科疾病防治机构校验期为3年； （二）其他医疗机构校验期为1年； （三）中外合资合作医疗机构校验期为1年； （四）暂缓校验后再次校验合格医疗机构的校验期为1年。

149 综上规定，我们应当清楚认识到： ﹙一﹚《医疗机构管理条列实施细则》与《医疗机构管理条例》具有同等效力。 根据《医疗机构管理条例》第五十四条“本条例由国务院卫生行政部门负责解释”之规定，《医疗机构管理条例实施细则》是国务院卫生行政部门经国务院授权所作出的行政法规具体应用解释，《行政法规制定程序条例》第三十一条第三款 “行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的的座谈会纪要》（2004年5月18日 法﹝2004﹞96号）明确指出：“国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据”。所以说，《医疗机构管理条例实施细则》与《医疗机构管理条例》具有同等效力，在理解适用过程中，我们应高度注意法规具体适用解释对问题的具体规定。

150 ﹙二﹚医疗机构设置审批权限划分决定校验期的不同。
《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》将医疗机构的执业许可校验期分为3年和1年两种。 设置审批权限的划分决定校验期的不同。 其中由省、自治区、直辖市卫生行政部门决定设置审批权限的医疗机构执业许可校验期为3年；由县级卫生行政部门负责设置审批的医疗机构执业许可校验期为1年。

151 ﹙三﹚“以及”前后属并列关系。 《医疗机构管理条例实施细则》第三十五条第一款中对三年校验期的医疗机构列举中使用了“以及”一词，而“以及”以前的综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医院设定了床位数限定，即“床位在一百张以上的”，而“以及”以后的专科医院、疗养院、康复医院等并无床位数限定。

152 《卫生部关于医疗机构设置审批权限归属问题的复函》（卫医管发[1999]第7号）
“海南省卫生厅：你厅1998年12月23日《海南省卫生厅关于<医疗机构管理条例实施细则>有关条款的咨询函》（琼卫医函[1998]39号）收悉。经研究，答复如下： 根据《医疗机构管理条例实施细则》第十一条规定，各省、自治区、直辖市可以结合各地实际情况，决定本辖区内床位在100张以上的综合性医院、中医医院、中西医结合医院、民族医院以及所有的专科医院、疗养院、康复医院、妇幼保健院、急救中心、临床检验中心、专科疾病防治机构（国家统一规划的医疗机构除外）的审批权限归属。你厅就你省医疗机构审批权限归属方面作出的界定符合《医疗机构管理条例实施细则》规定。”

153 复函再一次明确了，“所有的”（无床位数限定）专科医院、疗养院、康复医院等的审批权限归属省级卫生行政部门决定，自然其执业许可校验期也应为3年。

154 ﹙四﹚校验期决定有效期。 卫生部医政司关于医疗机构执业许可证有效期限问题的批复（卫医管发〔1999〕第66号）：“湖南省卫生厅：你厅《关于明确医疗机构执业许可证有效期限的请示》收悉。经研究，现答复如下： 一、卫生部统一印制的《医疗机构执业许可证》及其副本要求注明的有效期限是指《医疗机构执业许可证》及其副本的有效使用期限。 二、根据《医疗机构管理条例》规定，医疗机构的校验期分为1年和3年两种，而《医疗机构执业许可证》副本可用于5次校验结果的登记。因此，一般情况下，《医疗机构执业许可证》及其副本的有效使用期限可依据持证医疗机构校验的不同，分别定为5年或15年。 地方性法规对有效期另有规定的，按地方性法规办理。

155 三、《医疗机构执业许可证》和副本的有效期限起止日期应保持一致。医疗机构办理变更登记，需要换发新的《医疗机构执业许可证》的，新证的有效期起止日期为变更登记日期，截止日期仍与副本规定的一致。”
批复明确强调在地方性法规没有规定时，医疗机构校验期决定《医疗机构执业许可证》有效期。 省级卫生行政部门决定设置审批权限的，医疗机构执业许可校验期3年，《医疗机构执业许可证》有效期15年；县级卫生行政部门负责设置审批的其它医疗机构执业许可校验期1年，《医疗机构执业许可证》有效期5年；中外合资合作医疗机构校验期为1年，《医疗机构执业许可证》有效期5年。

