第五章 建设工程合同管理.

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1 第五章 建设工程合同管理

2 第一节 合同法律制度 一、合同的概念 合同又称契约，有广义与狭义之分。广义的合同是两个以上的当事人之间变动民事权利义务的双方民事法律行为。其中，以变动物权为目的的，称物权合同，例如设定抵押；以变动身份关系为目的的，称身份合同，例如收养；以变动债权债务为目的的，称债权合同。狭义上的合同专指债权合同，即当事人之间以设定、变更或消灭债的关系为目的的双方民事法律行为。 合同作为一种协议，其本质是一种合意，必须是两个以上意思表示一致的民事法律行为。合同当事人作出的意思表示必须合法，这样才能具有法律约束力。合同是当事人合法的行为。合同中所确立的权利义务，必须是当事人依法可以享有的权利和能够承担的义务，这是合同具有法律效力的前提。如果在订立合同的过程中有违法行为，当事人不仅达不到预期的目的，还应根据违法情况承担相应的法律责任。 二、合同的特征 (1)合同是双方的法律行为，即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示。合同作为民事法律行为，民法关于法律行为的规定，均适用于合同，如合同的生效、无效、可撤销等规定。 (2)双方当事人意思表示必须一致，只有双方意思表示一致，合同才得以成立，如只有一方意思表示，或虽有双方意思表示，但表示不一致，合同则不成立。 (3)合同以发生民事法律关系为目的，即以发生、变更或终止民事法律关系为目的。作为债的发生原因之合同，还须以变动债权债务关系为目的。以变动身份关系、物权关系为目的的合同，通常由亲属法、物权法调整。

3 三、合同法律关系 1．民事法律关系的概念 民事法律关系，是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范确认和保护的社会关系。其含义如下： (1)民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系。民事律关系是法律关系的一种。一定的社会关系通过民事法律规范调整，才形成民事法律关系。民事法律规范对平等主体的财产关系和人身关系的调整，使这些关系成为法律关系。凡符合民事法律规定的，则予以保护；违反民事法律规定的，则不予保护。有些时候还要给当事人以民事制裁，从而发挥民事法律规范的作用。 (2)民事法律关系是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系。民事法律规范公布后，它只是抽象地表明法律保护什么，不保护什么。有了民事法律规范，又有了民事主体的行为和有关事实，才能形成民事法律关系。民事主体的行为和有关事实称为民事法律事实。 (3)民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。民事法律规范对社会关系的调整，是通过将民事主体之间的财产关系和人身关系转化为民事权利义务来实现的。民事权利的实现和民事义务的履行，是以国家的强制力为保障的。具有民事权利义务的社会关系，就是民事法律关系。

4 2．合同法律关系 合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。一般而言，合同法律关系是一种重要的民事法律关系。其含义如下： (1)合同法律关系的调整对象是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系，而婚姻、收养、监护等有身份关系的协议，适用其他法律的规定。 (2)合同法律关系是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系。 (3)合同法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。 合同法律关系同其他法律关系一样包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。这三要素构成了合同法律关系，缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系，改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。 3．合同法律关系的主体 合同法律关系的主体，是指参加合同法律关系，在合同法律关系中享有民事权利或者承担民事义务的人，亦称合同法律关系的当事人。依我国法律规定，合同法律关系的主体为自然人和法人，个体工商户、农村承包经营户、合伙组织和其他组织可以比照自然人和法人享有合同法律关系主体资格。在特殊的情况下，国家也可成为合同法律关系的主体。

5 4．合同法律关系的客体 合同法律关系的客体，是指合同法律关系主体的权利和义务所指向的对象。不同的合同法律关系具有不同的客体。我们生活中合同法律关系的客体包括行为、物和智力成果三类，其中，行为包括支付一定货币的行为、支付一定物的行为、完成一定工作的行为和提供一定劳务的行为。 5．合同法律关系的内容 合同法律关系的内容，是指合同约定和法律规定的权利和义务。 权利包括三个方面的内容：合同法律关系主体在法定范围内或约定范围内，有权按照自己的意志作出一定行为；权利主体也可依法要求义务主体作出一定行为或不做出一定行为，以实现自己的权利；当权利主体的权利受到侵害时，有权请求法律给予保护。 义务包括三个方面的内容：合同法律关系主体在法定范围内或约定范围内承担一定的义务，即必须作出一定行为或不应作出一定行为；义务主体不履行义务时将受到法律制裁；义务主体的义务是有限的，不是无限的。

6 (1)合同当事人有订立或者不订立合同的自由。 (2)当事人有权选择合同相对人。 (3)合同当事人有权决定合同内容。
四、《合同法》的基本原则 1．平等原则 合同当事人的法律地位平等，即享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。在订立建设工程合同中双方当事人的意思表示必须是完全自愿的，不能是在强迫和压力下所作出的非自愿的意思表示。因为建设工程合同是平等主体之间的法律行为，发包人与承包人的法律地位平等，只有订立建设工程合同的当事人平等协商，才有可能订立意思表示一致的协议。 2．自愿原则 合同当事人依法享有自愿订立合同的权利，不受任何单位和个人的非法干预。民事主体在民事活动中享有自主的决策权，其合法的民事权利可以抗御非正当行使的国家权力，也不受其他民事主体的非法干预。 《合同法》中的自愿原则有以下含义： (1)合同当事人有订立或者不订立合同的自由。 (2)当事人有权选择合同相对人。 (3)合同当事人有权决定合同内容。 (4)合同当事人有权决定合同形式的自由。即合同当事人有权决定是否订立合同、与谁订立合同、有权拟定或者接受合同条款、有权以书面或者口头的形式订立合同。

7 五、合同的订立方式 《合同法》第13条规定：当事人订立合同，采用要约、承诺方式。要约与承诺，是当事人订立合同必经的程序，也即当事人双方就合同的一般条款经过协商一致并签署书面协议的过程。 (一)要约 1．要约的概念 《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： (1)内容具体确定。 (2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 要约是一种法律行为，它表现在规定的有效期限内，要约人要受到要约的约束。受要约人若按时和完全接受要约条款时，要约人负有与受要约人签订合同的义务。否则，要约人对由此造成受要约人的损失应承担法律责任。 2．要约邀请 《合同法》第1 5条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送价目表、拍卖公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 要约邀请不是订立合同必经的程序。 3．要约生效 《合同法》第16条规定：要约到达受约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人任何系统的首次时间，视为到达时间。

8 4．要约撤回与要约撤销 要约撤回，是指要约在发生法律效力之前，要约人欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约的约束力一般在要约生效之后才发生，要约未生效之前，要约人是可以撤回要约的。《合同法》第17条规定：要约可以撤回。要约撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约撤销，是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该项要约的意思表示。要约虽然生效后对要约人有约束力，但是，在特殊的情况下，考虑要约人的利益，在不损害受要约人的前提下，要约是应该允许被撤销的。《合同法》第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 但是，《合同法》第19条规定：有下列情况之一的，要约不得撤销： (1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； (2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 5．要约失效 《合同法》第20条规定：有下列情况之一的，要约失效： (1)拒绝要约的通知到达要约人； (2)要约人依法撤销要约； (3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺； (4)受要约人对要约的内容作出实质性的变更。

