主讲：中国科学技术大学 卜英浩 知识产权法.

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1 主讲：中国科学技术大学 卜英浩 知识产权法

2 知识产权总论 一、知识产权的概念与范围 二、知识产权的性质与特征 三、知识产权的主体与客体 四、知识产权的历史现状与发展
五、知识经济与知识产权意识

3 一、知识产权的概念与范围 1、 知识产权的概念： 知识产权：（Intellectual Property）
是人们基于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的经验、知识而依法享有的权利。 把来自知识活动的权利概括为“知识产权”最早见之于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫，后为比利时学者皮卡第所发展。认为知识产权是一种特殊的权利，不同于物的所有权。有的国家叫精神产权或无形财产。我国曾采用智力成果权。

4 一、知识产权的概念与范围 广义知识产权概念： 包括：
著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利------这一分类已被1967年签定的《成立世界知识产权组织公约》和1991年关贸总协定缔约方通过的《知识产权协议》所认可。

5 一、知识产权的概念与范围 狭义：即传统意义上的知识产权包括： 著作权 专利权 三个主成部分 商标权 两个类别：
专利权 三个主成部分 商标权 两个类别： 一类是文学产权（Literature Property）；另一类是工业产权（Industrial Property） 与大多数民事权利不同的是，知识产权的出现，大大晚于其他民事权利。

6 一、知识产权的概念与范围 2、知识产权的范围：
知识产权的范围在《世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》中对知识产权范围的界定最有代表性：

7 一、知识产权的概念与范围 （一）《世界知识产权组织公约》1967年7月14日在斯德哥尔摩签订的简称（WIP0公约）共21条，其中2条8款以列举的形式界定了知识产权的范围。包括以下权利： 1、与文学、艺术和科学作品有关的权利 2、与表演艺术家的演出、录音制品及广播有关的权利 3、与人类在各个领域内的发明有关的权利。 4、与科学发现有关的权利。 5、与工业品外观设计有关的权利 6、与商品商标、服务商标、商号及其他商业标识有关的权利。 7、与禁止不正当竞争有关的权利。 以及一切来自工业、科学及文学、艺术领域的智力创作活动所产生的权利。 同时该公约16条明文规定：对本公约不得作任何保留。我国于1980年3月3日加入，6月3日成为其成员。

8 一、知识产权的概念与范围 （二）《与贸易有关的知识产权协议》是WTO文件中协议，简称TRIPS协议，它是《世界贸易组织协定》的重要组成部分，在其第一部分第1条中划出了知识产权的范围： 1、版权和邻接权； 2、商标法； 3、地理标志权 4、工业品外观设计权 5、专利权 6、集成电路布图设计（拓扑图）权 7、未披露过的信息专有权（主要商业秘密） 8、对许可合同中限制禁止行为的控制。

9 知识产权总论 一、知识产权的概念与范围 二、知识产权的性质与特征 三、知识产权的主体与客体 四、知识产权的历史现状与发展
五、知识经济与知识产权意识

10 二、知识产权的性质与特征 (一)知识产权的性质： 1、知识产权与民法的关系：
我国民法理论在20世纪70年代-80年代曾为“智力成果权”。知识产权作为法律用语，最早出现在民法通则中规定知识产权属于民事权利，这是因为他反映的和调整的社会关系是平等主体的公民，法人之间的财产关系，属于私权的性质，因而具备了民事全的最基本的特征。

11 二、知识产权的性质与特征 注意理解以下问题： 1、目前我国正在酝酿编撰民法典与知识产权法；
2、在法学教学中知识产权法与民法学并列教学不是学科的体系结构问题。 3、作为民法分论之一的知识产权法在课程上也有其自身相对独立的内容体系和教学要求。它晚于其他民事权利。

12 二、知识产权的性质与特征 2、知识产权与其他民事财产权的区别 联系：
知识产权的发生、行使和保护无不适用民法的基本原则和规范，如民事主体、客体、内容、法律事实、法律行为、权利救济等等，它是民法的有机组成部分，两者不可分割。如果抽掉民事规范和制度，脱离民法的基本原则，知识产权必将没有适有的余地。反之，如果民法的内容不包括知识产权，民法也必将是不完整和不科学的。 恩格斯认为，大多数民事权利，早在奴隶制的罗马帝国时代，就已经基本成型。

13 二、知识产权的性质与特征 区别： 知识产权属于民事财产权，民事权利中的财产权之所以区分为物权、债权和知识产权，正是由于它们各自对象的自然属性即存在方式的差异所致。 物权的对象是物； 债权的对象是行为； 知识产权的对象是以“形式”为存在方式的“知识”。

14 二、知识产权的性质与特征 知识产权作为财产权，其内容和特征，既不同于物权，也不同于债权。物权、债权和知识产权均作为民事财产权，但又互相区别，就在于它们各自的法律事实构成不同。 （1）知识产权与债权： 知识产权的产生前提，是以创造性智力成果和工商业标记形式出现的有形无体的“知识”。 债权产生的前提是以作为或不作为方式存在的无形无体的“行为”。 由于债权的对象是“行为”，故决定了其义务主体是特定的人，其权利具有相对权的特征。

15 二、知识产权的性质与特征 (2)知识产权与物权：
按照传统物权理论，物权产生的前提通常是占有一定空间，能为人力所支配并能够满足人们一定物质或精神需要，表现为动产和不动产、有体有形的“物”。但是，随着科学技术的进步，物的范围也扩大。一些无体无形却实实在在存在的东西，比如电，也成为物权的对象。 物权和知识产权分别表现为对“物”和“知识”的控制、利用和支配，因而是法定权利，其义务主体是不特定的多数人，其权利具有绝对权的性质。

16 二、知识产权的性质与特征 3、知识产权与物权的区别。 第一，权利的对象或标的不同。
物权的对象是动产和不动产以及其他实在存在的物理上的“物”。知识产权的对象则是不含物质实体的思想或情感的表现形式是客观存在，却是非物理的虚拟的“物”。 第二，物权与知识产权虽然同为绝对权利，但是在独占性、专有性和排他性上，知识产权显然要弱于物权，物权人对物的占有、使用、收益和处分，只要不侵害他人的利益，不危及社会公众和国家的利益，不违反公认的社会公序良俗，其为这些行为的权利是绝对的和排他的。

17 二、知识产权的性质与特征 但是知识产权人，对其智力成果的占有、使用、收益和处分行为，除了要考虑和遵循与物权人行使物权的相同约束条件之外，法律还明确规定了对知识产权的限制制度。 例如：“合理使用”、“法定许可使用”和“强制许可使用等制度。 易言之，法律把某种权利同时赋予权利人和权利人以外的人。这种情况在物权法中是没有的。

18 二、知识产权的性质与特征 第三，物权往往可以通过事实占有实现，知识产权则需仰仗法律的保障。
物权的对象通常是有形有体的物质实体，可以被权利人实际占有和控制。 知识产权的对象只是一种结构和形式，一旦被设计出来，并不依赖于特定的载体存在，只要被公开，则很难被权利人实际控制占有。 这也是知识产权极易受到侵害的原因。

19 二、知识产权的性质与特征 第四，当知识产权与物权发生冲突时，知识产权通常要让位给物权。
在一件实体物之上可以并存着物权与知识产权，但是，附着于特定物质载体之上的知识产权，同它所附着的载体之物权，也是可以分离的。比如一幅绘画，当物权转移时，著作权通常还留在原权利人手中。 在这种物权和著作权分别属于不同的主体的情况下，如果著作权人行使权利，要以接触或使用作品原件为前提，这势必和物权发生冲突。当二者不能就此达成一致时，著作权会因物权的对抗而无法实现。

