5.4 建设工程合同法规 二、根据工程建设的不同阶段分 （一）建设工程勘察合同 一、按合同的内容和范围分 （一）建设工程总承包合同

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1 5.4 建设工程合同法规 二、根据工程建设的不同阶段分 （一）建设工程勘察合同 一、按合同的内容和范围分 （一）建设工程总承包合同
指工程总承包单位与建设单位之间签订的合同。 （二）建设工程分包合同 指总承包单位与分包单位之间签订的合同。 二、根据工程建设的不同阶段分 （一）建设工程勘察合同 指承包人与发包人为了完成一定的勘察任务，明确双方权利、义务关系的协议。 任务是为建设项目的选止、工程设计和施工提供科学可靠的依据。

2 二、根据工程建设的不同阶段分 （二）建设工程设计合同 指承包人与发包人为了完成一定的设计任务，明确双方权利、义务关系的协议。
包括初步设计和施工图设计。 （三）建设工程施工合同 指承包人与发包人为了完成商定的建筑、安装工程，明确双方权利、义务关系的协议。 工程施工是指对工程进行实际的建设过程。

3 一、订立建设工程合同的原则 （一）合法原则 主体必须合法； 内容必须合法； 形式必须合法； 程序必须合法。 （二）平等、自愿的原则

4 一、订立建设工程合同的原则 平等，是指当事人双方的法律地位平等，即双方以平等的主体身份协商订立和变更合同，不存在一方为主要主体，另一方为次要主体或从属主体的问题。 自愿，是指完全出自当事人自己的意志，表达了当事人的真实意愿。任何一方不得将自己的意志强加给对方，也不允许第三者进行非法干预。 发包人和承包人在法律地位上的完全平等。

5 一、订立建设工程合同的原则 （三）公平、诚实信用原则 民事主体必须按照公平原则设立、变更或者消灭民事法律关系；
订立建筑合同的当事人要诚实，不得有隐瞒、欺诈的成分。

6 案例： 1992年3月，广东省豪景花园有限公司（业主）与香港美华建筑公司（承包方）签订了一份建筑工程承包合同，规定由承包方在广州市承建一座豪景花园，合同主要条款约定：（1）承包方负责设计、施工等工程的所有事宜，承包方应保证工程的质量；（2）业主负责费用的支付，并有权验收工程；（3）工程总价款为4000万元人民币，分四期支付，每期1000万元人民币；（4）为保证承包方按时到达广州市，按时开工并能按时完工，双方协商后同意，由承包人先行支付业主50万元人民币，作为质量信誉金，待依合同履行义务后，随最后一批价款一并返还给承包方；（5）工程时间是：从1992年5月1日到1994年1月31日，延期1日，收取10万元的罚金。

7 合同经双方签字，按合同规定于1992年3月20日生效。1992年3月3日，承包方即开出50万元人民币的支票，并通过中国银行香港分行与中国银行广州市支行的业务往来，打入业主的帐户。1992年4月20日，承包方来到广州市，准备如期开工，查找业主支付第一期工程款时，却发现业主失踪了。其在中国银行广州支行的帐户已经取消，资金已提走；在广州市工商管理局的公司登记业已注销。经调查，广州市豪景花园的业主是另一家公司，广东省豪景花园有限公司是假业主。他在注册登记上，经营范围一栏填写的是“提供餐饮服务”。至此，承包方才发觉上当受骗，当事为了获得该工程项目的建设，不惜同意先交信誉金的不公平条件，被假业主借机敲竹杠。 问：该事件说明了什么问题？

8 评析意见： 签订合同应遵循诚实信用原则。即订立建筑合同的当事人要诚实，不得有隐瞒、欺诈的成分。
在这个建筑工程合同陷阱中，广东豪景花园有限公司利用香港美华建筑公司急于获得工程项目的心理，用虚假的身份和不公平的条款对其进行欺诈。前述案例中，承包方固然是受害者，但是承包方的许多行为，在一定程度上将自己一步步推入陷阱。因此，建筑公司在承包工程项目时，应当先确定对方的身份和实力，再签订承包合同。