156 ﹙五﹚有效期届满后未申请延续或未获批准延续，原许可无效。
《卫生行政许可管理办法》第四十五条第三款“被许可人未按照规定申请延续和卫生行政部门不受理延续申请或者不准予延续的，卫生行政许可有效期届满后，原许可无效，由作出卫生行政许可决定的卫生行政部门注销并公布。”《医疗机构执业许可证》有效期届满后，设置者未按规定申请延续或未获批准延续，其《医疗机构执业许可证》自届有效期届满之日失去效力。 本案的医疗机构未按照规定申请校验，后的行为应为无证行医，应按照《医疗机构管理条例》第四十四条“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”依法予以取缔，并给于相应行政处罚。特别要注意，此时责任主体不再是已失效《医疗机构执业许可证》上标注的医疗机构，而应是该无证行医机构的设置者（单位或个人）。

157 ﹙六﹚《医疗机构执业许可证》有效期只有5年与15年两种。
由于医疗机构设置审批权限归属的不同，决定了医疗机构，校验期分为3年和1年两种，据此决定了《医疗机构执业许可证》有效期只有5年和15年两种，并无其它情形规定，所以现在有的地方为了所谓的“加强监管”，以为只要在5年或15年以下即为合法，制定的诸如3年、1年等有效期限，均为违法之举，应依法予以纠正，以维护卫生法规之严肃。

158 案例：08 张某对某诊所《医疗机构执业许可证》有效期满后
开展诊疗活动致人死亡执法监督刑事问责案 【案情简介】 某县疾病控制中心将皮肤性病门诊承包给非本机构人员张×，2005年9月11日该县卫生执法大队曾经进行查处，要求疾病控制中心立即终止协议，停止诊疗活动。疾病控制中心对皮肤性病科下达了停止执业活动的通知。但皮肤性病门诊继续开展诊疗活动。2005年12月11日，该县卫生执法大队根据卫生厅要求进行了二次查处，清除了广告牌，暂控了药品器械。 调查人员认为，疾控中心已下达了停止执业活动通知，张×继续开展诊疗活动与疾控中心无关。 处罚情况：本案经卫生执法大队负责人决定，根据《执业医师法》第三十九条对皮肤病门诊给予停止执业活动、罚款人民币10000元的行政处罚。但实际下达处罚决定时，又无任何理由和未经合法程序，直接将其罚款变更为1000元，并将暂控药品器械退还给张×。 2006年3月张某在该县某乡继续无证行医，因使用过期药品，致患者刘某死亡。县检察院以玩忽职守罪对该县卫生执法大队负责人李某提起公诉，县法院审理判决：李某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年。

159 【案件评析】 一、县疾病控制中心将所属皮肤性病门诊承包给非本机构人员张×并以县疾病控制中心皮肤病门诊名义开展诊疗活动，属典型的医疗机构对外承包医疗科室案件，应依据《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项治疗工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2004]224号）规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条和第四十六条分别对承包方张×和发包方县疾控中心皮肤性病门诊部予以相应处罚。而该案调查中，卫生执法大队仅凭因卫生行政执法检查要求县疾控中心给皮肤病门诊下发的一个停止执业活动的通知就认定该案与县疾控中心无关，属承包人张×单方行为，免除了对县疾控中心皮肤性病门诊部的责任追究，实属证据不足，适用法律错误。因为本案中，县疾控中心将所属皮肤性病门诊对外承包给非本机构人员张×，并以县疾控中心皮肤性病门诊名义开展诊疗活动，已完全符合医疗机构对外承包医疗科室违法行为要件，违法事实成立，也未过行政责任追究时效（2年），应当依法予以行政处罚。《行政处罚法》第二十五条和第二十六条明确规定了不予行政处罚的法定情形，县疾控中心一纸通知的行为，显然不属于不予处罚的法定情形。