20 二、知识产权的性质与特征 第五，知识产权的期限不同于物权的期限。
知识产权在法律上明确规定了一定的期限，期限届满，权利归于消灭。物权则无此法律规定，物权的期限与物的自然属性寿命竟合。 第六，知识产权作为一种财产，其价值无论质的规定性还是量的规定性，都不同于物。知识产权的价值是通过人们对其对象，“知识”的结构和形式的利用而表现出来的。

21 二、知识产权的性质与特征 （二）知识产权的特征： 1、无形性
是知识产权的第一个、也是最重要的特征。是指智力成果和工商业信誉与作为有形财产对象的动产、不动产不同，它不占据空间、而且无论以何种形式表现出来，其本身都是无形的。 2、法律确认性 有形财产依据法律事实而发生，无需国家的认定、核准。而知识产权的发生需要经过国家法律直接地、具体地规定.一旦国家确认就没有秘密性

22 二、知识产权的性质与特征 （二）知识产权的特征： 3、专有性 知识产权是一种专有权利，他同所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。
知识产权为权利人所占有，权利人垄断这种专有权利并得到严格的保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品；（主要是指仿制、假冒或剽窃）。 对同一项知识产权，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。

23 二、知识产权的性质与特征 （二）知识产权的特征： 4、知识产权具有地域性
知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域性的限制，即有严格的领土性，其效力只限于本国境内。 早在知识产权法律制度的雏形时期，地域性的特点就同知识产权紧密地联系在一起，在欧洲封建制国家，原始的著作权与专利权都是君主恩赐并作为特许权出现的，这种权利只能在君主管辖地域内行使，到资本主义时期，依照主权的原则只对本国取得的知识产权加以保护，因此这一制度被保留下来。

24 二、知识产权的性质与特征 （二）知识产权的特征： 5、知识产权大多数具有时效性
知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭。这是知识产权与有形财产权的主要区别之一。商业秘密权不受时间性的限制。

25 知识产权总论 一、知识产权的概念与范围 二、知识产权的性质与特征 三、知识产权的主体与客体 四、知识产权的历史现状与发展
五、知识经济与知识产权意识

26 三、知识产权的主体、客体 (一)知识产权的主体 知识产权的主体： 从权利的角度来看是权利所有人。包括著作权人、专利权人、商标权人；
从法律角度看，有权利人及除权利人以外的义务人。通常主要指、自然人、法人包括非法人单位以至国家。 知识产权的主体所享有的权利是法律直接规定的，与财产权相比，有以下特点：

27 1、知识产权的原始取得，以创造者的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件。
一般财产权的原始取得有： 生产、收益、添附、没收、孳息、先占等方式； 知识产权的原始取得其权利产生的法律事实包括： 创造者的创造性行为和国家机关的授权性行为。

28 2、知识产权的继受取得，往往是不完全取得或限制取得，从而产生数个权利主体对同一知识产品分享利益的情形。
一般财产权的继受取得包括： 卖买合同、赠与、互易；继承；遗赠，一个物件或该物件的某一部分而言，不能设定数个性质相同且彼此冲突的物权。 知识产权领域，同一知识产品上存在着若干权利主体的情形普遍存在。 类型： 1、各类知识产权都有人身权和财产权属性，继受主体只享有财产权。 2、各类知识产权是不完全转让的 3、各类知识产权转让在不同的地域范围进行

29 3、知识产权法对外国人的主体资格，主要奉行“有条件的国民待遇原则”，以别于一般财产法所采取的“有限制国民待遇原则”
（1）著作权法对主体资格规定：外国人创作的作品在一国境内首先发表的，应当享有与该国公民作品同等的保护；不在该国境内发表的，根据国家之间的双边条约或共同参加的国家条约，或在互惠基础上给予保护。 （2）工业产权法对主体资格的规定：在本国境内有经常居所或营业所的外国人享有与本国人同等的待遇；在境外的外国人，依法其所属国与本国缔结的双边条约或共同参加的国家公约，或按互惠原则办理。

30 三、知识产权的主体 （3）一般财产法所采取的是“有限制国民待遇原则”
外国人的民事地位，古代国家采取不承认主义，随着国际贸易的发展，各国才逐渐采取相互主义，根据两国间的条约或法律，彼此相互承认对方的公民享有本国公民在对方国家所享有的权利。最早以国内法规定外国人享有平等民事地位的法律是1804年的《法国民法典》

31 三、知识产权的主体 以上说明知识产权主要采取有条件的国民待遇原则，只要符合上述规定的情形之一，外国人即可与本国人享有同等的权利，而在权利和内容上不加限制。 国民待遇原则打破了知识产权中的地域效力的限制，使一国的权利人在其他国家也得到保护。

32 三、知识产权的客体 （二）知识产权的客体 1、概念：
知识产权的客体，是人们在科学技术文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品，他是与物质产品相并存的民事权利客体

33 三、知识产权的客体 （二）知识产权的客体 2、 知识产品的成为民事权利客体的过程：
2、  知识产品的成为民事权利客体的过程： 在民法发展过程中，最初只有动产可以作为私权的客体；奴隶制和私有制的发展，不动产等也逐渐成为私权的客体；到资本主义条件下，为了使财产的流转更为简洁，人们创造了股票、票据等有价证券，将其列入客体物的范围；为了刺激科学技术的发展，把社会经济关系的发展促使民法日益拓宽其传统权利客体的范围。

34 三、知识产权的客体 西方学者将民事权利客体，分为有形财产和无形财产，或者分为动产、不动产和知识产权，并将其统一概括为“物”的概念中，认为物包括有实体存在也包括无实体存在的（与物有关的各种权利和无关的其他权利） 知识产权是知识财产关系在法律上的反映，在知识产权保护期内，权利人可以独占使用其作品或发明，或是通过许可合同将作品与发明的使用权转让给他人，取得财产权利，所以知识产权本身是财产权的一部分，从而构成债权或物权的客体，可以作为客体物来占有或转让。

35 三、知识产权的客体 （二）知识产权的客体 3、 知识产品的类别 一类：创造性成果包括作品及其传播媒介，工业技术 二类：经营性标记
三类：经营性资信

36 三、知识产权的客体 （二）知识产权的客体 4、知识产品的基本特点 （1）创造性
知识产权与物质产品的不同，是不能简单的重复，而必须要有所创新、有所突破。创造性是知识产品取得法律保护的条件。其中专利权要求发明具有“技术先进性”；著作权要求作品具有“独创性”；商标权则要求具有“可识别性”

37 三、知识产权的客体 （2）  非物质性 就是指知识产品的存在不具有一定的形态，（固体、液体、气体），不占有一定的空间。人们对他的占有不是一种实在而具体的控制，而表现为认识和利用。 知识产品与物质产品不同，他是知识形态的精神产品，虽有内在的价值和使用价值，但没有外在的形态。

38 三、知识产权的客体 （3）  公开性： 他必须向社会公示、公布，是公众知悉。但任何人无权加以使用，否则构成侵权。

39 三、知识产权的客体 （4） 社会性： 知识产品的社会属性表现在他的产生、使用和归属等各个方面。法律总是在一定的时期内赋予创造者个人以垄断权利，而一旦保护条件或期限失效，知识产品即成为整个社会的共同财富，为人类共同所有。