9 (二)承诺 1．承诺的概念 承诺，是指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约有效期限内，做出完全同意要约条款的意思表示。《合同法》第21条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。 承诺是一种法律行为。承诺必须是要约的相对人在要约有效期限内以明示的方式作出，并送达要约人；承诺必须是承诺人作出完全同意要约的条款，方为有效。如果受要约人对要约中的某些条款提出修改、补充、部分同意，附有条件或者另行提出新的条件，以及迟到送达的承诺，都不被视为有效的承诺，而被称为新要约。 2．承诺具有法律约束力的条件 (1)承诺须由受要约人向要约人作出。非受要约人向要约人作出的意思表示不属于承诺，而是一种要约。 (2)承诺的内容应当与要约的内容完全一致。承诺是受要约人愿意接受要约的全部内容与要约人订立合同的意思表示。因此，承诺是对要约的完全同意，也即对要约的无条件接受。 (3)承诺人必须在要约有效期限内作出承诺。《合同法》第28条规定：受要约人超过承诺期限发出的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

10 3．承诺的方式、期限和生效 (1)承诺的方式。《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 “通知"的方式，是指承诺人以口头形式或书面形式明确告知要约人完全接受要约内容作出的意思表示。 “行为"的方式，是指承诺人根据交易习惯或者要约的条款能够为要约人确认承诺人接受要约内容作出的意思表示。 (2)承诺的期限。《合同法》第23条规定：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应该依照下列规定送达： 1)要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺，但当事人另有约定的除外； 2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 (3)承诺的生效。《合同法》第25条规定：承诺生效时合同成立。 承诺生效与合同成立是密不可分的法律事实。承诺生效，是指承诺发生法律效力，也即承诺对承诺人和要约人产生法律约束力。承诺人作出有效的承诺，在事实上合同已经成立，已经成立的合同对合同当事人双方具有约束力。

11 4．承诺的撤回、超期与延误 承诺的撤回，是指承诺人主观上欲阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。《合同法》第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。因此，承诺可以撤回，但不能因承诺的撤回而损害要约人的利益，所以承诺的撤回是有条件的，即撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 承诺超期，也即承诺的迟到，是指受要约人主观上超过承诺期而发出的承诺。迟到的承诺，要约人可以承认其效力，但必须及时通知受要约人，因为如果不及时通知受要约人，受要约人也许会认为承诺并未生效或者视为自己发出了新要约而希望得到要约人的承诺。 承诺延误，是指承诺人发出承诺后，被外界原因而延误到达。“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效"。

12 六、合同的一般条款 合同的一般条款，即合同的内容，是指由合同当事人约定的合同条款。《合同法》第12条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： 1)当事人的名称或者姓名和住所； 2)标的； 3)数量； 4)质量； 5)价款或者报酬； 6)履行期限、地点和方式； 7)违约责任； 8)解决争议方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 七、缔约过失责任 缔约过失责任的概念 缔约过失责任，是指合同当事人在订立合同的过程中，因一方或者双方的过失行为，致使预期的合同不成立，被确认无效或者被撤销，从而导致另一方当事人信赖合同能够有效成立而受到损失时，有权要求相对人承担相应民事责任，赔偿基于此项信赖而发生的实际损失，所应承担的民事责任。缔约过失责任不同于违约责任。

13 八、有效合同的成立要件 合同成立后，能否产生法律效力，能否产生当事人所预期的法律效果，要看合同是否具备生效要件。合同生效应当具备以下要件： 1．合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力 合同当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力以及缔约能力，才能称为合格的合同主体。若主体不合格，合同不能产生法律效力。 2．合同当事人意思表示真实 当事人意思表示真实，是指行为人的意思表示应当真实反映其内心的意思。合同成立后，当事人的意思表示是否真实往往难以从外部判断，法律对此一般不主动干预。缺乏意思表示真实这一要件即意思表示不真实，并不绝对导致合同一律无效。 3．合同不违反法律和社会公共利益 合同不违反法律和社会公共利益，主要包括两层含义：一是合同的内容合法，即合同条款中约定的权利、义务及标的等，应符合法律的规定和社会公共利益的要求；二是合同的目的合法，即当事人缔约的原因合法，并且是直接的内心原因合法，不存在以合法的方式达到非法目的等规避法律的事实。 4．具备法律、行政法规规定的合同生效必须具备的形式要件 所谓形式要件，是指法律、行政法规对合同形式上的要求。形式要件通常不是合同生效的要件，但如果法律、行政法规将其作为合同生效的条件时，便称为合同生效的要件之一，不具备这些形式要件，合同不能生效。

14 九、无效合同的认定与处理 1．无效合同的概念 无效合同，指虽经合同当事人协商订立，但因其不具备或违反了法定条件，法律规定不承认其效力的合同。 2．合同无效的法律规定 《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效。 (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； (2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益； (3)以合法形式掩盖非法目的； (4)损害社会公共利益； (5)违反法律、行政法规的强制性规定。 3．合同中免责条款无效的法律规定 (1)合同中免责条款，是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款。免责条款无效，是指没有法律约束力的免责条款。 (2)《合同法》第52条规定：合同中下列免责条款无效。 1)造成对方人身伤害的； 2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 法律之所以规定上述两种情况的免责条款无效，原因有二：一是这两种行为具有社会危害性和法律的谴责性；二是这两种行为都可能构成侵权行为责任，如果当事人约定这种侵行为可以免责，就等于以合同的形式剥夺了当事人合同以外的合法权利。

15 十、合同的履行 1．合同履行的概念 合同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。合同依法成立，当事人就应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。签订合同的目的在于履行，通过合同的履行而取得某种权益。合同的履行以有效的合同为前提和依据，因为无效合同从订立之时起就没有法律效力，不存在合同履行的问题。合同履行是该合同具有法律约束力的首要表现。 2．合同履行的原则 (1)全面履行的原则。 1)质量要求不明的，按国家标准、行业标准履行，没有国家、行业标准的，按通常标准或者符合合同目的的特定标准履行； 2)价款或报酬不明的，按订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定履行； 3)履行地点不明确的，给付货币的，在接收货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行； 4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给双方必要的准备时间； 5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行； 6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。

16 合同在履行中既可能是按照市场行情约定价格，也可能执行政府定价或政府指导价。如果是按照市场行情约定价格履行，则市场行情的波动不应影响合同价，合同仍执行原价格。
如果执行政府定价或政府指导价，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时按照原价格执行，遇价格下降时按新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时按新价格执行，遇价格下降时，按原价格执行。 (2)诚实信用原则。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密的义务。当事人首先要保证自己全面履行合同约定的义务，并为对方履行创造条件。当事人双方应当关心合同履行情况，发现问题应及时协商解决。一方当事人在履行过程中发生困难，另一方当事人应当在法律允许的范围内给予帮助。在合同履行过程中应当信守商业道德，保守商业秘密。

