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第七章 日耳曼法 第一节 日耳曼法的产生和演变 一、日耳曼法是西欧早期封建制时期的法律
第七章 日耳曼法 第一节 日耳曼法的产生和演变 一、日耳曼法是西欧早期封建制时期的法律 恩格斯论及日耳曼法时，曾指出日耳曼法即古代的马尔克法。马尔克是日耳曼人氏族制度解体时期以地域关系为基础的农村公社组织，是5世纪以后各日耳曼国家的基本社会组织，其兴衰大约在5世纪至9世纪。因此， 日耳曼法是5世纪至9世纪以马尔克为主要制度的西欧早期封建制时期适用于日耳曼人的法律。 日耳曼法是日耳曼各部落在侵入西罗马帝国、建立“蛮族”国家的过程中，在罗马法和基督教教会法的影响下，由原有的氏族部落习惯发展形成的。
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记载日耳曼人生活最初和最主要的文献是公元前1世纪恺撒的《高卢战记》和公元1世纪塔西坨的《日耳曼尼亚志》。 恺撒时代的日耳曼人尚处于氏族社会，塔西坨时代日耳曼人的氏族制度已趋于解体。公元5世纪， 日耳曼各部族侵入西罗马帝国，建立“蛮族”国家，西欧开始向封建制过渡。 843年，法兰克王国加洛林王朝分裂，形成近代法兰西、德意志、意大利三国的雏形。 日耳曼法作为早期封建制度形成时期的法律，既表现出封建法律的特征，又保留着原始社时期习惯的残余。同时，由于它是在以基督教为国教的罗马地区形成和发展的，所以又受到罗马法和基督教会法的影响。
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二、日耳曼法的成文化 1．日耳曼人征服罗马、形成国家时期， 氏族社会习惯相应地转变为不成文的习惯法。 2．蛮族法典的制定 5世纪后期起， 欧洲各日耳曼国家从协调与被征服地区的居民关系，调整各部落原有习惯与基督教教义、教规的关系出发，模仿历代罗马皇帝的做法，在日耳曼习惯法基础上编纂的成文法典，称为“蛮族法典”。蛮族法典基本以拉丁文写成，而不用日耳曼本族文字，其内容诸法合体、具体而缺乏抽象性，类似判例汇编，也不涉及全部法律领域。其中以法兰克王国的《撒利克法典》最为典型，是研究日耳曼法的主要资料。 日耳曼诸王国编纂的法典得到“智者”阶层，即基督教僧侣和罗马法学家的协助。观念上，日耳曼各王国的成文法被看作公约或契约。
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三、日耳曼法同罗马法的并存与相互影响 西欧早期封建制时期，各日耳曼王国存在着日耳曼法与罗马法并存局面，它们相互影响与渗透的过程贯穿于西欧中世纪。 （1）日耳曼各王国建立后， 适用法律方面沿袭氏族制度时期的习惯，采用属人主义原则，而且日耳曼法较罗马法具有优先效力。 当时，失散流传于各国的罗马法大多已转变为习惯法，在生活中继续发挥作用。 （2）在适用罗马法的过程中， 一些日耳曼王国参考了罗马帝国时期的法学著作和法律汇纂。其中《西哥特罗马法典》在12世纪罗马法复兴之前，是西欧罗马法的主要渊源。
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四、王室法令的发展 随着各日耳曼王国政权机关的形成和发展，王室法令出现并增多。王室法令是属地法，其效力高于部族法，依据性质分为教会法令与普通法令。
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第二节 日耳曼法的基本内容 一、运用法律的规则 日耳曼法实行属人主义， 在适用法律时， 首先需要解决两个问题： 一是属人法的决定，即如何决定一个人所适用的法律； 二是法律冲突，就是不同部族的日耳曼人之间发生法律关系时，适用哪一种法律。 决定属人法的一般原则是以出生事实为依据。因此最普遍的是：婚生子女从父法；妇女结婚后从夫法；非婚生子女从母法；基督教僧侣从罗马法或出生地法；保护人从保护人的法律。 解决法律冲突的规则可归纳为： 一是发生法律关系的各方的法律都有效，各方适用自己的属人法。 二是优先适用在法律关系中利益最大一方的法律。
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二、财产制度 日耳曼法中没有完整的财产制度，没有抽象的主客体概念。客体主要分为不动产和动产两类，这种分类深受罗马法的影响。 1．不动产所有权 日耳曼法的不动产主要指土地，在日耳曼法发展过程中，土地所有制的主要形式先后有： （1）马尔克公社土地所有制。 这是源于日尔曼氏族的土地所有制，又称自由农民土地占有制。 在早期，它实质是一种土地公有制。社员房屋所占土地及周围小块园地归社员家庭私有；耕地属公社集体所有，分配给社员家庭使用；森林、河流、牧场等为公社集体所有，社员共同使用。家庭只有土地的占有、使用、收益权，公社享有管理权和处分权。 到后期（约6世纪末7世纪初），这种耕地转化为私有土地，可以进行转让。牧场、森林等则一直为公社所有。