40 1、物权、债权、知识产权的对象是什么？ 物权的对象是物； 债权的对象是行为； 知识产权的对象是以“形式”为存在方式的“知识”。

41 2、知识产权的特征有哪些？ 1、无形性 2、法律确认性 3、专有性 4、地域性 5、时间性

42 3、知识产权与物权的区别有哪些 第一，权利的对象或标的不同。
第二，物权与知识产权虽然同为绝对权利，但是在独占性、专有性和排他性上，知识产权弱于物权。 第三，物权往往可以通过事实占有实现，知识产权则需仰仗法律的保障。 第四，当知识产权与物权发生冲突时，知识产权通常要让位给物权。 第五，知识产权的期限不同于物权的期限。 第六，知识产权作为一种财产，它的价值是通过人们对其对象，“知识”的结构和形式的利用而表现出来的。

43 知识产权总论 一、知识产权的概念与范围 二、知识产权的性质与特征 三、知识产权的主体与客体 四、知识产权的历史现状与发展
五、知识经济与知识产权意识

44 四、知识产权的历史现状与发展 一、知识产权的制度的历史
知识产权制度是人类的一大发明，经过数百年的发展演变和不断完善，已经成为国际上通行的法律制度。 自17、18世纪以来，资产阶级在生产领域中广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了一个保障智力成果私有的法律制度。资产阶级寻求法律确认对智力成果的私人占有权。使智力成果与其他客体物一样成为自由交换的标的。

45 四、知识产权的历史现状与发展 一世界上第一部专利法是威尼斯于1474年颁布的。当时的威尼斯是近代科学技术的摇篮和欧洲文艺复兴的中心，又是中西文化的交汇地，罗马文化的历史背景，促成了知识产权制度的诞生。 较为系统的现代意义的专利法，则是1624年英国的垄断法，对后来各国专利立法产生了很大的影响。

46 四、知识产权的历史现状与发展 法国1803年颁布了《关于工厂制造物和作坊的法律》的商标法。
世界上第一部著作权法是1709年英国的《安娜法》，1886年出现了国际间保护著作权的基本公约《伯尔尼保护文学艺术作品公约》，1952年签订了《世界版权公约》两个公约的签约国家有100多个。

47 四、知识产权的历史现状与发展 我国知识产权制度始建于清朝末年。北洋政府和国民党政府都颁布过知识产权法。但没有起到应有的作用。

48 二、我国知识产权制度的发展 （一）我国颁布的知识产权法律 1982、《商标法》 1984、《专利法》 1990、《著作权法》 1993、《反不正当法》

49 二、我国知识产权制度的发展 （二）我国加入的知识产权国际公约 1980年参加了《世界知识产权组织公约》； 1985年加入了《巴黎公约》； 1989年加入了《商标国际注册马德里协定》； 1992年参加了《伯尔尼公约》和《世界版权公约》； 1994年加入了《专利合作条约》等知识产权国际公约

50 知识产权总论 一、知识产权的概念与范围 二、知识产权的性质与特征 三、知识产权的主体与客体 四、知识产权的历史现状与发展
五、知识经济与知识产权意识

51 五、知识经济时代与知识产权意识 （一）知识产权法 1、概念：
知识产权法是调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总称。它是近代商品经济和科学技术发展的产物。

52 五、知识经济时代与知识产权意识 2、知识产权法律地位
是指它是否是一个独立的法律部门，或归类于何种法律部门。从世界立法例来看，基本上是单行法的立法体例。英美法系基本是独立的法律制度；大陆法系国家归属于民法体系。

53 五、知识经济时代与知识产权意识   知识产权的保护目前已越来越引起各界的关注，经过近30来年的努力，我国已经形成比较完备的知识产权法律制度，相继颁布实施了专利法、商标法、著作权法等近10部知识产权领域法律以及30多部相关法律法规。 并根据国内国际的形势变化，分别于1992年和2000年对专利法和著作权法进行了两次修正。2001年针对“入世”，通过立法与修法使我们的知识产权制度与世贸组织的知识产权协议（即履行协议）不冲突。分别对著作权法和商标法进行了修改。

54 五、知识经济时代与知识产权意识 （二）知识经济时代
 （二）知识经济时代 发达国家在20世纪末之前的一、二百年中，以其传统民事法律中物权法（即有形财产法）与货物买卖合同法为重点。原因是在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。

55 五、知识经济时代与知识产权意识 （二）知识经济时代
 （二）知识经济时代 20世纪八（九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家（如新加坡、菲律宾、印度等等），在民事立法领域，逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说传统的物权法、合同法不再需要了，而是说重点转移了。

56 五、知识经济时代与知识产权意识 （二）知识经济时代
 （二）知识经济时代 原因是：在知识经济中，专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动，上层建筑中的立法重点必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家，已经意识到在当代，仍旧靠“出大力、流大汗”，仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累（其中主要指“自主知识产权”的开发）促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。为此各国对知识产权问题都予以极大的关注，其发展趋势为： 

57 五、知识经济时代与知识产权意识 1、保护知识产权的国际组织纷纷建立，国际保护制度已基本形成。 2、知识产权保护的范围不断扩大
 1、保护知识产权的国际组织纷纷建立，国际保护制度已基本形成。 2、知识产权保护的范围不断扩大 3、国际间的技术转让、文化交流速度加快 4、知识产权问题被知识纳入国际贸易谈判之中。

58 五、知识经济时代与知识产权意识 （三）提高人们的知识产权保护意识
 （三）提高人们的知识产权保护意识 必须以无形资产的积累（其中主要指“自主知识产权”的开发）促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家 "可口可乐"公司的老板曾说，一旦本公司在全球的厂房、货物全部失于火灾，自己第二天就能用"可口可乐"这一商标作质押，贷出资金来恢复生产。 因为每年“金融世界”都把“可口可乐”的价值评估到7百亿美元。

59 五、知识经济时代与知识产权意识 如何树立知识产权意识
第一，不要侵权，这指的是推出新产品之前，要把知识产权问题解决好；产品中含有他人知识产权的，要取得许可。 第二，一旦外国企业诉我们侵权，应当懂得我们有哪些抗辩的余地。 第三，无论在国内还是国外，我国的企业及个人已经享有的知识产权，同样可能遭到别人的侵害。提高守法意识或知识产权意识，决不仅仅针对侵权人而言，而且也是针对我国的知识产权权利人的。 第四，鼓励国人积极开发享有我们自主知识产权的成果。我们曾有的理论家告诉人们，如果一个企业倒闭了，至少自己的商标仍有价值，还相当值钱的例子很多。

60 五、知识经济时代与知识产权意识 例如1998年3月，广州照相机厂倒闭，评估公司给该厂的“珠江”商标估了4千元人民币，许多人还认为估高了。而在当月的拍卖会上，这一商标卖出了39.5万元！很明显，企业多年靠智力劳动投入到商标中的信誉，决不会因一时经营失误（或因其他未可预料的事故）企业倒闭而立即完全丧失。 可见，提高我国经营者（尤其是大量初级产品的经营者）的知识产权意识，对发展我国经济是非常重要的。袁隆平在我国还没有颁布《专利法》之前，就已经在美国、澳大利亚申请了杂交水稻育种技术的专利；中石化公司在最近几年，在世界范围就某些化工技术申请了多国的多项专利，初步建立起自己的“市场保护圈”，使外国企业想进入这个圈制售有关化工产品的，都要向中石化取得许可。