17 十一、违约责任的构成要件 1．违约责任的概念 违约责任，就是合同当事人违反合同的责任，是指合同当事人因违反合同约定所应承担的责任。也就是合同当事人对其违约行为所应承担的责任。 2．违约责任的构成要件 违约责任的构成要件，是指合同当事人因违约必须承担法律责任的法定要素，一般包括主观要件和客观要件两个方面。 (1)主观要件，是指作为合同当事人，在履行合同中不论其主观上是否有过错，即主观上有无故意或过失，只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。 《合同法》还规定，当事人一方因第三方的原因造成违约的，应向对方承担责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，应当依照法律的规定或者按照约定解决。 依据《合同法》的规定，违约责任采取严格责任原则，即无过错责任原则，只有不可抗力方可免责。至于缔约过失、无效合同或者可撤销合同，则采取过错责任原则，由有过错方向受损害方承担赔偿损失责任。 (2)客观要件，是指合同依法成立、生效后，合同当事人一方或者双方未按照法定或约定全面地履行应尽的义务，亦即出现了客观的违约事实，即应承担违约的法律责任。此外，《合同法》还有关于先期违约责任制度的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可在履行期限届满之前，请求其承担违约责任。 先期违约的构成要件是： 第一，违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限届满截止前； 第二，违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。

18 十二、承担违约责任的形式 《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 上述规定确立了对违约责任实行“严格责任原则"。 1．继续履行 2．采取补救措施 3．赔偿损失 十三、违约责任的免责规定 违约责任的免除，是指合同生效后，当事人之间因不可抗力事件的发生，造成合同不能履行的，依法可以免除责任。 《合同法》规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

19 第二节 建设工程合同管理法律知识 一、建设工程合同的概念
第二节 建设工程合同管理法律知识 一、建设工程合同的概念 我国《合同法》规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同双方当事人应当在合同中明确各自的权利和义务，但主要是承包人进行工程建设，发包人支付工程款。进行工程建设的行为包括勘察、设计、施工。按照国家规定，一定规模的建设工程必须实行工程建设监理制，发包人也应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。建设工程合同是一种诺成合同，合同订立生效后双方应当严格履行。建设工程合同也是一种双务、有偿合同，当事人双方在合同中都有各自的权利和义务，在享有权利的同时必须履行义务。

20 二、建设工程合同的特征 1．合同主体的严格性 建设工程合同主体一般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人，必须有国家批准建设项目，落实投资计划，并且应当具备相应的协调能力；承包人则必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事勘察设计、施工、监理等资质。无营业执照或无相应资质的单位不能作为建设工程合同的主体，资质等级低的单位不能越级承包建设工程。 2．合同标的的特殊性 建设工程合同的标的是各类建筑产品，建筑产品是不动产，其基础部分与大地相连，不能移动。这就决定了承包人工作的流动性。建筑物所在地就是勘察、设计、施工生产场地，施工队伍、施工机械必须围绕建筑产品不断移动。另外，建筑产品的类别庞杂，其外观、结构、使用目的、使用人都各不相同，这就要求每一个建筑产品都需要单独设计和施工，即使是可以重复利用标准设计或重复使用图纸，也应采取必要的修改设计才能施工。因此，建筑产品是单体性生产，这也决定了建设工程合同标的的特殊性。

21 3．合同履行期限的长期性 建设工程由于机构复杂、体积庞大、建筑材料类型多、工作量大，使得合同履行期限都较长。而且，建设工程合同的订立和履行一般都需要较长的准备期，在合同的履行过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供应不及时等原因而导致合同期限顺延。所有这些情况，决定了建设工程合同的履行期限具有长期性。 4．计划和程序的严格性 由于工程建设对国家的经济发展、公民的工作和生活都有重大的影响，因此，国家对建设工程的计划和程序都有严格的管理制度。订立建设工程合同必须以国家批准的投资计划为前提，即使是国家投资以外的、以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制，纳入当年投资规模的平衡，并经过严格的审批程序。建设工程合同的订立和履行还必须符合国家关于建设程序的规定。

22 第三节 建设工程招标投标管理 一、招标投标活动的基本原则 1．公开原则
招投标活动的公开原则，首先要求招标活动的信息要公开。若采用公开招标方式，应当发布招标公告，依法必须进行招标项目的招标公告，必须通过国家指定的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布。无论是招标公告、资格预审公告、还是投标邀请书，都应当载明能大体满足潜在投标人决定是否参加投标竞争所需要的信息。另外，开标的程序、评标的标准和程序、中标结果等都应当公开。 2．公平原则 招投标活动的公平原则，要求招标人严格按照规定的条件和程序办事，同等地对待每一个投标竞争者，不得对不同的投标竞争者采用不同的标准。招标人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。

23 3．公正原则 在招投标活动中，招标人行为应当公正，对所有的投标竞争者都应平等对待，不能有特殊。特别是在评标时，评标标准应当明确、严格，对所有在投标截止日期以后送达的投标书都应拒收，与投标人有利害关系的人员都不得作为评标委员会的委员。招标人和投标人双方在招投标活动中的地位平等，任何一方不得向另一方提出不合理要求，不得将自己的意志强加给对方。 4．诚实信用原则 诚实信用是民事活动的一项基本原则，招标投标活动是以订立采购合同为目的的民 事活动，当然也适用这一原则。诚实信用原则要求招投标双方都要诚实守信，不得有 欺骗。

24 六、建设工程监理招标投标管理 1．建设工程监理招标的特点 (1)监理招标的标的是监理服务。 (2)招标宗旨是对监理单位能力的选择。 (3)报价的选择居于次要地位。 (4)邀请投标人较少。 2．委托监理工作的范围 监理招标发包的工作内容和范围，可以是整个工程项目的全过程，也可以只监理招标人与其他人签订的一个或几个合同的履行。划分合同发包的工作范围时，通常考虑的因素包括： (1)工程规模。中小型工程项目，有条件时可将全部监理工作委托给一个单位；大型或复杂工程，则应按设计、施工等不同阶段及监理工作的专业性质分别委托给几家单位。 (2)工程项目的专业特点。不同的施工内容对监理人员的素质、专业技能和管理水平的要求不同，应充分考虑专业特点的要求。如将土建和安装工程的监理工作分开招标，甚至有特殊基础处理时将该部分从土建中分离出去单独招标。 (3)被监理合同的难易程度。工程项目建设期间，招标人与第三人签订的合同较多，对易于履行合同的监理工作可并入相关工作的委托监理内容之中。如将采购通用建筑材料购销合同的监理工作并入施工监理的范围之内，而设备制造合同的监理工作则需委托专门的监理单位。