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（2）大地占有制——西欧封建制度的基础 ①大土地所有制。这种所有制形式产生于建国时期。在征服罗马的过程中，国王占领了大片土地，并恩赐给其亲信或教会，从而形成了这种所有制。这种土地的拥有者对土地有完全的私有权利。 ②采邑制。采邑制在承担一定义务的条件下，受国王的封赏而占有土地的制度。国王最初封赏土地是无条件的，封赏之后，国王实际上失去对土地的控制。因此，8世纪时改为有条件封赏， 并且在国王或受封人死后要收回，重新封赏，即采邑制。8世纪至9世纪时，采邑制成为主要的土地占有形式。 ③农奴份地。农奴份地是对领主有人身依附关系的农奴从领主处取得的小块土地。农奴取得土地的同时要承担沉重的赋税和劳役，农奴不能随意离开土地。
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2．动产所有权 日耳曼法对动产确认了完整的私人所有权。丧失自己的动产可以行使追及权 （1）如果丧失动产是基于自己的意思， 追及权效力只及于相对人。 （2）如果丧失动产违反了自己的意思， 则追及权效力可及于动产持有人。
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三、债权制度 日耳曼法中的债权制度总的来说很不发达，主要表现在： 1．没有形成民事违法观念， 侵权之债与犯罪的划分界限不清，一般结果都是支付赎罪金。 2．契约之债方面：契约种类很少， 而且均属要式契约，必须履行特定形式或在特定场所订立，否则不生效。契约一般以债务人自己的人身作担保。 3.保留债务奴役制，对债权人利益予以严格保护。
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四、婚姻家庭与继承制度 1．婚姻家庭制度 （1）实行一夫一妻制，但贵族家庭盛行一夫多妻。 结婚形式通常是买卖婚，还有抢夺婚，但其实质也是买卖婚。 （2）婚姻关系成立后，妇女处于夫权之下。 （3）实行家长制，家长享有夫权和父权。但在传统上， 对夫权和亲权有一定限制，如丈夫未经妻子同意不得处分妻子个人财产范围内的不动产，父亲不得任意处分属于儿子的不动产。
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2．继承制度 日耳曼法在继承制度上对动产和不动产采取不同继承原则： （1）在动产继承方面，遗产先由近亲属继承， 继承顺序是：子女、父母、兄弟姐妹；在同一顺序中，女子继承份额仅为男子的一半。 （2）不动产继承，早期只能由儿子继承， 无子由马尔克公社收回。6世纪后半期以后，份地也可以由其他亲属，包括女儿继承。
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五、违法行为 日耳曼法中把犯罪和侵权行为混同一起，都称作违法行为。其区别是：侵害私人利益构成侵权行为，引起复仇；侵害公共利益构成犯罪，由公共权力机关实行惩罚。 1．犯罪的主要种类有叛逆、逃兵、放火、暗杀等。刑罚有两种，即死刑和宣布处于法律保护之外。 2．侵权行为 （1）对侵权行为实行血亲复仇， 即由被害人亲属团体对加害人及其团体实行报复，必须公开进行，其他亲属团体严守中立。这是原始氏族制度残余的表现。 （2）日耳曼法成文化时代普遍实行赎罪金制度。公元802年，查理大帝颁布《关于巡按使团的敕令》，明确禁止血亲复仇，实行赎罪金制度。
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六、审判制度 1．审判机关 日耳曼各王国的审判机关是从氏族公社时期的民众大会延续下来的。 （1）普通地方法院一般由百户法院和郡法院组成。 自由人出席审判大会是权利也是义务，判决必须经过他们同意才生效。查理大帝时进行司法改革，由“承审官”进行审判。 （2）王室法院由国王、宫相或其他国王的官员主持， 没有自由人参加。国王可以根据当事人的要求，将案件从地方法院移至王室法院审理。 （3）加洛林王朝时期， 由于巡按使制度的实行，又出现王室巡回法院。
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2．诉讼制度 在日耳曼各王国，不同法院有不同的诉讼制度。 （1）普遍法院诉讼制度的特点： ①诉讼可以分为民事诉讼与刑事诉讼，都实行自诉原则，传唤被告是原告的责任。 ②双方当事人地位平等，有相同的权利。 ③证据较为原始，民事诉讼中主要是宣誓，刑事诉讼中还有神明裁判和决斗。 （2）王室法院和巡回法院审理涉及王室利益的案件时， 采用纠问式诉讼，即法官占有主导地位，主动进行调查、传讯证人等。