9 二、订立建筑工程合同的形式和程序 合同的形式 书面形式 口头形式 其它形式 公证形式 推定形式 合同书 信 件 数据电文

10 二、订立建筑工程合同的形式和程序 （一）订立的建筑工程合同的形式
建筑工程合同是要式合同，必须采取书面形式，并且参照国家推荐使用的示范文本签订。 1.要约邀请 又称为引诱要约，指希望他人向自己发出要约的意思表示。如招标公告、投标邀请书。 在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。

11 （二）订立建设工程合同的程序 2.要约 又称为发盘、出盘、发价或报价等，指希望和他人订立合同的意思表示。
在要约中，提出要约的一方为要约人，要约发向的一方为受要约人。要约应具备： 1）内容确定； 2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 要约的效力： 要约到达受要约人时生效。要约可以撤回、撤消。

12 （二）订立建设工程合同的程序 3.承诺： 指受要约人同意要约的意思表示。承诺生效应符合以下条件： 承诺的效力 4.签订合同：
1）承诺必须由受要约人向要约人作出； 2）承诺的内容应当与要约的内容相一致； 3）受要约人应当在承诺期限内作出承诺。、 承诺的效力 承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同即告成立。 4.签订合同： 发包人与承包单位依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

13 三、建设工程合同的主要条款 （一）一般合同应具备的主要条款 1.当事人的名称（或姓名）和住所 2.标的：指合同权利和义务所指向的对象
3.数量 4.质量 5.价款或者报酬 6.履行期限、地点和方式 7.违约责任 8.解决争议的方法

14 （二）勘察、设计合同应具备的条款 除了应具备一般合同的条款外，还应具备如下条件： 1.提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限；
2.勘察或设计的质量要求； 3.勘察或设计费用； 4.其他协作条款。

15 （三）施工合同应具备的条款 工程施工合同是建设工程合同中最为复杂的合同，除了一般合同外还应具备 ： 1.工程范围：明确承包的具体内容；
2.建设工期：应以国家工期定额为依据确定工期； 3.中间交工工程的开工和竣工工期； 4.工程质量等级； 5.合同价；确定方式有：①固定价；②可调价；③成本加酬金。 6.技术资料交付时间； 7.材料和设备的供应责任； 8.拨款和结算：拨付工程价款和结算的方式和时间； 9.竣工验收； 10.质量保修范围和质量保证期； 11.双方相互协作条款。

16 相关概念： 合同生效是指合同当事人依据法律规定经协商一致，取得合意，双方订立的合同即发生法律效力。
合同的效力即是合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定的法律约束力。 有效合同对当事人具有法律约束力，国家法律予以保护，无效合同不具有法律约束力。 《合同法》就合同的效力问题规定了有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同等四种情况。

17 一、建筑工程合同生效的条件 （一）合同的生效 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
合同生效后。其效力主要体现在以下几个方面: (1)在当事人之间产生法律效力。合同一旦生效成立，当事人应当依合同的规定，享受权利、承担义务; (2)对当事人以外的第三人产生法律约束力。合同生效成立后，任何单位或个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。

18 所谓附条件的合同，指合同的双方当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为合同生效或不生效的限制条件。
当事人对合同的效力可以约定附条件。 所谓附条件的合同，指合同的双方当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为合同生效或不生效的限制条件。 (1)附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 （2）所附的条件必须是由双方当事人约定的，并且作为合同的一个条款列人合同中。条件应当是将来可能发生的事实。过去的、现存的、将来必定发生的或必定不能发生的事实都不能作为所附条件，法律规定的事实也不能作为所附条件； （3）所附条件是当事人用来限制合同法律效力的附属意思表示，是合同的附属内容;所附条件必须是合法的事实。