61 知识产权分论 第一章 著作权 第二章 商标权 第三章 专利权

62 第一章 著作权 一、著作权的客体 著作权因作品的创作完成，形成作品这一法律事实的存在而自然取得，而不需再履行任 何法定手续。即著作权自动取得。创作属于事实行为，而非法律行为，所以作者不必具有民事行为能力。 著作权的客体为作品。所谓作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某 种有形形式复制的智力创作成果。作品即形式。作品应当是思想或感情的表现。著作权法只 保护表现形式，不保护被表达的思想和感情，这是著作权制度的一项基本理论。

63 根据著作权法的规定，我国的作品种类包括以下种类：
（－）文字作品，即用文字或等同于文字的符号来表达思想或感情的形式，包括小说、 诗歌、散文、论文等； （二）口述作品，即以口头形式表达，而未以任何物质载体固定的作品。口述作品是即 兴创作产生的如演说，而用预先已有的文字作品加以口头表演的作品，如诗朗诵等不属于口 头作品； （三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品； （四）美术、建筑作品。美术作品是指绘画、书法、雕刻等以线条、色彩或其他方式构 成的有审美意义的书面或立体的造型艺术作品。建筑作品是指以各种建筑物形式表现的作 品，但建筑方法和技术手段不是著作权法保护的对象；

64 （五）摄影作品；是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品；
仅仅从摄像装置反映，而没有创意在里面的摄影不是美术作品，例如身份证的照片，银行监视系统的录像等机械录制的。关于影楼拍摄的照片著作权： 一、根据著作权法实施务例第二十三条的规定，著作权自作品创作完成起产生。法律没有要求非营利性作为产生著作权的条件。凡作品，包括影楼拍摄的摄影作品，都受法律保护。 二、顾客同影楼的关系，应属于民法中的承揽合同关系。因承揽合同关系产生的照片， 应属于著作权法第十七条规定的委托创作。该条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”很明显，影楼拍摄的照片的著作权，有合同约定的，依合同确定著作权的归属，没有 合同约定或者合同未明确约定的，应推定著作权属于影楼。照片著作权属于影楼的，他人以著作权法规定之方式使用照片，应事先经影楼的许可。

65 三、由于照片还可能涉及顾客的肖像权，因此影楼在行使著作权时应遵守民法通则第一百条的规定，即营利性使用照片，须事先取得肖像权人的许可。非盈利性使用也要经过顾客同意。
四、关于本问题的法律适用，除适作著作权法的有关规定，还应考虑民法通则第七条的 规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”如果当事人在拍摄照片时都明确顾客将以复制、发行广告等方式营利性使用 照片，或者在没有协议的情况下，有理由认为影楼明知顾客将营利性使用照片并且没有提出 异议，应认为，即使照片著作权属于顾客，顾客应有权在其经营活动范围同营利性使用照片。 但是，顾客付给影楼的报酬应与影楼应得的报酬相当，可参照其他广告公司或者影楼拍摄类 似的照片的酬金。如果双方没有明确顾客将营利性使用照片，或者没有理由认为影楼明白顾 客将营利性使用照片，在著作权属于影楼诉的情况下，顾客欲营利性使用照片，应事先取得原告的许可。

66 （六）电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品；[就基本法理言]后者例如电视连续剧，动画片或者网络动画（flash）作品。
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品； [就基本法理言]上述类型一般都是特殊职务作品，著作权属于单位，作者享有署名权和获得奖励的权利。 （八）计算机软件和民间文学艺术作品也是我国著作权法保护的对象。

67 另外，根据著作权法规定，下列对象不受著作权法保护：
（一）依法禁止出版、传播的作品； （二）官方文件，如法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他属于立法、行政、 司法性质的文件和官方正式译文等。官方文件有的虽也属于作品，但不通过著作权法保护是出于国家或社会公众利益的需要考虑，其需要人们自由复制和传播。 （三）时事新闻。 （四）历法、数表、通用表格和公式，因其形式往往具有唯一表达的特点，不具有独创性而不受著作权法保护。

68 二、著作权的主体 （一）一般作品 （二）合作作品的著作权 合作作品是指两人以上共同创作完成的作品。合作作品的作者须具备创作合意与合创事实两个条件。合作作品的著作权属于全体作者，对著作权的行使须征得全体合作作者的同意。对于可以分割的合作作品，作者对于各自创作的部分可以单独享有著作权，但不得侵犯合作作品整 体的著作权。对于不可分割使用的，由合作作者协商一致行使；协商不成的，无正当理由任 何一方不得阻止他方行使除转让以外的权利，所得收益应合理分配给所有合作作者。

69 （三）演绎作品的著作权 演绎作品是指通过改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品。演绎行为是演绎者 的创造性劳动，也是一种创作方式。因此，法律规定，演绎作品的著作权由演绎者享有，但 其对著作权的行使，不得侵犯原作品的著作权。另外，第三人在使用演绎作品时，应征求原作者和演绎作品作者的同意。

70 （四）汇编作品的著作权人 汇编作品是指将已有的作品、作品的片断或不够成作品的数据或其他材料等汇集起来， 通过对其内容进行选择或编排体现独创性的作品。汇编行为也是一种创作行为，因此，汇编者对汇编作品享有著作权。汇编作品因其整个形式的独创性而受到著作权法的保护，但并不因此抹杀原有作品的著作权，对有著作权的作品进行汇编须取得原著作权人的许可，否则即为侵权行为。

71 （五）职务作品的著作权 职务作品是指公民为完成法人或其他组织的工作任务所创作的作品。关于职务作品权利 的归属，应依据下列规则： 1.单位作品：由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。 2.特殊职务作品：对于主要是利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其 他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，或法律、行政 法规规定或者合同约定由法人或其他组织享有著作权的职务作品，作者享有署名权，著作权 的其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者奖励。

72 3.一般职务作品：除了上述情形以外，职务作品的著作权由作者享有，但法人或其他组 织在其业务范围内有优先使用权。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以 与单位使用相同的方式使用该作品。若经单位同意，作者许可第三人以与单位使用相同的方 法使用该作品所得的报酬，由作者和单位按约定比例分配。

73 （六）影视作品的著作权 影视作品是指电影作品或以类似摄制电影的方式创作的作品。影视作品的著作权由制片人享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等的作者享有署名权和依合同获得报酬权。影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者，有权单独行使其著作权。 （七）委托作品的著作权 委托作品是指作为受托人的作者按照委托人的意志和要求而创作的作品。关于委托作品 著作权的归属，由委托人和受托人通过合同约定解决，没有订立合同或合同没有明确约定的， 为保护作者权益，著作权属于受托人，即作者本人。

74 （八）美术作品的著作权 美术作品的著作权由作者享有。但须注意美术作品和美术作品载体的关系，作品原件的所有权与作品的著作权是相区分的。“美术作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转 移”，此规则也适用于计算机软件等具有知识产权的标的物，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。但美术作品原件的所有人享有展览权，此外的其他权利仍由著作权人享有。 （九）身份不明的作品的著作权 身份不明的作品是指作者不具名或不写其真实姓名的作品。身份不明的作品由作品原件合法持有人行使除署名权外的著作权。作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权。 作者不明的作品，只有作品是原件，且必须是合法持有人才享有除署名权以外的著作权。 作者身份不明的作品，其著作权法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期截止于作品首次发表后第 50 年的 12 月 31 日。作者身份确定后，适用著作权法第二十 一条的规定，就是终生加死后 50 年。