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第三节 日耳曼法的特点和历史地位 一、日耳曼法的基本特点 （1）日耳曼法是一种团体本位的法律， 法律保护的中心和出发点是团体，法律对个人的保护不仅因为他是一个人，更因为他是一个团体成员。在日耳曼法上，个人行使权利或承担义务不能仅凭个人的意志自由决定，而要受团体的约束。这种团体主要是指家庭、氏族和公社。 （2）日耳曼法贯彻属人主义， 即不论一个日耳曼人居住何处，对他只适用他所出身的那个部族的法律。 这一法律适用的规则直到9世纪后，随着社会封建化的完成逐渐过渡到属地主义。 （3）日耳曼法是具体的法律，它不是抽象的法规，只是一些解决各种案件的具体办法。 （4）日耳曼法注重形式，注重法律行为的外部表现。 （5）日耳曼法是世俗性法律，法律本身不与宗教教义直接联系。
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二、日耳曼法的历史地位 日耳曼法是西欧早期封建制时期占主导地位的法律。 尽管它反映的是较低的经济文化发展水平，但却从其内含的封建因素促进了西欧封建制度的确立。 日耳曼法是西欧封建法律的基本构成因素。 在整个中世纪的西欧，以日耳曼法为基础发展起来的习惯法一直占主导地位。 日耳曼法是西欧近代法律的基本历史渊源， 在某些地区或某些领域甚至是主要的历史渊源。近代英国法中包含的日耳曼因素比欧洲大陆国家多得多，在不动产和诉讼制度方面更加明显，所以恩格斯称英国法为传播于世界各大洲的惟一日耳曼法。 它向人们展示了一种全新的法律观念、法律文化，丰富了人类的法律宝库，提示我们从多种角度来认识法律。
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第四节 日耳曼法对世界法制文明的影响 一、日耳曼法的属人性对世界法制文明的影响 （一）日耳曼法的属人性特点 法律是一个民族的所有物，每一个民族都有自己的法律或习惯，而且民族中的每一个人都拥有该“法律”，不管他居住在哪里，此法律都适用于他。这个规则被称为“法律的属人性”。日耳曼的各部落被沼泽、河泊、森林所分隔。 当部族分开的时候，它们是自由独立的；当它们混合的时候，它们仍然是独立的。无论分开还是混合，每个人都被按照本部落的习惯和风俗裁判。 因此，这些部族离开家乡之前，它们的法律精神就已经是属人的了；后来它们把属人法的精神带到了它们的征服地。日耳曼法的属人性特点因此也就形成了。
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（二）属人性对世界法制文明的影响 日耳曼法的属人主义是近现代很多国家在法律适用上主要或部分采用的原则。比如《法国民法典》第3条规定的就是属人原则。但更多的国家在法律中采用了属地主义为基础、属人主义和保护主义为补充的原则，例如《中华人民共和国刑法》第6条规定了基本的属地原则，第7条又补充规定了属人主义和保护主义原则。 日耳曼的属人性也通过法律本身向世界法制传递着文明的意义。“日耳曼法原来具有的彰显的、整体的地位已不复存在，但只要日耳曼民族存在，它就不会真正消失。 也许这正是它之所以能成为近现代西方法律渊源的一个重要原因。”同时，作为征服者的日耳曼人强调属人性，容许被征服者的法律继续存在，“它所体现的宽容弥足珍贵，这也许就是后人所称誉的日耳曼人赋予现代文明的精髓，即自由精神之所在。”
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二、日耳曼法的团体本位性对世界法制文明的影响
（一）日耳曼法的团体本位性特点 日耳曼法中的个人，在其作为个人的地位外，还有其作为团体构成成员的地位。 同时，日耳曼的团体也常常有作为单一体存在与作为成员的结合体存在的双重性格。 比如，当有人犯了严重的罪行时，会被处以日耳曼法中的一项特色处罚措施：处于法律保护之外，这种严厉的处罚正是强调个人服从公共权威的一种手段。
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（二）团体本位性对世界法制文明的影响 1．立法、司法上考虑团体的利益 （1）强调个人与团体利益的一致性 借助于罗马法，近代区分公法与私法已经成为了法律组织的基木柱石。在日耳曼法中虽然没有公法与私法的划分，但“近现代公法和私法观念的树立却有必要参酌日耳曼的法律思想”。 公法从国家出发，强调个人之上的一体性，在自由之前强调秩序，在权能之前强调义务。强调权利的同时要强调义务，这多少是基于日耳曼法的团体精神。