19 案例：  1998年朝外大街进行拆迁，富某在朝外大街吉市口6条50号的一间私房也在拆迁之列。因富某没有子女，1990年12月7日，富某与马某双方协商达成赠与抚（扶）养协议。协议约定： ①富某愿将其拆迁补偿所得的67平方米的回迁房一套赠与马某个人，马某本人同意受赠； ②赠与抚养协议签订后，富某将其所有的吉市口六条50号平房一间及拆迁所补偿的67平方米的回迁房一套的全部权益一并赠与马某个人，由马某个人掌握使用收益； ③赠与协议签订后，富某应会同马某，向住总拆迁公司说明情况，出示相关证明文件，并同意直接由马某与拆迁公司签署拆迁补偿协议，回迁楼房差价款8.2万余元由甲方交纳，马某与拆迁公司签署拆迁补偿协议即视为富某、马某双方办理本次赠与的移转登记手续；　

20 ④赠与协议签订之日起，马某应负抚养富某的义务，马某应保证为富某安排提供舒适卫生的住处，居住面积不应少于30平方米，马某每月应向富某提供不少于500元的生活费，富某生病的医药费、住院医疗费用及亡故后的丧葬费用均由马某负担； ⑤马某接受赠与后，如出现违背前条所约定的抚养义务时，富某有权撤销赠与，马某应将赠与所得的房屋及其全部权益交还富某，不得提出任何异议； ⑥马某在第四条抚养义务未完全履行前，非经富某同意不得将受赠房屋及相应权益进行处置，或设定抵押、担保等，马某如有违约时，富某有权撤销赠与。

21 双方在协议上签字后，马某凭借此协议与拆迁单位签订了关于朝外大街吉市口六条50号的拆迁安置协议，马某以其名义购买了北京市朝阳区朝外大街吉庆里2号楼住房一套，为购买该房还需的 元系由富某出资。现此房产权证尚未下发。马某在履行抚养富某的义务期间，没有给富某提供协议中约定的住房。马某每月给付原告抚养费500元至2004年9月后，就以生活困难为由没有再继续给付。马某现将受赠之房用于出租，维持生活。  问：该协议是否有效？为什么？

22 评析意见： 该合同是一个附条件的遗赠扶养协议。
原告与被告之间签订了赠与抚养协议，双方均应当按照协议的内容履行各自的权利、义务。被告作为受赠人不履行合同约定的义务，原告作为赠与人可以撤销赠与。原告把自己的住房拆迁后所得的安置权赠与了被告，被告已经与拆迁单位签订了拆迁安置协议，原告还为被告购买拆迁安置的住房出资，原告的赠与行为成立。现该房的房产证尚未下发，原告的赠与行为尚未生效。被告作为受赠人，没有履行合同约定的给原告提供住房的义务，在近期又因故不能履行给付生活费的义务，原告有权撤销赠与、要求被告返还赠与的财产。  故人民法院可以判决撤销原被告之间的遗赠扶养协议；被告马某返还原告富某赠与的房屋。

23 （二）建筑工程合同生效的条件 1.当事人不仅具有民事行为能力，而且还必须具有与签订建筑工程合同相适应的缔约能力； 2.意思表示真实；
承包人需要具有相应的资格。 2.意思表示真实； 行为人所做出的关于产生、变更和终止民事法律关系的意思与其内心意愿相一致。 3.不违反法律和社会公共利益； 合同违反法律规定即无效。 4.不违反建设工程的基本建设程序。

24 二、可撤消的建筑工程合同 （一）概念 指合同虽然已经成立，但违反合同生效条件，应一方当事人要求，由法院或者仲裁机构确认后予以撤消的建筑工程合同。 （二）可撤销合同的特征 ： （1）可撤销合同在未被撤销前是有效的合同； （2）可撤销合同一般是意思表示不真实的合同； （3）可撤销合同的变更或撤销要由有撤销权的当事人通过行使撤销权来实现； （4）可撤销合同的变更或撤销须由人民法院或仲裁机构做出。

25 （三）产生该类合同的原因 （1）重大误解：指合同当事人一方由于自身的过错而产生对合同内容的重大错误认识。
当事人对合同内容在认识上的错误，而且该错误通常也表现为表达上的错误。 行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的结果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可认定为重大误解。 （2）显失公平：在民事利益上一方行为人蒙受巨大不利而相对方因此获得巨大利益的民事行为。 显失公平的合同是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的前提下签订的使当事人之间的权利义务严重不对等的、风险承担显然不合理的合同。