25 3．监理招标文件的内容 (1)投标人须知。包括答疑、投标、开标的时间、地点规定、投标有效期、投标书编写及封装要求、招标文件、投标文件澄清与修改的时限以及无效标的规定等。 (2)工程项目简介。包括项目名称、地点和规模、工程等级、总投资、现场条件、计划开竣工日期等。 (3)委托监理任务的范围和工作任务大纲。 (4)合同条件(一般采用监理合同标准文本)。 (5)评标原则、标准和方法。 (6)招标人可向监理单位提供的条件，包括办公、住宿、生活、交通、通信条件等。 (7)监理投标报价方式及费用构成。 (8)项目有关资料。 (9)投标书格式。

26 4．监理投标文件的内容 (1)投标人的资质，包括投标人的法人资格、资质等级、批准的监理业务范围、主管部门或股东单位、人员综合情况等。 (2)监理大纲。 (3)拟派项目的主要监理人员，包括总监理工程师、专业监理工程师、监理员。 (4)人员派驻计划和监理人员素质，包括人员的学历证书、职称证书、执业资格证书和身份证明。 (5)监理单位提供用于本工程的试验检测设备和仪器，或委托有关单位进行试验检测工作的协议。 (6)近几年监理单位的业绩、奖惩情况及介入诉讼的情况。 (7)监理费报价和费用组成(财务建议书)。

27 第四节 建设工程委托监理合同管理 1．建设工程委托监理合同的概念
第四节 建设工程委托监理合同管理 一、建设工程委托监理合同概述 1．建设工程委托监理合同的概念 建设工程委托监理合同简称监理合同，是指委托人与监理人就委托的工程项目管理内容签订的明确双方权利、义务的协议。随着工程建设监理制度在我国的逐步推行，这种先进、科学的管理体制已经在工程建设中发挥着越来越重要的作用。 在我国，项目管理公司或专业的监理公司，也称监理人，作为独立的社会中介组织，项目实施过程中起着重要的作用。而工程发包人，也称委托人，把项目建设过程中与第三方所签订的合同的履行管理职责，以合同的形式委托给监理人。这种合同就是建设工程委托监理合同。 2．建设工程委托监理合同适用范围 建设工程委托监理合同适用于公民之间、法人之间、公民与法人之间的委托代理关系。但禁止委托他人的行为包括以下事项： (1)收养关系的建立和终止； (2)婚姻关系的产生和消灭； (3)遗嘱制作； (4)出版合同的履行； (5)演出合同的履行； (6)其他应由当事人履行的合同。

28 3．建设工程委托监理合同示范文本 《建设工程委托监理合同示范文本》由“建设工程委托监理合同"、“建设工程委托监理合同标准条件"和“建设工程委托监理合同专业条件"组成。 (1)监理合同是一个总的协议，是从事监理的纲领性文件。合同主要内容包括： 1)工程概况； 2)合同签订、生效、完成； 3)双方约定的义务与承诺及合同条件； 4)监理投标书或中标书； 5)合同标准条件和专用条件； 6)实施过程中双方签订的补充或修正文件。 (2)建设工程委托监理合同标准条件的内容包括： 1)建设工程委托监理合同中所用的词语定义、适用范围和法律； 2)双方的责任、权利和义务； 3)合同变更、生效和终止； 4)监理酬金； 5)争议解决。 (3)建设工程委托监理合同专用条件是对标准条件的一些补充，以便进一步明确建设工程委托监理合同条件中的有关问题，使两个条件中的同一条款共同组成一条内容完备的条款。

29 4．建设工程委托监理合同的特点 建设工程委托监理合同是委托合同的一种，除具有委托合同的共同特点外，还包括： (1)合同的标的是劳务； (2)合同必须以受托人的承诺为条件，且自承诺之时起合同生效； (3)合同是一种双务合同，必须在要约承诺后才能成立； (4)合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同。 5．建设工程委托监理合同的条件 建设工程委托监理合同的条件分为标准条件和专用条件两种。

30 二、监理合同示范文本 《建设工程委托监理合同(示范文本)》(GB )，由建设工程委托监理合同、标准条件、专用条件三部分组成。 1．建设工程委托监理合同 “合同"是一个总的协议，是纲领性的法律文件。对委托人和监理人有约束力的合同，除双方签署的“合同"协议外，还包括以下文件： (1)监理委托函或中标函； (2)建设工程委托监理合同标准条件； (3)建设工程委托监理合同专用条件； (4)在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。

31 2．建设工程委托监理合同标准条件 建设工程委托监理合同标准条件，其内容涵盖了合同上所用词语定义、适用范围和法规、签约双方的责任、权利和义务、合同生效变更与终止、监理报酬、争议的解决以及其他一些情况，是委托监理合同的通用文件，适用于各类建设工程项目监理。各个委托人、监理人都应遵守。 3．建设工程委托监理合同的专用条件 建设工程委托监理合同的专用条件，是指在签订具体工程项目监理合同时，结合地域特点、专业特点和委托监理项目的工程特点，对标准条件中的某些条款进行补充、修正。 所谓“补充"是指标准条件中的条款明确规定，在该条款确定的原则下，专用条件的条款中进一步明确具体内容，使两个条件中相同序号的条款共同组成一条内容完备的条款。 所谓“修改"是指标准条件中规定的程序方面内容，如果双方认为不合适，可以协议修改。

32 三、双方的权利 1．委托人权利 (1)授予监理人权限的权利。委托人根据自身的管理能力，建设工程项目的特点及自身需要在监理合同内授予监理人的权限。 (2)对其他合同承包人的选定权。委托人是建设资金的持有者和建筑产品的所有人，因此对设计合同、施工合同、加工制造合同等的承包单位有选定权和订立合同的签字权。监理人在选定其他合同承包人的过程中仅有建议权而无决定权。 (3)委托监理工程重大事项的决定权。委托人有对工程规模、规划设计、生产工艺设计、设计标准和使用功能等要求的认定权；工程设计变更审批权。 (4)对监理人履行合同监督控制权。委托人对监理人履行合同的监督权利体现在以下三个方面： 1)对监理合同转让和分包的监督。除了支付款的转让外，未经委托人的书面同意，监理人不得将所涉及的利益或规定义务转让给第三方。 2)对监理人的控制监督。合同专用条款或监理人的投标书内，应明确总监理工程师人选，监理机构派驻人员计划。当监理人调换总监理工程师时，须经委托人同意。 3)对合同履行的监督权。监理人有义务按期提交月、季、年度的监理报告，委托人也可以随时要求其对重大问题提交专项报告，这些内容应在专用条款中明确规定。