160 《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚。”但本案县疾控中心对外承包科室，严重扰乱了医疗卫生事业管理秩序，破坏了政府医疗卫生机构甚至医务人员在社会公众的信誉，不应属行为轻微和无危害后果。因此，应当认定县疾控中心在卫生行政执法检查中，针对对外承包医疗科室违法行为，仅仅下达了一个纠正违法活动的通知，而并没有采取任何真正有效的管理行为，致使张×承包的皮肤性病门诊仍然继续违法行医，违法行为并未得到及时纠正。应当根据《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2004]224号）规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条和第四十六条分别予以承包方张×和发包方县疾控中心皮肤性病门诊予以行政处罚。本案实际处理过程中，却适用《执业医师法》第三十九条对皮肤性病门诊予以行政处罚，属适用法律错误。 本案调查中，应注意调查县疾控中心在2005年9月11日下达停止执业通知后，是否单方面停止了相应“承包”行为，即是否还在按“承包协议”收取“承包费”“管理费”等费用。若疾控中心确实自下达通知后单方面采取一些停止“承包”的相应行为，可以依据《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定，视为应当减轻或从轻行政处罚情节。否则就不应减轻和从轻处罚。

161 二、根据《医疗机构管理条例》第四十四条规定：“没收非法所得和药品、器械”是法律法规规定的法定罚种，卫生行政部门在依法查处“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”违法行为时，必须依法进行，不得自由裁量，属羁来性具体行政行为。我们必须注意，在行政执法过程中，作为行政权利享有者——行政主体来说，依法实施行政处罚，即是权利，也是义务，必须依法行政，不得随意放弃或自由处罚，否则，将承担相应法律责任。《卫生部行政执法责任制若干规定》第二十条：“各级行政执法人员在执法活动中，因故意或重大过失有下列情形之一的，应当追究相应责任：（一）超越法定权限的；（二）认定事实不清、证据不足的；（三）适用法律、法规、规章错误的；（四）违反法定程序的；（五）处理结果显失公正的；（六）依法应当作为而不作为的；（七）滥用职权侵害公民、法人和其他组织的合法权益的；（八）卫生行政执法责任制不落实，责任不清造成重大过失的；（九）其它违法行为。”，

162 《卫生部关于打击非法行医专项行动责任追究的意见》“（二）各级卫生行政部门、卫生监督机构对医疗机构负有监管责任。各级卫生行政部门、卫生监督机构及其工作人员在医疗机构日常监管工作中有下列行为之一的，应当追究责任：1、不认真按照有关要求开展医疗机构日常监管工作，失职、渎职或有其他不作为行为的；2、对医疗机构执业或医师执业等事项的行政不认真履行职责、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊许可的；3、对有确切线索的群众投诉举报压案不查、瞒案不报或受理后不认真进行查办的；4、对涉嫌违反党纪政纪规定的案件，不按规定移送纪检监察机关的；5、对涉嫌犯罪的案件，不依法移送司法机关的；6、有其他违法违纪行为的。”本案查处中，卫生行政部门竟然将开展非法行医的药品、器械退还给非法行医者张×，令人不可思议！这实际上就是纵容和支持非法行医者继续非法行医，破坏医疗卫生管理秩序，危害社会公众健康安全的严重违纪行为，理应严肃查处。

163 三、《行政处罚法》第三十八条第二款：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《卫生行政处罚程序》第二十七条第二款：“对于重大、复杂的行政处罚案件，应当由卫生行政机关负责人集体讨论决定。”注意，法律法规在这里都使用了“应当”，即为必须集体讨论决定，尤其是己经卫生行政机关负责人集体讨论作出的决定不允许个人自由变更。同时，《行政处罚法》第二十七条也明确规定了从轻和减轻行政处罚的法定情形，超出法定情形，不应予以从轻或减轻。但本案中，经疾控中心负责人集体讨论决定对张×的罚款金额为10000元，但实施处罚决定时却变成了1000元，整整相差10倍，即无负责人集体重新讨论决定又无法定从轻减轻情形证据，没有任何原因和理由变更处罚的原因何在？ 有法不依，执法不严，这正是卫生行政执法人员被刑事问责之重要原因。

164 案例：09 刘某带队检查无证行医场所被控非法搜查罪案 【案情简介】 被告人刘某，男，42岁，某县卫生监督所副所长。2007年3月10日，被告人在单位值班，接到一投诉电话，反映该县××路三幢四单元二楼，有人非法行医，刘某即带三名监督员前往调查处理，到达所投诉住房外，发现门口有一垃圾袋，袋中装有多个使用过的注射器、一次性输液器、棉签等医用废物，听到屋内有人说话，但反复叫门均不开，刘某猛一脚踢开房门，从屋中检查发现，行医者李某从房主王某处租得房屋，非法开展行医活动。现场有两名患者正在输液，监督员经调查取证，拟立案查处李某无证行医违法行为。 2007年3月17日，房主王某以非法搜查为由，向该县人民检察院投诉，该县检察院认为刘某未按法定程序，取得搜查手续搜查他人住宅，以非法搜查罪对刘某提起公诉。2007年8月6日，该县法院判决：刘某犯非法搜查罪，免予刑事处罚。