26 （三）产生该类合同的原因 （3）欺诈、胁迫或者乘人之危。
欺诈指一方当事人故意编造某种事实或实施某种欺骗行为，以诱使对方当事人相信并错误与其签订合同。 胁迫指一方当事人以将实施某种损害为要挟，使对方惶恐、不安而与其订立合同。 乘人之危指一方当事人利用对方处于紧急、危难情况的时机，迫使对方接受其明显不公平的条件而订立合同。

27 （四） 可撤销合同的效力 （1）被撤销的合同，同无效合同一样，自始没有法律约束力。合同被撤销的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 （2）对因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 （五）撤销权消灭 撤销权的行使是有时效和限制的，有下列情形之一的，撤销权消灭: （1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

28 案例：  2004年2月17日，海安县某镇农民王某申请建楼房，经有关职能部门批准领取建房手续，建房规划许可证载明，“建房用地面积100平方米，建筑占地面积90平方米，楼房层高不超过6米” 。同月22日，王某决定将该房交“包工头”李某承建，当日由李某执笔双方签订建房合同一份，合同约定：王某的楼房由李某承建，建筑面积约100平方米左右，酬金为9500元，工期3个月，此款于当年底前给付。同年5月27日，李某施工完毕并将楼房交付王某使用。 2004年10月，王某领取了房屋所有权证书，该证书载明楼房总建筑面积为210平方米。同年12月20日，双方在结算工程款时发生争议，李某认为，合同约定“建筑面积约100平方米，报酬为9500元”，现实际建房面积已远远超出了100平米，应按实际面积210平方米结算报酬。王某认为，当初订立合同时约定的“建筑面积100平方米”实为“占地面积100平方米”，工资报酬应按9500元结帐，况且当时的市场价格即为每平方米40至50元。为此引起诉讼。

29 法院审理： 本案争议的焦点在于合同中约定的“建筑面积约100平方米左右”如何理解问题。
第一，从合同订立的目的看，有关职能部门审批王某用地面积为100平米，占地面积为90平米，由此可见，王某所建楼房建筑占地面积应不少于90平方米，如果将该二层楼房的合计建筑面积理解为100平方米，则王某楼房占地面积仅为50平方米，显然与王某当初建房目的不相符合。 第二、从当事人所具有的专业术语知识、专业技能和业内经验看，李某为专业从事建筑的人员，而王某仅是一位建房户，其对建房的“占地面积”和“建筑面积”的真正含义在理解上相对于专业人员较为生疏，况且合同约定的“酬金9500元”与当时当地建一幢二层楼房占地100平方米左右的市场价格大致相当，如果强调应以实际建筑面积结算工程款，显然与当初订立合同的真实意思相违背。

30 第三、从合同约定的价格看，李某与王某订立合同所约定的酬金总计是9500元，而并非强调的每平方米95元，应当理解为该工程系清包方式，也就是说，“占地面积”和“建筑面积”不能改变合同中约定的工程款总价9500元这种清包的性质。 第四、从合同的履行过程看，通常情况下，在合同成立后，一方或双方均可根据协商一致的原则对合同的内容进行变更，来弥补原合同的不足。而李某在当初放线施工时，楼房的占地面积明显超出李某认为的50平方米，但李某并未提出异议。 综上，李某要求王某与其按实际建筑面积210平方米，每平方米价格95元结账，于法无据，难以得到支持，故判决由王某支付李某工资报酬9500元。驳回李某其他诉讼请求。

31 评析意见： 当事人在订立合同过程中，囿于经验、预见性、技巧性、对文字的理解等因素，合同可能带有这样那样的缺陷，在合同生效后，当事人往往可能对合同条款如何理解产生歧义。由于当事人所代表的利益、看问题的视角不同，因而对合同的解释难以确保公平和公正性，出现“公说公理，婆说婆理”尴尬局面，只有法院和有关仲裁机构的解释才体现了合同解释的权威性，因而合同解释制度对于维护合同自由和实现合同正义，保障合同当事人意志和订约目的的实现有着十分重要的意义。 值得注意的是，实践中不能排除一方当事人意欲通过交易从对方获得额外利益的可能，特别是利用对方知识的欠缺或者所拥有信息上的不对称，在合同中做些“手脚”。因此在从事重大民事行为时，必须弄清有关专业术语或者请专业人员参与其中，以避免可能出现的交易风险。