33 2．监理人权利 (1)委托监理合同中赋予监理人的权利包括： 1)完成监理任务后获得酬金的权利。监理人不仅可获得合同规定的正常监理任务酬金，如合同履行过程中因条件的变化，完成附加工作和额外工作后，也有权按照专用条款中约定的计算方法得到附加和额外工作的酬金。 2)终止合同的权利。如果由于委托人违约，严重拖欠应付监理人的酬金，或由于非监理人责任而使监理暂停期限超过半年以上，监理人可按照终止合同规定程序，单方面提出终止合同，以保护自己的合法权益。 (2)监理人执行监理业务可以行使的权力。 1)工程建设有关事项和工程设计的建议权，建设工程有关事项包括工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺和使用功能要求。 2)对实施工程项目的质量、工期和费用的监督控制权。主要表现为：对承包人编报的工程施工组织设计和技术方案，按照保质量、保工期和降低成本要求，自主进行审批和向承包商提出建议；征得委托人同意，发布开工令、停工令、复工令；对工程上使用的材料和施工质量进行检验；对施工进度进行检查、监督，未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工地上使用，施工单位不得进行下一道工序的施工；工程实施竣工日期提前或延误期限鉴定；在工程承包合同规定的工程范围内，工程款支付的审核和签认权，以及结算工程款的复核确认与否定权。未经监理人签字确认，委托人不支付工程款，不进行竣工验收。 3)工程建设有关协作单位组织协调的主持权。 4)在业务紧急情况下，为了工程和人身安全，尽管变更指令超越了委托人授权而不能事先得到批准时，也有权发布变更指令，但应尽快通知委托人。 5)审核承包人索赔的权力。

34 四、监理人应完成的监理工作 虽然监理合同的专用条款内注明了委托监理工作的范围和内容，但从工作性质而言属于正常监理工作。作为监理人必须履行的合同义务，除了正常监理工作之外，还应包括附加监理工作和额外监理工作。 1．附加工作 附加工作是指与完成正常工作相关，在委托正常监理工作范围以外监理人应完成的工作。可能包括： (1)由于委托人、第三方原因，使监理工作受到阻碍或延误，以致增加了工作量或延续时间； (2)增加监理工作的范围和内容等。 2．额外工作 额外工作是指正常工作和附加工作以外的工作，即非监理人自己的原因暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务前不超过42天的准备工作时间。 五、合同有效期 监理合同的有效期即监理人的责任期，不是用约定的日历天数为准，而是以监理人是完成了附加和额外工作的义务来判定。通用条款规定，监理合同的有效期为双方签订合同后，从工程准备工作开始，到监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，监理合同才终止。如果保修期间仍需监理人执行相应的监理工作，双方应在专用条款中另行约定。

35 六、双方的义务 1．委托人义务 (1)委托人应负责建设工程的所有外部关系的协调工作，满足开展监理工作所需提供的外部条件。 (2)与监理人作好协调工作。委托人要授权一位熟悉建设工程情况，能迅速作出决定的常驻代表，负责与监理人联系。更换此人要提前通知监理人。 (3)为了不耽搁服务，委托人应在合理时间内就监理人以书面形式提交并要求作出决定的一切事宜作出书面决定。 (4)为监理人顺利履行合同义务，作好协助工作。协助工作包括以下几方面内容： 1)将授予监理人的监理权利，以及监理人监理机构主要成员的职能分工、监理权限及时书面通知已选定的第三方，并在与第三方签订的合同中予以明确。 2)在双方议定的时间内，免费向监理人提供与工程有关的监理服务所需要的工程资料。 3)为监理人驻工地监理机构开展正常工作提供协助服务。服务内容包括信息服务、物质服务和人员服务三个方面。

36 2．监理人义务 (1)监理人在履行合同的义务期间，应运用合理的技能、认真勤奋地工作，公正地维护有关方面的合法权益。当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失时，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。 (2)合同履行期间应按合同约定派驻足够人员从事监理工作。开始执行监理业务前向委托人报送派往该工程项目的总监理工程师及该项目监理机构的人员情况。合同履行过程中如果需要调换总监理工程师，必须首先经过委托人同意，并派出具有相应资质和能力的人员。 (3)在合同期内或合同终止后，未征得有关方同意，不得泄露与本工程、合同业务有关的保密资料。 (4)任何由委托人提供的供监理人使用的设施和物品都属于委托人的财产，监理工作完成或中止时，应将设施和剩余物品归还委托人。 (5)非经委托人书面同意，监理人及其职员不应接收委托监理合同约定以外的与监理工程有关的报酬，以保证监理行为的公正性。 (6)监理人不得参与可能与合同规定的与委托人利益相冲突的任何活动。 (7)在监理过程中，不得泄露委托人申明的秘密，亦不得泄露设计、施工等单位申明的秘密。 (8)负责合同的协调管理工作。

37 七、违约责任 1．违约赔偿 (1)在合同责任期内，如果监理人未按合同中要求的职责勤恳认真地服务；或委托人违背了对监理人的责任时，均应向对方承担赔偿责任。 (2)任何一方对另一方负有责任时的赔偿原则是： 1)委托人违约应承担违约责任，赔偿监理人的经济损失。 2)因监理人过失造成经济损失，应向委托人进行赔偿，累计赔偿不应超出监理酬金总额(除去税金)。 3)当一方向另一方的索赔要求不成立时，提出索赔的一方应补偿由此所导致的对方各种费用支出。 2．监理人的责任限度 监理人在责任期内，如果因过失而造成经济损失，要负监理失职的责任；监理人不对责任期以外发生的任何事情所引起的损失或损害负责，也不对第三方违反合同规定的质量要求和完工(交图、交货)的时限承担责任。

38 八、监理合同的价款与酬金 1．正常监理工作的酬金 正常监理工作的酬金的构成，是监理单位在工程项目监理中所需的全部成本，具体应包括直接成本、间接成本，再加上合理的利润和税金。 2．附加监理工作酬金 (1)增加监理工作时间的补偿酬金 报酬一附加工作天数×合同约定的报酬／合同中约定监理服务天数 (2)增加监理工作内容的补偿酬金。增加监理工作的范围或内容属于监理合同变更，双方应另行签订补充协议，并具体商定报酬额或报酬的计算方法。 3．额外监理工作的酬金 额外监理工作酬金按实际增加工作的天数计算补偿金额，可参照上式计算。 4．奖金 监理人在监理过程中提出的合理化建议使委托人得到了经济效益，有权按专用条款的约定获得经济奖励。奖金的计算办法是：奖励金额=工程费用节省额×报酬比率 5．支付 (1)在监理合同实施中，监理酬金支付方式可以根据工程的具体情况双方协商确定。一般采用首期支付多少，以后每月(季)等额支付，工程竣工验收后结算尾款。 (2)支付过程中，如果委托人对监理人提交的支付通知书中酬金或部分酬金项目提出异议，应在收到支付通知书24h内向监理人发出表示异议的通知，但不得拖延其他无异议酬金项目支付。 (3)当委托人在议定的支付期限内未支付的，自规定之日起向监理人补偿支付酬金的利息。利息按规定支付期限最后1日银行贷款利息乘以拖欠酬金时间计算。