75 三、著作权的内容 （一）著作人身权 著作人身权是指作者对其作品享有的标明作者身份、控制作品存在状态及保持作品本身完整性等权利。具体包括： 1、发表权，即作者依法决定是否将其作品公之于众的权利。“公之于众”是指将作品向 不特定的人公开，但不以公众知晓为要件。发表权是一次性的权利，一经行使即归消灭。 2、署名权，即标明作者身份，在作品上署名的权利。具体包括作者决定是否署名及如 何署名等。 3、修改权，即作者本人或授权他人修改其作品的权利。 4、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。

76 （二）著作财产权 著作财产权是指著作权人依法享有的控制其作品的使用并获取财产收益的权利，主要内 容包括： 1、复制权，即通过印刷、拓印等方式将作品复制一份或多份的权利。 2、发行权，即以出售或赠与的方式向公众提供作品原件或复制件的权利。 3、出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，但计算机软件不是出租的主要标的除外。 4、展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品原件或复制件的权利。 5、表演权，即公开表演作品，及用各种手段公开播送作品的权利。

77 6、放映权，即通过各种技术设备，公开再现美术、摄影、电影等作品的权利。
7、广播权，即以无线、有线或转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或 其他设备向公众传播广播的作品的权利。 8、 信息网络传播权，即以有线或无线方式，向公众提供作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。 9、摄制权，即以摄制电影或以类似摄制电影的方式将作品固定在有关载体上的权利。

78 10、改编权、翻译权、汇编权等应当由著作权人享有的其他权利。
11、转让权，著作权人可以转让上述部分或全部权利，并获取报酬的权利。 12、许可使用权，是指著作权人通过于他人签订使用许可合同，许可他人使用其作品并获得报酬的权利。 13、获得报酬权，是指著作权人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的权利。

79 四、著作权的保护期限 关于著作权的保护期限因著作人身权和著作财产权的性质不同而有不同。对于作者的 署名权、修改权、保护作品完整权，法律没有保护期的限制。著作人身权中的发表权和著 作财产权的保护则是有期限的，二者保护期相同。根据著作权的主体和作品的性质，其保护期限有所区别：

80 （一）作品的作者为公民的，其著作财产权的保护期为其有生之年加死亡后50年， 截至于作者死亡后第 50 年的 12 月 31 号。对于合作作品，则截至于最后死亡的作者死亡后第 50 年的 12 月 31 号。作者生前未发表的作品，若未明确表示不发表，其死亡后 50 年内，发表权由其继承人或受遗赠人行使；无继承人又无人受遗赠的，由作品原件所有人行使。

81 （二）法人或其他组织的作品、除署名权外的著作权由法人或其他组织享有的职务作 品，其发表权和财产权的保护期为 50 年，截至于作品首次发表之日起第 50 年的 12 月 31 号；但自作品创作完成后 50 年内未发表的，则不再保护。 （三）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以及摄影作品，其发表权，财产权的保护期也为 50 年，截至于作品首次发表后第 50 年的 12 月 31 号；但作品自创作完成 之日起 50 年内未发表的，不再保护。 [就基本法理言]公民创作的摄影作品、电影作品、或者类似电影作品是五十年还是终生加五十年的保护期？这一类就是五十年。不管是谁创作的。

82 五、著作权的合理使用 著作权的合理使用是指针对他人已经发表的作品，根据法律的规定，在不必征得著作权 人同意的情况下，而无偿使用其作品的行为，但应指明作者姓名、作品名称，并不得侵犯著 作权人的其他权利。根据《著作权法》22 条的规定，合理使用的范围包括： （一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品； （二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

83 （三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或 者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报 纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章， 但作者声明不许刊登、播放的除外； （五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外； （六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

84 （七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品； （九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬； （十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像； （十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行； 将已经发表的汉族文学作品翻译成少数民族文字在国内行；将已经发表的作品改成盲文出版，在我国均属于合理使用。 （十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

85 六、著作权法定使用许可制度 法定许可使用制度是指依照著作权法的规定，传播者在使用他人已经发表但没有著作权保留声明的作品时，可以不经著作权人许可，但应向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利 的制度。 它是按照法津的规定，可以不经著作权人的同意而使用发表的作品，但必须向著作权人支付报酬。法定许可是对著作权的一项限制性措施，它介乎于合理使用与强制许可之间。

86 必须具备四个要件： 一是必须按照法律的规定。法律没有规定的不得使用，否则属于侵权行为。 二是法定许可的行为无需得到著作权人的同意，不管著作权人同意与否，均可使用其作品， 三是必须使用他人已经发表的作品。未经发表的作品，不论作者是否同意，均不是著作权法上的法定许可。 四是必须向着作权人支付报酬。无报酬使用了的作品，不是法定许可使用。必须强调的是，我国著作权法中的法定许可与世界各国著作权法和国际著作权公约上的法定许可又有所不同，设有保留条款。即著作权人声明不许使用的不得使用，它反映了我国著作权法的持色之一。

87 法定许可与合理使用的主要区别在于：首先，合理使用无须向著作权人支付报酬，而法定许可则必须向著作权人支付报酬：其次，合理使用的范围较为广泛，我国著作权法第二十 二条规定十二种，而法定许可的范围较窄。按照我国著作权法的规定，法定许可仅适用于以 下五种情况： 一是，报刊可转载、摘编其他报刊已经发表的作品； 二是录音制作者可以使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品； 三是广播电台、电视台播放他人已经发表的作品和录音制品； 四是为实施九年义务制教育和国家教育规划而编写的教科书， 可以不经著作权人许可．可以汇编其作品的片段或短小的文字作品、音乐作品或单幅美术作 品、摄影作品； 五是广播电台、电视台使用已经发表的作品制作广播电视节目。

88 七、邻接权 邻接权，也称作品传播者权，是指作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权利。 邻接权以著作权为基础。邻接权的保护期限为 50 年。邻接权中，除表演者权外，一般不涉及人身权。 （一）表演者权 表演者权是指演员或其他文学、艺术作品的表演人（包括演出单位），对其表演所享有 的权利。表演者对其表演，享有表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、许可他人从现场 直播和公开传送其现场表演、许可他人录音录像、许可他人复制、发行录有其表演的录音录 像制品、许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。 表演者使用他人作品进行表演，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。演出组织者组 织演出的，由组织者征得著作权人的许可，并支付报酬。使用演绎作品进行演出的，应当同 时征得演绎作品著作权人和原作品著作权人的许可，并支付报酬。

89 （二）出版者权 出版者权是指出版单位对其出版的报刊图书所享有的权利总称。出版者权的客体为其所出版的报刊、图书及其版式设计。出版者权的内容包括： 1、图书出版的专有出版权，图书出版者对著作权人交付出版的作品，依双方签订的出版合同享有出版图书的独占权利。 2、版式设计专有使用权，出版者有权许可或禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。其保护期为 10 年，截至于该版式设计的图书、期刊首次出版后第 10 年的 12 月 31 号。

90 图书出版者出版图书，应当同著作权人签订出版合同。出版演绎作品，应当征得演绎作品著作权人和原著作权人的许可，并支付报酬。出版社重印、再版作品应当通知著作权人， 并支付报酬。
著作权人向报社、杂志社投稿的，自稿件发出之日起 15 日内未收到报社通知决定刊登的，或 30 日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、杂志社投稿， 但双方另有约定的除外。