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私法是从个人出发，承认个人意思自由的法律效果。但是，人的个人生活与社会生活是密不可分的。在现代私法中，承认各种权利自由的同时，还要强调在行使这些权利时不得损害他人的利益，不得滥用权利。
现代很多国家和地区的法律都有对这一原则的规定。《德国民法典》第226条规定，只以加害他人为目的的权利行使是不合法的。现行台湾地区民法典第148条规定：权利的行使，不得违反公共利益或以损害他人为主要目的。 《瑞士民法典》第2条第2款规定，明显地滥用权利的，不受法律的保护。
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（2）建立共同体利益保障制度 日耳曼法中多数人的结合称为共同态。共同态就保有取得权利和负担义务采取共同一致的态度。这种对共同态重视和保护的思想在近现代法制精神中得到了继承。 首先是亲属法中的家庭或夫妻共有财产制度。《法国民法典》第1422条规定了丈夫不得在生前无偿处分共同财产。《瑞士民法典》在第202条第1款也作了类似规定。 《德国民法典》第1423条则规定管理共同财产的配偶一方，不得独自决定担负处分全部共同财产的义务。《意大利民法典》在第180条也对共同财产的保护作出了规定。
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其次是债权法中的多数人之债制度。多数人之债可以分为按份之债和连带之债。《法国民法典》第1198条对于连带之债有明确的规定。《德国民法典》用一章对“多数债务人和债权人”作了专门阐述；其第420条规定了按份之债，第421条规定了连带之债。 《意大利民法典》对此也有规定，比如第1294条规定，在法律或契约没有不同规定或约定时，共同债务人应承担连带债务。 再次是公司法中的合伙制度。《法国民法典》第1861条和《德国民法典》第709条都对合伙业务作了明确规定。《意大利民法典》第2256条规定，未经其他合伙人同意，任一合伙人都不得在无关合伙利益的项目上使用合伙财产。
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2．法人制度的形成 日耳曼法的团体主义中蕴含的个人双重身份的特点，容易从内部滋生法人的独立民事主体观念，为立法上处理法人与其成员的关系提供了宝贵经验。法人制度的形成本身就是团体主义的体现。 法人是与自然人相对应的民事主体。关于法人的本质，有拟制说、否定说和实在说三种理论。法人实在说承认法人是一种客观存在的民事主体，为多数学者和民商立法所采纳。事实上，法人实在说正是渊源于日耳曼法。 法人与分 “团体”或“共同体”不同，“法人之构成员与其团体皆绝对独立存在，不似团体与其构成员尚有不即不离之关系。”《德国民法典》将法人分为社团、财团和公法上的法人。《瑞士民法典》第55条规定了法人的意思表示和法人行为责任的承担。《意大利民法典》第21条则具体规定了关于社团的各项决议事项。
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三、日耳曼法的形式性对世界法制文明的影响
（一）日耳曼法的形式性特点 日耳曼法特别讲究形式，注重外部表现是日耳曼法的一个重要特征。 在日耳曼法中，各种法律行为，如转让财产、结婚、赔偿损害，等等，都“必须遵守固定的形式，讲特定的语言，并配合着做特定的象征性动作”，否则不生效力。
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（二）形式性对世界法制文明的影响 1．无过错责任原则的确立 在日耳曼法中，相关的外部语言和动作是发生法律效力的关键。学者甚至认为，确定犯罪与否的标准也是表现出来的犯罪行为，而不必考虑犯罪者的主观因素。那么换言之，现代侵权责任中的无过错责任，即是以日耳曼法的注重外在形式为依据的。 通常来看，侵权行为的损害赔偿责任，应采用过错责任。但自19世纪末，科技不断发展，事故频繁发生，使得仅依过错责任容易导致受害人因难以举证而无法获得法律上的救济。于是学术界出现了部分领域应采用加害人即使无过失也应承担赔偿责任的主张，从而在立法和司法上逐渐确立了特定领域采用无过错责任的原则，以保障受害人的权益。 1897年法国最高法院采用学者的意见，以无过错主义解释了《法国民法典》第1384条，并在1916年的一个案件中确立了无过错责任原则。《德国民法典》第836条第1款规定的也是无过错责任原则。