39 九、合同的生效、变更与终止 1．生效 监理委托合同自签订合同之日起生效。 2．变更 如果委托人要求，监理人可提出更改监理工作的建议，这类建议的工作和移交应看作一次附加的工作。建设工程中难免出现许多不可遇见的事项，因而经常会出现要求修改或变合同条件的情况。 3．合同的暂停或终止 (1)监理人向委托人办理竣工验收或工程移交手续，承包商和委托人已签订工程保修合同，监理人收到监理酬金尾款结清监理酬金后，本合同即告终止。 (2)当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方，因变更或解除合同使一方遭受损失的，除依法可免除责任者外，应由责任方负责赔偿。 (3)变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效。 (4)如果委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人在21天内没收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止监理合同的通知，合同即行终止。 (5)监理人在应当获得监理酬金之日起30日内仍未收到支付单据，而委托人又未对监理人提出任何书面解释，或暂停监理业务期限已超过半年时，监理人可向委托人发出终止合同通知。如果14日内未得到委托人答复，可进一步发出终止合同通知。如果第二份通知发出后42日内仍未得到委托人答复，监理人可终止合同，也可自行暂停履行部分或全部监理任务。

40 第五节 建设工程施工合同管理 一、建设工程施工合同概述 1．建设工程施工合同的概念 建设工程施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人与承包人之间为完成商定的建设工程项目，确定双方权利和义务的协议。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是一种双务合同。在订立时也应遵守自愿、公平、诚实信用等原则。 施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时，发包人必须具备组织协调能力；承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。

41 发包人可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、国有企业、集体企业、私营企业、经济联合体和社会团体，也可以是依法登记的个人合伙、个体经营户或个人，即一切以协议法院判决或其他合法完备手续取得发包人的资格，承认全部合同条件，能够而且愿意履行合同规定义务(主要是支付工程价款能力)的合同当事人。与发包人合并的单位、兼并发包人的单位、购买发包人合同和接受发包人方出让的单位和人员(即发包人的合法继承人)，均可成为发包人履行合同规定的义务，享有合同规定的权利。发包人既可以是建设单位，也可以是取得建设项目总承包资格的项目总承包单位。 承包人应是具备与工程相应资质和法人资格的，并被发包人接受的合同当事人及其合法继承人。承包人是施工单位。 在施工合同中，监理工程师受发包人委托或者委派对合同进行管理，在施工合同管理中具有重要的作用(虽然监理工程师不是施工合同当事人)。施工合同中的监理工程师是指监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的负责人，其具体身份和职责由双方在合同中约定。

42 2．建设工程施工合同的特点 建设工程施工合同除了具备经济合同的一般特性外，还具有自身的特点，主要有以下几点。 (1)建设工程施工合同标的特殊性。建设工程施工合同的标的是施工项目，即建筑安装工程施工活动过程及其产品，而建筑产品具有如下特点： 1)建筑产品的固定性和生产的流动性； 2)建筑产品类别庞杂，体现为产品的个体性和生产的单件性； 3)建筑产品体积庞大，资源消耗量大，一次性投资大； 4)建筑产品的质量特性和验收有国家明确规定的特殊标准和程序。 (2)建设工程施工合同主体的特殊性。建设工程施工合同主体是发包人和承包人。国家对其行为条件及行为过程均有明确的规定。发包人必须具有组织工程建设和管理的能力(在实行工程建设监理制度的情况下，可以委托社会监理单位代为履行职责)，并具有相应工程款项的支付能力；其建设行为必须符合国家有关基本建设管理的规定(如工程报建、工程招标、工程备案)。承包人应具有与工程类别相适应的资质条件和承担工程建设任务的能力，并具有法人资格；其行为过程及行为结果必须符合国家有关规定。 (3)建设工程施工合同执行周期长，合同风险大。 (4)合同内容的多样性和复杂性。 (5)合同监督的严格性。

43 3．《建设工程施工合同》示范文本 《建设工程施工合同》示范文本由三个部分组成，并附有三个附件。 三个部分分别是合同协议书、合同通用条款、合同专用条款。三个附件分别是承包方承揽工程项目一览表、发包方供应材料设备一览表、房屋建筑工程质量保修书。 4．建设工程施工合同涉及的有关各方当事人 建设工程施工合同涉及的合同主体很多，除了作为施工合同当事人的发包人与承包人之外，还包括总监理工程师和发包人派驻代表。总监理工程师是经监理单位法定代表人授权，派驻施工现场监理组织的总负责人；发包人派驻代表是经发包人单位法定代表人授权，派驻施工现场的总负责人。总监理工程师和发包人派驻代表的职责在合同条款中约定明确，一旦发生交叉或不明确时，由发包人明确双方职责，并以书面形式通知承包人。在施工过程中工程师可以更换，但发包人应至少提前7天以书面形式通知承包人。

44 二、建设工程施工合同的订立 1．工期 工期是指写在合同协议书中的中标通知书中已注明的发包人接收的投标工期。它往往比招标文件限定的最长工期要短，因为投标人在竞争中会以工期作为竞争的一个方面。如果发包人要求分阶段移交单位工程或部分工程时，在专用条款中应明确约定中间交工工程的竣工时间。 2．费用 费用是指不包含在合同价款之内的应由发包人或承包人承担的经济支出。 3．追加合同价款 追加合同价款是指合同履行过程中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后，按照计算合同价款的方法，给承包人增加的合同价款。 4．合同价款的付款方式 合同价款的付款方式大体上有三种，分别是固定总价合同、可调价格合同、成本加酬金合同。

45 5．工程预付款 工程预付款是发包人为了帮助承包人解决工程施工前期资金紧张的困难，提前给付的一笔款项，可以认为是发包人借给承包人的一笔无息贷款，在施工过程中的工程进度款支付时按比例扣回。工程预付款可一次支付，也可分阶段支付。是否有工程预付款，主要取决于工程的性质、承包工程量的大小、发包人招标文件的规定等因素。 6．工程款的支付方式 工程款的支付一般包括下列支付方式：按月结算、竣工后一次结算、分段结算、双方约定的其他结算方式。工程款支付的依据是经监理工程师和承包人共同计量并确认后的工程量。 发包人应在双方计量确认后14天内，向承包人支付工程款。同期用于工程上的材料设备款、一定比例的预付款应扣除，合同价款调整、设计变更调整的合同价款及追加的合同价款，应与工程款同期结算和支付。 发包人按合同约定支付工程款，双方未达成延期付款协议、导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