165 【案例评析】 一、卫生行政执法人员依法对无证行医场所进行检查，属其法定职责与权力。 卫生行政部门依法监督管理社会医疗活动，查处取缔无证行医。在国务院《无照经营查处取缔办法》中明确规定卫生行政部门作为许可审批部门，在查处无证行医（无照经营活动）时，可以行使的权力：“ （一）责令停止相关经营活动； （二）向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况； （三）进入无照经营场所实施现场检查； （四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料； （五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品)等财物； （六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。”

166 二、没有达到法定定罪情形，不应追究刑事责任。
定罪的法律标准是刑法规定的犯罪构成，即行为符合犯罪构成的，就构成犯罪；行为不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。犯罪构成之所以是定罪的法律标准，是因为犯罪构成是刑法规定的成立犯罪的主客观要件的统一体。一方面，犯罪构成是主客观要件的统一体，因而是犯罪成立条件的全部。符合犯罪构成，就表明完全具备犯罪成立条件；不符合犯罪构成，就表明不具备犯罪成立条件。另一方面，犯罪构成反映行为的社会危害性达到了犯罪的严重程度，符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性达到了犯罪程度，具备犯罪的本质属性；不符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性不存在或没有达到犯罪的严重程度，因而不具备犯罪的本质属性。

167 《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），国家机关工作人员利用职权非法搜查，非法搜查具有下列情形之一的，应予立案追究： 1.非法搜查他人身体、住宅，并实施殴打、侮辱等行为的； 2.非法搜查，情节严重，导致被搜查人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的； 3.非法搜查，造成财物严重损坏的； 4.非法搜查3人（户）次以上的； 5.司法工作人员对明知是与涉嫌犯罪无关的人身、住宅非法搜查的； 6.其他非法搜查应予追究刑事责任的情形。

168 三、对房主王某明知李某无证行医而提供场所，卫生行政部门作为许可审查部门，应依据《无照经营查处取缔办法》第十五条规定，依法予以行政处罚。

169 《无照经营查处取缔办法》 第十五条知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。  卫生法律法规没有专门规定，应从其本办法规定！

170 《无照经营查处取缔办法》 第十六条当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，由工商行政管理部门责令改正，处被动用、调换、转移、损毁财物价值5％以上20％以下的罚款；拒不改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。 卫生法律法规没有专门规定，应从其本办法规定！

171 张某对涉嫌非法行医犯罪未及时移送公安被刑事问责案
案例：11 张某对涉嫌非法行医犯罪未及时移送公安被刑事问责案 【案情简介】 2003年8月，李某在自家院内未经批李某又为刘治疗风湿病，过量使用川乌致刘某死亡。准开设的诊所内为本村村民张××输液（青霉素），出现过敏反应（未作皮试）致张××死亡，经查：李某即未取得《医疗机构执业许可证》，也未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。县卫生局依据《医疗机构管理条例》第四十四条罚款一万元。 2004年3月李某又为刘治疗风湿病，过量使用川乌致刘××死亡。 检察院以玩忽职守罪对片区卫生监督员张某提起公诉。 法院审理认为： 李××未取得医师执业资格，违法开展诊疗活动，未作皮试给人静脉输入青霉素，致人过敏死亡，其非法行医已造成严重后果，其行为已构成“非法行医罪”，县卫生局应将此案移交司法机关，依法追究李××刑事责任。 2004年9月10日，该区法院判决张某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

172 【案例评析】 我们必须明白，在行政执法过程中，发现符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件及时必须依法移送，否则将承担刑事问责风险。 行政责任追究与刑事责任追究的关系表现在三个方面： (1)衔接关系。公民、法人或者其他组织的违法行为情节严重的，构成犯罪行为；情节轻微的，构成一般的行政违法行为。情节是否严重是行政法与刑法衔接的临界点所在。 (2)交叉关系。公民、法人或者其他组织的犯罪行为可能同时触犯了行政法律、法规。 (3)保障关系。刑罚是行政处罚的保障，在行政处罚不足以制止和惩罚公民、法人或者其他组织时，就必须动用刑罚了。