91 （三）录音录像制作者权 录音录像制作者权的客体为录音录像制品，录音录像制品的内容不一定是著作权作品的表演，可以是非作品的表演，乃至自然界的声音、景色也可以录制为音像制品。 录制者对其制作的音像制品，享有许可他人复制、发行、出租、网络传播并获取报酬的权利。该权利的保护期为 50 年，自该制品制作完成后第 50 年的 12 月 31 日。 音像制作者使用他人的作品制作音像制品，应当取得著作权人的许可，并支付报酬。若为演绎作品，还须征得原著作权人的许可，录制表演活动的，还须同表演者签订合同，并支付报酬。

92 （四）播放者权 播放者权是指电台、电视台等组织对其编制的广播电视节目依法享有的权利。 广播电台、电视台播放他人未发表的作品制作广播电视节目，须取得著作权人的许可， 并支付报酬。但使用他人已发表的作品或已出版的录音制品（非录像制品），可以不经著作权人许可，但应支付报酬。播放他人的录像制品或电影制品，须取得著作权人的同意，并支付报酬。播放者可以许可他人转播、录制其广播电视节目。

93 八、著作权侵权行为 1 侵权举证采用过错推定：不能证明其出版复制行为有合法来源的，推定其为侵权； 2.损害计算方法三种：1.权利人的实际损失 2.侵权人的非法所得；3.法定的赔偿额：50万元以下的赔偿。

94 知识产权分论 第一章 著作权 第二章 商标权 第三章 专利权

95 第二章 商标权 一、商标权 （一） 商标权的取得
第二章 商标权 一、商标权 （一） 商标权的取得 商标权是指商标所有人依法对其所使用的商标享有的权利。商标权是商标法的核心。商标权的取得包括原始取得和继受取得两种方式。 原始取得，也称为商标权的直接取得，是指商标由商标权取得人创设的，而非基于他人既存的权利而取得。在我国，商标权是商标注册人对其注册商标所享有的权利，商标权的原始取得，须按商标注册的程序办理。我国现行《商标法》也允许未注册商标的使用，但未注册的商标不具有排他性，其使用人不仅无权禁止他人使用与其相同的商标，而且在他人的商 标获准注册后，自己便不能再使用与之相同或相近的商标，否则，构成商标侵权。

96 （二）商标权的内容：商标权的内容是指商标注册人对其注册商标依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。
其具体包括以下几个方面： 1、专有使用权 2、禁止权 商标权人在享有商标的专有使用权的同时，还享有禁止他人使用其注册商标的权利。商标一经核准注册，就受到法律的保护。他人不能在注册商标核定使用的商品及类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。 注意：商标权的这种禁止权效力的范围要大于自己专有使用权的范围，对于保护商标权人的权利不受侵犯，具有重要的作用。

97 3、许可权 商标使用许可合同自签订之日起生效，并报商标局备案，但未经备案的，不影响该合同的效力，但不得对抗善意第三人。凡是在合同中没有明确规定允许被许可人转许可的，被许可人不得将使用权转让第三人。许可人在合同规定的期限内，未经被许可人同意，不得将注 册商标转让第三人，也不得放弃续展注册。

98 商标法第四十条规定的商标使用许可包括以下三类：
（一）独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标； （二）排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册 商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定可以使用该注册商标但不得另行许可他人 使用该注册商标； （三）普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。

99 4、转让权 商标权作为财产权的一种，是可以依照法定程序和条件转让的。商标的转让可以是有偿的，也可以是无偿的。转让注册商标，转让人和受让人之间应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。

100 5、续展权 商标权有一定的时间限制，即有效期。但商标权人可以通过履行一定的法律程序继续享有商标权，此即为商标权的续展。只要商标所有人有使用商标的需要，就可以在有效期届满 前申请续展，且没有次数的限制。根据我国商标法的规定，注册商标的有效期为 10 年，自核准注册之日起计算，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前 6 个月申请续展注册；此期间没有提出续展申请的，还可以给予 6 个月的宽展期，宽展期满仍未提出申请的， 则注销其注册商标。商标权每次续展的有效期为 10 年。 6、标示权：商标注册人有权在其商品上标注“注册商标”字样。

101 二、商标注册 （一）商标注册的原则 1、自愿注册原则。我国商标权取得采取注册的原则，即只有注册商标才是商标权的对象。但对于商标所有人是否申请注册，我国则采自愿的原则。不注册的商标也可以使用，但商标所有人不享有商标权。 2、有限强制注册原则。当然我国在实行自愿注册原则的同时，对于涉及人们健康的极少数商品，实行强制注册，包括烟草制品。

102 3、申请在先原则。 申请在先是实行注册原则的要求。申请在先原则是指对于两个或两个以上的申请人，在同种或类似商品上申请注册相同或近似的商标时，准予最先申请者注册， 驳回后申请者的请求。对于无法确定谁是先申请人的情况下，则采用使用在先的原则。

103 关于注册商标的优先权问题：申请人自其商标在外国第一次提出注册申请之日起，或在中国政府主办或承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起，6 个月内在中国就相同商品以同一商标提出注册申请的，依该外国和中国签订的协议或共同参加的国际条约，享有优先权。要求优先权的，应当在申请时做出书面声明并在 3 个月内提交相关证据，未提出书面声明或逾期未提交证明文件的，则视为未要求优先权（商标法第24、25条）。

104 （二）商标注册的条件 1、相对禁止条件 作为区分标志的商标应当具有独特性和可识别性。因此商标注册的相对禁止条件即为商标不得与他人的商标相混同。混同是指商标与他人的商标相同或相似。 但无论商标相同还是近似，都须是在同种或类似商品上的使用。如果使用的商品并非同种或类似商品，即使两个商标相同或近似，也不影响其显著性和可识别性。

105 2、绝对禁止条件 使用商标还不得违反商标法的禁用条款，即商标权的绝对禁止条件。详请参见《商标法》的具体规定： 首先，第九条申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

106 其次，第十条 下列标志不得作为商标使用： （1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及 同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的； （2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外； （3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外； （4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外； （5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

107 （6）带有民族歧视性的； （7）夸大宣传并带有欺骗性的； （8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。 （9）县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

108 再次，商标法规定（11 条）下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的； （二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的； （三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

109 第四，商标法规定（12 条）以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。 最后，商标法规定（13 条）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他 人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册 的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

110 他人驰名商标禁止注册的保护区别了该驰名商标是否在我国注册：⑴未注册的，实行同类保护，只有在相同近似的商品上复制模仿的才禁止；⑵注册了，实行跨类保护，在不相同、 不近似的商品上也保护，例如索尼，用在洁厕灵上，导致人们印象变坏，雀巢咖啡注册为痔疮膏的商标，人们一看见雀巢就会想起痔疮，都会使持有人的利益可能受损，因此用在不同商品上也是侵权；

111 （三）商标注册的申请 商标的注册须经申请，国内申请人可以自己到商标局办理注册申请手续，也可以委托商标代理机构办理。 外国人或外国企业在我国申请商标注册的，须委托国家工商行政管理总局认可的商标代理组织办理。 商标局对于受理的商标注册申请，须依法进行审查。对于初步审定的商标，予以公告，自公告之日起 3 个月内，任何人均可提出异议。公告期满无异议或异议不成立的，由商标局予以核准注册，并予以公告。核准注册标志着商标注册申请人取得商 标专用权。