46 7．施工合同文件的组成和文件矛盾时的处理 在协议书和通用条款中规定，对合同当事人双方有约束力的合同文件包括签订合同时已形成的文件和履行过程中构成对双方有约束力的文件两大部分。 订立合同时已形成的文件包括： (1)施工合同协议书； (2)中标通知书； (3)投标书及其附件； (4)施工合同专用条款； (5)施工合同通用条款； (6)标准、规范及有关技术文件； (7)图纸； (8)工程量清单； (9)工程报价单或预算书。 在合同履行过程中形成的文件：合同履行过程中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也构成对双方有约束力的合同文件，将其视为协议书的组成部分。 以上合同文件的意思表示应当一致、能够互相说明。当以上合同文件出现含糊不清或不一致时，以合同文件的排列顺序为解释原则。在不影响工程正常进行的情况下，由发包人和承包人协商解决。双方也可以请监理工程师作出解释，还可以按合同约定的解决争议的方式处理。 8．解决施工合同争议的方式 如果施工合同的双方当事人对施工合同产生争议，首先由双方协商和解解决；不能达成一致时，请第三方调解解决；调解不成的，可以选择仲裁或诉讼的方式最终解决。

47 第六节 FIDIC合同条件 1．FIDIC的概念
“FIDIC”是“国际咨询工程师联合会”（Fédération lnternationale Des Ingénieurs Conseils）的简称。FIDIC于1913年由欧洲几个国家独立的咨询工程师协会创立。1948年英国咨询工程师组织加入FIDIC，1959年美国、加拿大、澳大利亚等国相继加入。至今，FIDIC的成员来自全球60多个国家和地区，中国在1996年正式加入FIDIC。 FIDIC代表了世界上大多数独立的咨询工程师，是最具有权威性的咨询工程师组织，它推动厂全球范围内的高质量的工程咨询服务业的发展。FIDIC举办各类研讨会和其他活动，目的在于实现其职业目标：坚持高水平的道德与职业标准；交流观点和信息；讨论成员协会和国际金融机构代表共同关心的问题；促进发展中国家工程行业的发展。 FIDIC下属有两个地区成员协会，即FIDIC亚洲及太平洋地区成员协会(ASPAC)和FIDIC非洲成员协会集团（CAMA）。FIDIC下设许多专业委员会，如业主咨向工程师关系委员会（CCRC）、合同委员会（CC）、执行委员会（EC）、风险管理委员会（RMC）、仲裁／裁决／调解审查委员会（ARB／MED／AIDJRC）、环境委员会（ENVC）、质量管理委员会（QMC）和21世纪工作组（Task For ce21）。FIDIC总部机构现设于瑞士洛桑。

48 2．FIDIC合同条件体系 FIDIC专业委员会编制了一系列规范性合同条件，构成了FIDIC合同条件体系。它们不仅被FIDIC会员国在世界范围内广泛使用，也被世界银行、亚洲开发银行、非州开发银行等世界金融组织在招标文件中使用。在FIDIC合同条件体系中，最著名的有：《土木工程施工合同条件》（Conditions of Contract for Work Of Civil Engineering Construction，通称 FIDIC“红皮书”）、《电气和机械工程合同条件》 （Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works，通称FIDIC“黄皮书”）、《业主/咨询工程师标准服务协议书》（Client/Consultant Model Services Agreement，通称FIDIC “白皮书”）、《设计—建造与交钥匙工程合同条件》（Conditions of Contract for Design— Build and Turnkey，通称FIDIC“桔皮书”）等。 1999年，FIDIC在原合同条件基础上又出版了2份新的合同条件。这是迄今为止FIDIC合同条件的最新版本。

49 （1）施工合同条件（Condition of Contract for Construction，简称“新红皮书”）
新红皮书与原红皮书相对应，但其名称改变后合同的适用范围更大。该合同主要用于由业主设计的或由咨询工程师设计的房屋建筑工程（Building Works）和土木工程（Engineering Works）。 （2）永久设备和设计—建造合同条件（Conditions of Contract for Plant and Design—Build，简称“新黄皮书”） 新黄皮书与原黄皮书相对应，其名称的改变便于与新红皮书相区别。在新黄皮书条件下，承包商的基本义务是完成永久设备的设计、制造和安装。 （3）EPC交钥匙项目合同条件（Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects，简称“银皮书”） 银皮书又可译为“设计—采购一施工交钥匙项目合同条件”，它与桔皮书相似但不完全相同。它适于工厂建设之类的开发项目。是包含了项目策划、可行性研究、具体设计、采购、建造、安装、试运行等在内的全过程承包方式。承包商“交钥匙”时，提供的是一套配套完整的可以运行的设施。 （4）合同的简短格式（Short Form of Contract） 该合同条件主要适于价值较低的或形式简单、或重复性的、或工期短的房屋建筑和土木工程。 以上几个合同文本已由中国工程咨询协会FIDIC文献编译委员会翻译和组织出版。

50 二、《施工合同条件》合同履行中涉及的几个期限的概念
1．合同工期 合同工期是判定承包商提前或延误竣工的标准。总时间为所签合同内注明的完成全部工程的时间，加上合同履行过程中因非承包商应负责原因导致变更和索赔时间发生后，经工程师批准的顺延工期之和。 2．施工期 施工期是承包商的实际施工时间，包括从工程师按合同约定发布的“开工令"中指明的应开工之日起，至工程接收证书注明的竣工日止的日历天数。用合同工期与施工期相比较，就可以判断承包商的施工是提前竣工，还是延误竣工。 3．缺陷通知期 缺陷通知期即工程保修期，包括自工程接收证书中注明的竣工之日开始，至工程师颁发履约证书为止的日历天数。 4．合同有效期 合同有效期是合同条款约定的责任对业主和承包商具有约束力的时间期限，自合同签字之日起至承包商提交给业主的“结算单"生效日止，施工合同对业主和承包商均具有法律约束力。

51 三、《施工合同条件》中解决合同争议的方式
业主和承包商任何一方对合同的争议按以下程序处理： 第一步，提交工程师决定。FIDIC编制的施工合同条件的基本出发点之一，是合同履行过程中以监理工程师为核心的项目管理模式，因此不论是承包商的索赔还是业主的索赔均应首先提交给工程师。任何一方要求工程师作出决定时，他应与双方协商尽力达成一致。如未能达成一致，则应按照合同规定并适当考虑有关情况后作出公正的决定。 第二步，提交争端裁决委员会决定。双方起因于合同的任何争端，包括工程师签发的证书、作出的决定、指示、意见或估价不同意接受时，可将争议提交合同争端裁决委员会，并将副本送交对方和工程师。裁决委员会在收到提交的争议文件后84天内作出合理的裁决。 作出裁决后的28天内任何一方未提出不满意裁决的通知，则此裁决即为最终的决定。 争端仲裁委员会的组成：业主和承包商通过协商组成争端仲裁委员会，一般由三名成员组成，合同双方各出一名，第三名由双方共同商定，并作为委员会主席。 第三步，双方协商。任何一方对裁决委员会的裁决不满意，或裁决委员会在84天内未能作出裁决，在此期限后的28天内应将争议提交仲裁。仲裁机构在收到申请后的56天才开始审理，这56天中要求双方尽力以友好的方式解决合同争议。 第四步，仲裁。如果双方仍未能通过协商解决争议，则只能在合同约定的仲裁机构最终解决。