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2．对意思表示与要式法律行为的影响 （1）意思表示 意思表示，是指行为人把进行民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。如果没有表示行为，即使有了内心效果意思，也无法将其客观化，无法取得法律效果。意思表示对于表示行为的强调，与日耳曼法的形式性特点有着无法分割的联系。意思表示在德国法系中的法律行为理论中有举足轻重的地位。 《德国民法典》第三章第二节是对意思表示的具体规定，对表示行为做了贴切的要求。比起日耳曼法极其重视外部表现的做法，《德国民法典》对行为的要求是比较客观的，可以说是在日耳曼法的基础上有了很大的进步，比如《德国民法典》第116条规定，表意人并不愿意而暗地里做出保留的，意思表示不因此而无效。
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（2）要式法律行为 要式行为是须采取一定形式或履行一定程序才能成立的行为。日耳曼法中各种法律行为都必须遵守一定的形式，“转移土地要通过递交细树枝和草根土或帽子和手套，或者通过触摸祭坛罩或钟的拉绳；寡妇把屋子钥匙留在她死去丈夫的棺材上，表示她希望免除自己对他的债务的责任；在法律事务中使用权杖（如，在抵押契约中移交权杖）；握手一般是对信义保证和对契约的确认；当某人占有了土地或取得了某种官职时，要举行各种就位典礼。” 日耳曼法对形式性的要求在近现代的要式法律行为中得到了充分体现。
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要式行为有很多种，常见的票据行为就是法定的要式行为。考虑到要式行为的多样性，这里仅从具有典型性的婚姻行为来分析。
《法国民法典》不仅在第151条规定子女结婚应当以要式的尊敬证书请求父母提供意见，还在第191条规定必须在有管辖权的公务员前举行公开仪式。 《德国民法典》第1312条和《瑞士民法典》第117条都规定，民事身份官员必须分别询问婚约双方有无结婚的意思，并在得到肯定的答复后宣布婚姻依法成立。
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3．对世俗审判制度的完善 （1）陪审制度 《撒利克法典》是日耳曼法典中的第一部。“法典第一条‘宽恕’（excuse）一词写作‘Sanna’，该词与早期英国法典中的‘essoin’一词意思一样。传唤人们加入陪审团或履行法定义务的‘essions’规则在布莱克顿著作中的远古法方面占有很大的篇幅。这可以从一般意义上用来描述英国法和日耳曼法之间的共同种族联系。” 在日耳曼各处地方法院，男爵、执事或治安官出庭审案，而世俗法官坐在其旁边，宣布需要援用何种习惯，并基于法律和事实宣布判决结果。“这是日耳曼法庭的一大特色，这种通常形式的审判员裁决，……更类似于英国初级法庭的陪审员记录。”
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日耳曼法的审判特色在近现代得到了继承和彰显，陪审员制度成为很多国家审判中的基本规定，在英国诉讼法律中尤为突出。英国法律对陪审员的资格有明确规定，并在1974年颁布《陪审团法》以规定挑选陪审员的规则。
布莱克斯通把陪审团比作人民自由和王室特权之间的出庭律师，麦登则把陪审团审判视为英国自由政体真正的基础。 尽管陪审制度也存在一些缺陷并受到很多批评，但陪审制度至今仍是英国法律制度的一项基本制度，“通过把作出裁决的权力交由陪审团，使公民的权利得以实现，陪审团制度起到了保障公民自由的作用。”
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（2）证据形式 在日耳曼法中，证据通常是宣誓。宣誓必须根据一定仪式，比如宣誓人应将手置于圣物之上，并说一定的套语。这种动作和语言的表现都是形式主义的一个方面。证人的证言和书面证据，也必须在以誓言证明其真实性之后，才能起到证据的作用。日耳曼法的宣誓也是近现代诉讼法律中的证据要求。 在英国法律中，一般来说，“所有证人在作证前都应宣誓，不进行宣誓的可以誓愿即作庄严的声明而不用手持手持圣经宣誓。”所以在英国法律中，不能认识宣誓的性质和后果的儿童，依照普通法一般是不能在诉讼中作证的。
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同时，日耳曼法对于形式的重视也影响了近现代诉讼法律中的证据形式。近代以来，关于证据形式的划分就是口头证据、书面证据和实物证据。宣誓正是口头证据的重要方面。在现代诉讼制度中，证据形式和程序的完备也对证据的效力有至关重要的影响。 作为近代法律两大渊源之一，日耳曼法推进了近代西欧法律的发展，并为取代它的新法律传统提供了必要的基础。尽管日耳曼法在很多方面还是比较粗糙和简单的，但是日耳曼法中的一些颇具特色的法律制度和法律思想正涌动在现代的法制文明中，为近现代的法制文明贡献了重要的力量。
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