173 《中华人民共和国行政处罚法》 第七条　“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”　 第六十一条“　行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。”

174 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条　“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”第十六条“　行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

175 《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》“二、行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本，并书面告知相关权利人。现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处。十四、人民检察院依法对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件情况实施监督，发现行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移送的涉嫌犯罪案件不移送，情节严重，构成犯罪的，应当依照刑法有关的规定追究其刑事责任”。

176 卫生监督员对非法行医处罚执行不到位被刑事问责案
案例：12 卫生监督员对非法行医处罚执行不到位被刑事问责案 【案情简介】 xx省xx县检察机关以“滥用职权罪”对该县卫生监督机构王xx（副所长）、杨xx(副所长)、张xx（工作人员）提起公诉。 指控称：上述三人从2005年-2008年3月分别对41起非法行医案件作出没收药品、器械、罚款（共计罚款数 元）的行政处罚。在实际执行过程中，三人擅自改变xx县卫生局作出的行政处罚决定，实际执行罚款数额223300元，未执行罚款数803700元，且对其中30起非法行医案件未执行没收药品、器械的行政处罚。 另外，2007年县卫生局对21名非法行医者作出没收药品、器械、罚款累计494000元的行政处罚，但实际只履行罚款111000元，尚有383000元罚款未执行到位，县卫生局卫生监督所经集体研究，意欲结案，后县卫生局在法定申请期限内将上述案件向县法院申请强制执行。 同时，2006年-2008年期间，已经被行政处罚的5名非法行医者均多次非法行医，后发生就诊人的死亡、伤害结果。

177 公诉机关认为：王xx（副所长）、杨xx(副所长)、张xx（工作人员）违反《行政处罚法》第五十五条和《执业医师法》第三十九条及《卫生部关于打击非法行医专项行动责任追究的意见》的有关规定，不正确履行法定职责，超越职权，擅自改变行政处罚种类，减免行政处罚幅度，致使国家罚没款损失803700元，多数非法行医者在缴纳部分罚款后仍继续非法行医，给人民群众健康权益和生命安全造成隐患和重大损失，其行为已触犯《刑法》第三百九十七条，构成滥用职权罪。

178 法院认为： 一、王xx、杨xx、张xx在出发人不履行或者不完全履行已经发生法律效力的行政处罚决定时，有张XX提出结案意见、经集体讨论，王xx、杨xx分别签字同意，予以结案，违背了《行政处罚法》第五十一条规定，结案程序违法，但不属于擅自改变行政处罚种类，减免行政处罚幅度。 二、2007年行政处罚款虽申请强制执行，其主要结案工作程序已经完成，对非法行医行为和医疗市场已经产生影响。 三、王xx、杨xx、张xx的行为致使803700元行政处罚款不能继续执行或执行不到位，客观上造成来了部分非法行医者在缴了部分罚款后仍在非法行医，并多次发生非法行医致患者伤亡事件，给人民群众的健康权益和生命安全造成隐患和重大损失，造成恶劣社会影响，其行为显已触刑法，支持公诉机关提出的“滥用职权罪”，但三人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，免于刑事处罚。

179 【案件评析】 定罪的法律标准是刑法规定的犯罪构成，即行为符合犯罪构成的，就构成犯罪；行为不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。犯罪构成之所以是定罪的法律标准，是因为犯罪构成是刑法规定的成立犯罪的主客观要件的统一体。一方面，犯罪构成是主客观要件的统一体，因而是犯罪成立条件的全部。符合犯罪构成，就表明完全具备犯罪成立条件；不符合犯罪构成，就表明不具备犯罪成立条件。另一方面，犯罪构成反映行为的社会危害性达到了犯罪的严重程度，符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性达到了犯罪程度，具备犯罪的本质属性；不符合犯罪构成，就表明行为的社会危害性不存在或没有达到犯罪的严重程度，因而不具备犯罪的本质属性。

180 《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准规定》（高检发释字〔2006〕2号）明确规定了渎职侵权案件立案标准，只要违法行为没有达到渎职侵权案件立案标准，就不应该立案追究刑事责任。
根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2005年12月29日最高人民检察院第十届检察委员会第四十九次会议通过），滥用职权具有下列情形之一的，应予追究： （1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的； （2）导致10人以上严重中毒的； （3）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的； （4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的； （5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的； （6）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的； （7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的； （8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的； （9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