52 四、《施工合同条件》中对风险责任的划分 1．施工合同条件在业主和承包商之间划分风险责任的三个基本原则 (1)承包商在投标阶段是否可以合理预见，在基准日(投标截止日期前第28天)作为划分合同风险责任的时间点。 (2)所发生的事件属于有经验的承包商不能合理预见，而非承包商的投标失误或管理责任。 (3)通过工程投保也不能合理或全部转移的风险应由业主承担。 因此，在基准日后发生的作为一个有经验的承包商在投标阶段不可能合理预见的风险事件，按承包商受到的实际影响给予补偿；若业主获得好处，也应取得相应的利益。某一不利于承包商的风险损害是否应给予补偿，工程师不是简单地看承包商的报价内包括或未包括对此事件的费用，而是以作为有经验的承包商在投标阶段能否合理预见作为判定准则。

53 2．业主应承担的风险 (1)合同条件规定业主应承担的风险： 1)战争、敌对行动、入侵、外敌行动； 2)工程所在国内发生的叛乱、革命、暴动或军事政变、篡夺政权和内乱； 3)不属于承包商施工原因造成的爆炸、核废料辐射或放射性污染等； 4)超声速或亚声速飞行物产生的压力波； 5)暴乱、骚乱或混乱，但不包括承包商及分包商的雇员执行合同而引起的行为； 6)因业主在合同规定外，使用或占用永久工程的某一区段或某一部分而造成的损失或损害； 7)业主提供的设计不当造成的损失； 8)一个有经验的承包商通常无法预测和预防的任何自然力作用。 (2)不可预见的物质条件引起的风险。比如不利于施工的外界自然条件、人为干扰、招标文件图纸均未说明的外界障碍物、污染物的影响等。 (3)其他不能合理预见的风险。 1)外币支付部分由于汇率变化的影响； 2)法令、政策变化对工程成本的影响等。

54 五、《施工合同条件》中工程师对施工进度的监督
(1)认可承包商编制的施工进度计划。要求承包商收到开工通知后的28天内，按工程师要求的格式和详细程度提交施工进度计划，说明为完成施工任务而打算采用的施工方法、施工组织方案、进度计划安排，以及按季度列出根据合同预计应支付给承包商费用的资金估算表。 (2)监督计划的执行。承包商每个月都应向工程师提交进度报告，说明前一阶段的进度情况和施工中存在的问题，以及系一阶段的实施计划和准备采取的相应措施。 (3)实际进度与计划进度不符时，要求承包商修改进度计划。不论实际进度是超前还是滞后于计划进度，为了使进度计划有实际知道意义，工程师有权随时指示承包商编制改进的施工进度计划，并再次提交工程师认可后执行，新进度计划将代替原来的计划。 (4)非承包商应负责原因导致施工进度延误，应给予合理顺延合同工期。通常可能包括以下几种情况：

55 1)延误发放图纸； 2)延误移交施工现场； 3)承包商依据工程师提供的错误数据导致放线错误； 4)不可预见的外界条件； 5)施工中遇到文物和古迹而对施工进度的干扰； 6)非承包商原因检验导致施工的延误； 7)发生变更或合同中实际工程量与计划工程量出现实质性变化； 8)施工中遇到有经验的承包商不能合理预见的异常不利气候条件影响； 9)由于传染病或政府行为导致工期的延误； 10)施工中受到业主或其他承包商的干扰； 11)施工涉及有关公共部门原因引起的延误； 12)业主提前占用工程导致对后续施工的延误； 13)非承包商原因使竣工检验不能按计划正常进行； 14)后续法规调整引起的延误； 15)发生不可抗力事件的影响。

56 六、《施工合同条件》中工程师对工程质量的检查和检验
通用条件规定，承包商应按照合同的要求建立一套质量管理体系，以保证施工符合合同要求。工程师有权审查质量体系的任何方面，当承包商遵守工程师认可的质量体系施工，并不能解除依据合同应承担的任何职责、义务和责任。 为了保证工程质量，工程师除了按合同规定进行正常的检验外，还可以在工程师认为必要的时候依据变更程序，指示承包商变更规定检验的位置和细节，进行附加检验或试验等，涉及的费用和工期变化，视检验结果是否合格划分责任归属。

57 思 考 题 1．什么是合同?合同有什么特征? 2．什么是民事法律关系?其含义是什么? 3．什么是合同法律关系?包含哪几个要素?各要素的含义是什么? 4．我国《合同法》有哪些基本原则? 5．我国《合同法》规定合同的订立方式是什么?要经过哪几个过程? 6．我国《合同法》规定合同一般应包括哪些条款?各条款的含义是什么? 7．什么是缔约过失责任?其构成条件是什么?责任人应如何承担损害赔偿责任? 8．哪些是有效合同的成立要件? 9．什么是无效合同?无效合同有哪些法律责任? 10．合同履行原则是什么? 11．违约责任的构成要件是什么?承担违约责任有哪些形式?在什么情况下违约责任可 予以免责? 12．什么是建设工程合同?有哪些特征? 13．建设工程合同能否采用口头形式?建设工程合同订立的方式是什么? 14．建设工程合同谈判的主要内容有哪些? 15．从不同的角度进行划分，建设工程合同有哪些种类? 16．简述建设工程总承包合同、施工总承包合同、工程分包合同和劳务分包合同的主要 内容。

58 17．什么是招标投标活动的基本原则? 18．政府行政主管部门从哪些方面对招标投标进行监督管理? 19．哪些工程必须进行招标?哪些工程可以不进行招标，采用直接委托的方式承担建设 任务? 20．什么是建设工程招标?有哪些必备条件和方式? 21．建设工程招标要经过哪些程序? 22．什么是建设工程投标?建设工程投标要经过哪些程序? 23．建设工程监理招标有什么特点? 24．建设工程监理招标文件和投标文件分别包括哪些主要内容? 25．建设工程施工招标文件包括哪些主要内容?资格预审包括哪些主要内容? 26．什么是建设工程委托监理合同?包括哪些文件?有何特点? 27．建设工程委托监理合同示范文本由哪几个部分组成?各自包括哪些主要内容? 28．简述委托人和监理人各自的权利和义务。 29．监理合同的价款和酬金如何确定? 30．什么是建设工程施工合同?有何特点?

59 31．建设工程施工合同的订立包括哪些内容? 32．简述建设工程施工合同中进度控制、质量控制和投资控制的主要内容。 33．简述工程分包的管理责任。 34．制定建设工程施工合同文件应注意哪些问题? 35．加强建设工程施工合同管理有哪些措施? 36．什么是建设工程施工合同备案制度? 37．FIDIC合同条件体系包括哪些内容? 38．《施工合同条件》合同履行中涉及哪几个期限概念?各自的含义是什么? 39．《施工合同条件》中对风险责任是如何划分的? 40．根据《施工合同条件》，工程师对工程变更是如何管理的? 41．根据《施工合同条件》，工程师对工程进度款的支付是如何管理的?