112 2.商标初步审定并公告，三个月内有否获得商标权？否；这期间任何人可以提出异议；
3.商标申请驳回的，商标局要书面通知申请人，可以向商标评审委员会复议，不服的，可以向法院提起行政诉讼。改变了旧法行政复议程序的终局性；该行政诉讼的被告一定是商标评审委员会。

113 4.商标权转让应当向商标局提出申请，自公告之日起生效；为了防止混淆，类似商品使用同一商标的同时应当转让，原来的商标权许可合同对新的商标权人继续有效，买卖不破租赁的适用。
5.商标的被许可人使用商标应当表明被许可人身份、产品产地，以利于消费者区别是持有人生产，还是被许可人生产，例如可口可乐，有北京的，上海的，天津的；许可必须由许可人向商标局备案，否则不具有对抗效力。商标转让必须两人同去登记，不登记不生效。 6.商标续展在期满前后 6 个月内均可以进行；但是要经过商标局核准，如果不予核准， 则自此无效了：例如尼龙，是杜邦公司的商标，但是因为长期使用成了该商品的通用名称， 因此续展时不予核准了。

114 四、注册商标的终止 （一）注册商标的撤销 注册商标的被撤销是指基于法定事由而由商标主管部门终止商标权所采用的行政强制手段。有以下情况的，由商标局撤销其注册商标： 1、商标注册人有下列情况之一，又在限期内拒不改正的：⑴自行改变注册商标的文字、 图形或者其组合的；⑵自行改变注册商标的注册人名义、地址及其他注册事项的；⑶自行转让注册商标的；

115 2、连续 3 年停止使用注册商标的； 3、使用注册商标，其产品粗制滥造、以次充好，欺骗消费者； 4、已经注册的商标，违反商标法第 10 条的规定，或者以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的； 5、对已经注册的商标有争议且争议成立的，由商标评审委员会撤销被争议的注册商标。

116 （二）注册商标的注销 注册商标的注销是指主管机关基于某些原因而取消注册商标的一种行政管理措施。注册商标的注销是商标权消灭的正常情况，具体包括以下几种情况： 1、注册商标有效期届满，且已过宽展期，商标注册人未提出续展申请，或申请未被核准的； 2、商标注册人自愿放弃商标权，向商标局提出注销申请的； 3、商标注册人死亡或终止，无继受人或在法定期限内（自死亡或终止之日起 1 年内），其注册商标未办理移转注册的。

117 五、商标侵权行为 （一）一切侵害他人注册商标权益的行为，都是侵犯商标权的行为。根据《商标法》 第 52条的规定，侵犯注册商标专用权的行为主要包括以下几种： 1、未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为。 2、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。结合《商标法》第 56 条第 3 款的规定：销 售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，这种形式的商标侵权行为是需要销售者主观明知为要件的。

118 3、伪造或擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为。
须注意的是，这种侵权行为是商标标识的侵权行为，包括“制造”和“销售”两种行为。 4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。这种行为在理论上也称为“反向假冒”行为。 5、给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。

119 （二）根据商标法实施条例第 50 条及最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干 问题的解释》第 1 条规定，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权 造成其他损害的行为，包括：
1、在同种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称、装潢使用，误导公众的； 2、故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的； 3、将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号或在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的； 4、将与他人注册商标相同或近似的文字注册为域名，并通过该域名进行有关商品交易的 电子商务活动，容易使相关公众产生误认的； 5、复制、模仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或不相类似的商品上 作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

120 六、有关驰名商标的问题 驰名商标是指在市场上享有较高声誉，为相关公众所熟知，并且具有较强竞争力的商标。 在我国，驰名商标首先必须是注册商标，未经注册的商标不能认定为驰名商标。对驰名商标的认定需考虑以下因素： （一）相关公众对该商标的知晓程度。“相关公众”是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切联系的其他经营者。 （二）该商标使用的持续时间； （三）该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围； （四）该商标作为驰名商标受保护的记录； （五）该驰名商标的其他因素。

121 关于驰名商标的认定，主要由国家工商行政管理局负责，以当事人的申请为原则，但行政机关也可以根据商标注册和管理工作的需要进行主动认定。行政机关认定的驰名商标有效期为 3 年。人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，也可以对涉及的注册商标是否为驰名商标作出认定。当事人对曾经被行政机关或人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对所涉及的驰名商标不持异议，人民法院不再审查；若提出异议，人民法院依照对驰名商标的认定需考虑的因素进行审查。

122 知识产权分论 第一章 著作权 第二章 商标权 第三章 专利权

123 第三章 专利权 一、专利权的客体 （一）发明 发明是指对产品、方法或者其改进所提出的技术方案。发明是与“自然规律”有关的思想创新，是利用自然规律的结果，但自然规律本身并非发明，即科学发现不同于发明。

124 （二）实用新型 实用新型是指对产品的形状、构造或者形状和构造的结合所提出的适于实用的新的技术方案。 申请实用新型专利的主体必须是产品，且必须有确定的形状、固定的三维构造，能自由移动。对于无确定形状的产品如气态、液态产品及颗粒状等的固态产品、以平面图案设计为特征的产品，不可移动的建筑物均不能被授予实用新型专利。 实用新型（说明有旧型，是前所已有的东西）和外观设计的形状的区别在于前者的形状是功能性的，后者是欣赏性的；例如六边形的铅笔是实用新型，因为不容易从桌子上滚下来；

125 （三）外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的具有美感并适于工业上运用的新设计。
外观设计可以是立体的，也可以是平面的。外观设计必须以产品为依托，离开了具体的产品就无所谓外观设计。外观设计并不考虑实用目的，所解决的并不是技术问题，而是以产品的形状、图案和色彩作为要素，以追求美感目的为核心的。 另外，外观设计还必须适于工业应用，即可以通过工业手段大量复制。

126 对于外观设计，原则上也是可以受到著作权法的保护的，但这两种法律在权利的保护效力上却是有很大差别的。
著作权法并不排斥他人独立创作出相同或类似的作品，即著作权法独创性原则的体现； 而专利法则不允许对相同或类似的设计授予专利。因此外观设计权的专有程度大大强于著作权，所以其保护期限也相应短于著作权。 另外，由于我国现行《商标法》并不保护立体商标，一些立体的、原可作为商标申请的设计，可以申请外观设计专利。

127 （四）专利法不予保护的对象 1、 对于违反国家法律、社会公德或者妨碍社会公共利益的发明创造，不授予专利； 2、科学发现。由于科学发现本身不是专利法意义上的发明，因此法律不授予其专利。 3、智力活动的规则和方法。但是，一旦和特定的产品结合就可以申请了；例如五笔字型。 4、疾病的诊断和治疗方法。注意，对于诊断和治疗疾病而发明的各种仪器设备是可以被授予专利的。 5、动物和植物的品种。但对动植物的生产方法可以获得专利；另外，对于植物新品种可以采用专利法以外的方式予以保护。 6、 用原子核变换方法获得的物质。

128 二、专利权的主体 专利权主体即专利权人，是指依法享有专利权并承担相应义务的人。包括以下几种： （一）发明人或设计人 发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。其中，发明人是指发明的完成人，设计人是指实用新型或外观设计的完成人。发明人或设计人，只能是自然人，不能是单位、集体。无论从事发明创造的人是否具备完全民事行为能力，只要他完成了发明创造，就应认定为发明人或设计人。