181 《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》“（四）本规定中的“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值；“间接经济损失”，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。”

182 本案中，公诉人提出的定罪证据分为两类：一是，滥用职权致使非法行医发生就诊人死亡；二是，涉及没有依法收回的行政处罚决定罚款。
对第一类证据来说，公诉人并未提出就诊人死亡与非法行医诊疗行为因果关系证据，也就是说，公诉人现有证据不能证明就诊人死亡是由于非法行医“造成”或者“导致”的。 对于第二类证据，首先，对于2007年的行政处罚决定罚款，行政机关已经依法在法定时间内依法申请法院强制执行，表明行政机关已依法履行了行政处罚决定执行程序，该年行政处罚金额不应计入涉案金额中。其二，对于行政处罚决定的罚款，相对于国家财政来说，应属于“在正常情况下可以获得的利益”，按照《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，对于此类利益的性质应属于“间接经济损失”，只有间接损失达到100万以上，才符合滥用职权的定罪标准。

183 因此，本案被告确有未认真依法行政之错，应当追究相应法律责任，但尚未构成犯罪，不应追究刑事责任。

184 行政处罚一经作出并送达当事人即刻生效。生效的行政处罚决定，未经法定程序不得任意变更。
《中华人民共和国行政处罚法》“第五十五条 行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者 有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分： （一）没有法定的行政处罚依据的； （二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的； （四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。”

185 《违反行政事业收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》（国务院281号令）第六条：“违反规定，擅自改变罚没范围
《违反行政事业收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》（国务院281号令）第六条：“违反规定，擅自改变罚没范围.标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分”。“第十二条： “不履行罚没职责，应收不收，应罚不罚的，经批评教育不改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告处分。”“第二十二条： “违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任” “首问不罚” 缺乏法律依据、存在执法风险！ 应收不收（高罚低收），应罚不罚可能追究刑事责任！

186 同时，行政机关必须依法保证行政处罚的执行，没有行政处罚的执行，行政处罚决定就失去意义，只有确保行政处罚决定得以事先，才能使行政管理程序得到真正的维护和保障。
因此，行政机关必须依法履行行政处罚决定的执行程序，这是行政机关依法行政的义务所在。 行政处罚决定的执行程序，是指有关国家机关为保证行政处罚决定所确定的义务内容得以实现而实施相应执行行为的程序。我国《行政处罚法》对行政处罚决定的执行原则及当事人逾期不缴纳罚款的强制措施等都作了明确规定。

187 1.执行原则 （1）自觉履行原则。行政主体给予行政管理的需要，行使行政处罚权，通过采取损害性对人的某些权益的行为方式，达到惩戒与教育的目的。作为被处罚者来讲，理应对自己实施的违法行为承担该种不利的后果，自觉履行处罚决定中所设定的义务。如果不自觉履行，将被强制执行。 （2）申诉不停止执行原则。为了保护行政相对人的合法权益，法律为其保留救济权利。所以，在行政处罚领域，如果被处罚者对行政处罚决定不服，依法可以申请行政复议或者提起行政诉讼，但复议和诉讼期间，除法律另有规定外，原行政处罚决定所设定的内容不得停止执行，这主要是为了保证行政管理活动的连续性和稳定性。

188 （3）罚缴分离原则。即作出的处罚决定的行政机关与收缴罚款的机构向分离。《行政处罚法》作出如此规定的目的在于限制滥设处罚、乱施处罚的现象发生，保护行政相对人的合法权益。除依法当场收缴的罚款外，作出处罚决定的行政机关极其执法人员不得自行收缴罚款；当事人到指定的银行收缴罚款，银行应将收受的罚款直接上缴国家。

189 2.强制执行。行政机关对当事人的违法行为作出罚款决定，除当场收缴外，均要求在一定期限内到指定的银行缴纳罚款。在当事人逾期不履行该项义务时，作出罚款决定的行政机关可以采取以下措施，迫使当事人履行义务：
（1）当事人逾期不缴纳罚款的，行政机关每日按照罚款数额的3%加处罚款； （2）根据法律规定，行政机关将查封、扣押的财务拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款； （3）行政机关依法申请强制执行。

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