129 （二）发明人或设计人的单位 职务发明创造，是指完成本单位的任务或主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。对于职务发明创造，专利权的主体是该发明创造的发明人或设计人所在单位。这里 的“单位”包括各种所有制类型的内资企业和外资企业。 其中，执行本单位任务完成的发明创造，包括三种情况：1、在本职工作中作出的发明创造；2、履行本单位交付的本职工作以外的创造；3、退职、退休或调动工作后 1 年内作出的，与在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造。

130 三、授予专利权的实质条件 （一）授予发明、实用新型专利的实质条件 发明、实用新型获得专利的实质要件包括：新颖性、创造性和实用性，称为“三性”。 1、新颖性 新颖性是指申请专利的发明或者实用新型不属于现有技术。根据《专利法》的规定，新颖性是指申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物公开发表过，在国内公开使用过或以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

131 申请专利的发明创造在申请日以前 6 个月内，有下列情况的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的；②在国务院有关主管部门和全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议上首次发表的；③他人未经申请人同意而泄漏其内容的。 须注意的是，对于这三种情况，虽然不丧失新颖性，但其效力却十分有限，它不具有排除第三人申请的效力。如果有他人在这六个月内就同样的发明创造提出申请，靠这种不丧失新颖性的规定是无法与之抗衡的。

132 2、创造性 创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。 实用新型的创造性标准低于发明。另外，《专利法》对实用新型的专利申请不进行实质审查，所以对实用新型创造性的评价，也是在对实用新型专利权提出无效宣告请求时，才可能涉及到。 3、实用性，带来实用价值。

133 （二）授予外观设计专利的实质要件 外观设计专利获得专利的实质要件为：新颖性、美观性及不与在先的权利冲突。“新颖性”是指申请专利的外观设计与申请日以前已经在国内外出版物上公开发表的外观设计不相同或不相近似；与申请日以前已在国内公开使用过的外观设计不相同或不相近似。“美观性” 是指外观设计使用在产品上时能使人产生美感，增加产品对消费者的吸引力。授予专利权的外观设计不能与他人在先取得的合法权利相冲突，如不得擅自将他人享有著作权的美术作品作为外观设计申请专利。

134 四、专利的申请与审批 （一）专利申请的原则 1、形式法定原则。申请专利的各项手续，都应当以书面形式或国家知识产权局专利局规定的其他形式办理，否则不生效力。 2、单一性原则。也称为“一发明一申请原则”，是指一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请。但是属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，可以作为一件提出；用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。 3、先申请原则。两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。 专利申请日的确定：国务院专利行政部门收到完整专利申请文件的日期为专利申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。 邮戳日不清晰的，除当事人能够提供证明的外，以专利局收到专利申请文件的日期为申请日。专利申请人享有优先权的，以优先权日为申请日。

135 4、优先权原则。 专利申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同主题的发明创造提出专利申请的，以其第一次申请的日期为其申请日，这种权利称为优先权，此处所谓的法定期限，就是优先权期。优先权可分为外国优先权和本国优先权。 （一）外国优先权。我国《专利法》规定，申请人自发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起 12 个月内，或者自外观设计第一次提出专利申请之日起 6 个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。 （二）本国优先权。申请人自发明或实用新型在中国第一次提出专利申请之日起 12 个月内，又就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权，这种在国内的申请优先权即本国优先权。本国优先权不包括外观设计。

136 （二）专利申请文件 发明或实用新型的专利申请文件包括： 1、请求书。包括发明或实用新型的名称、发明人或设计人的姓名、申请人的姓名或名称、地址、国籍等。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名， 申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。 2、说明书和附图。发明或实用新型专利申请人借助说明书对发明或实用新型的内容进行具体说明，内容包括技术领域、背景技术、发明内容、附图说明和具体实施方式。 说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。 3、说明书摘要。这是对说明书公开内容的简明文摘。 4、权利要求书。即确定专利权保护范围的书面文件。

137 （三）专利的审批 1、发明专利申请的审批 （1）初步审查 初步审查是指国务院专利行政部门受理发明专利申请后，就其是否符合专利法及其实施 细则规定的形式要求以及是否存在明显的实质性缺陷进行审查。但并不对其新颖性、创造性和实用性进行评价。 （2）早期公开 国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合要求的，自申请日起满18 个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

138 （3）实质审查 实质审查是国务院专利行政部门对发明专利申请是否符合授予专利权的实质要件依法进行的审查。发明专利申请自申请日起 3 年内，专利局可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。专利局认为必要的时候，也可自行对发明专利申请进行实质审查。 （4）授权登记公告 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

139 2、实用新型和外观设计专利的审批 我国专利法规定，对实用新型和外观设计专利申请只进行初步审查，不进行实质审查。

140 （五）专利权的期限 发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。

141 五、专利权的内容和限制 （一）专利权人的权利 1、独占的实施权 专利权人的独占实施权包括两个方面：首先，专利权人自己享有实施该专利的特权；其次，专利权人有权禁止他人擅自实施其专利。 2、许可实施权 许可实施权是指专利权人通过实施许可合同的方式，许可他人实施其专利并收取专利使用费的权利。专利许可合同的形式有普通的许可合同、独占的许可合同、排他的许可合同三种，通过不同的合同形式，专利权人可以不同程度地对被许可人进行合理控制。

142 普通的实施许可是指专利权人在同一地域和时间可以自己并许可多人实施其专利；
独占实施许可是指专利权人许可被许可方在合同约定的时间和地域范围内，以合同约定的方式对 专利进行独占性实施，从而排斥包括专利权人在内的一切人实施该专利； 排他的实施许可是指在合同约定的时间和地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但专利权人自己有权实施该专利。

143 3、转让权 专利可以转让。转让专利权的当事人之间须签订书面合同，并由国务院专利行政部门登记和公告，专利权的转让自登记之日起生效。中国单位或个人向外国人转让专利的，还须经 国务院有关主管部门批准。专利权只能作为一个整体转让。 专利权转让与实施许可不同，后者移转的是专利的使用权，前者移转的是专利的所有权，出让人丧失专利所有权，受让人称为新的专利权人。 4、标示权 专利权人有权在其专利产品或产品的包装上标明专利标记和专利号。

144 （二）专利权人的义务 专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。年费也称为专利维持费，专利权人所缴纳的年费是逐年递增的。如果未按规定缴纳年费，可能导致专利权的终止。 （三）强制许可制度 1、合理条件的强制许可。具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。对于这一类强制许可， 只有在专利权被授予之日起满 3 年后才可以申请。

145 2、为公共利益的目的的强制许可（专利法 49 条）。这主要是针对一些涉及国家和公共利益如有关国防、国民经济、公共卫生等方面极为重要的发明或实用新型而采取的必要的措施。
3、从属专利的强制许可，也叫交叉专利强制许可（专利法 50 条）。 一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。 在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

146 六、专利侵权行为 （一）专利侵权行为是指在专利有效期内，行为人未经专利权人许可而又无法律依据， 以盈利为目的实施他人专利的行为。 专利侵权的类型主要有： 首先，假冒专利，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告， 没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

147 下列行为属于假冒他人专利的行为： 1 未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号； 2 未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术； 3 未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术； 4 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

148 其次，冒充专利： 以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。

149 （二）在下列情形下，不视为侵犯专利权： 1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的。理论上称为“权利用尽”。 2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。这就是理论上说的“先用权”。 3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议 或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使 用有关专利的。理论上称为“临时过境”。 4、专为科学研究和实验而使用有关专利的。