32 三、效力待定的建筑工程合同 （一）概念 （二）效力待定合同的特征 ：
指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件，故其效力尚未确定的合同。一般须经有权人表示承认才能生效。 对于某些方面不符合合同生效的要件，但并不属于上述无效合同或可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同，为效力待定合同。 （二）效力待定合同的特征 ： 它不是因为违反法律法规的禁止性或者强制性规定，也不是因为意思表示不真实，而是订立合同的当事人缺乏相应的缔约能力，或者缺乏代订立合同的代理资格，或者缺乏对财产的处分权。

33 （三）产生该类合同的原因 （1）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。但如果是纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认，合同当然有效。相对人(即合同另一方当事人)也可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 （2）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 （3）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

34 四、无效的建筑工程合同 （一）概念 指虽然发包方与承包方订立，但因违反法律规定而没有法律约束力，国家不予以承认和保护，甚至要对违法当事人进行制裁的建筑工程合同。 （二）无效建筑工程合同的效力 ： 无效合同自始没有法律约束力，国家不予承认和保护。

35 （三）建筑工程合同属下列情况之一，则无效：
（1）没有经营资格而签订的合同； （2）超越资质等级所订立的合同； （3）跨越省级行政区域承揽工程，但未办理审批许可手续而订立的合同； （4）违反国家、部门或地方基本建设计划的合同； （5）未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》的规定进行建设，严重影响城市规划的合同； （6）未取得《建设用地规划许可证》而签订的合同； （7）未依法取得土地使用权而签订的合同； （8）未依法办理报建手续所签订的合同； （9）应当办理而未办理招标投标所订立的合同； （10）非法转包的合同； （11）不符合分包条件而分包的合同； （12）违法带资、垫资施工的合同； （13）采取欺诈、胁迫的手段所签订的合同； （14）损害国家利益和社会公共利益的合同； （15）违反国家指令性建设计划而签订的合同。

36 案例：  某城市拟新建一大型火车站，各有关部门组织成立建设项目法人，在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人以公开招标方式与三家中标的一级建筑单位签订《建设工程总承包合同》，约定由该三家建筑单位共同为车站主体工程承包商，承包形式为一次包干，估算工程总造价18亿元。但合同签订后，国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中主体工程部分仅为15亿元。因此，该计划下达后，委托方（项目法人）要求建筑单位修改合同，降低包干造价，建筑单位不同意，委托方诉至法院，要求解除合同。 法院认为，双方所签合同标的系重大建设工程项目，合同签订前未经国务院有关部门审批，未取得必要批准文件，并违背国家批准的投资计划，故认定合同无效，委托人（项目法人）负主要责任，赔偿建筑单位损失若干。

37 评析意见： 本案车站建设项目属2亿元以上大型建设项目，并被列入国家重大建设工程，应经国务院有关部门审批并按国家批准的投资计划订立合同，不得任意扩大投资规模。本案合同双方在审批过程中签订建筑合同，签订时并未取得有审批权限主管部门的批准文件，缺乏合同成立的前提条件，合同金额也超出国家批准的投资的有关规定，扩大了固定资产投资规模，违反了国家计划，故法院认定合同无效，过错方承担赔偿责任，其认定是正确的。完全符合《合同法》第二百七十三条“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”的规定的。

38 （四）无效合同的民事法律责任 （1）返还财产 ； （2）损害赔偿 ；
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失;双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

39 相关概念： 合同的履行，是指合同生效后，双方当事人按照合同规定的条款履行自己的义务，从而使双方当事人的合同目的得以实现的行为。
合同的履行是合同法律效力的主要内容，双方当事人正确履行合同的结果，是使双方的权利得以实现，合同关系归于消灭。 合同履行，有以下三层含义： （１）履行是当事人实施合同的行为； （２）履行是当事人全面、适当地完成合同义务的行为； （３）履行是整个实施合同过程中的行为。

40 一、履行建筑工程合同的原则 （一）实际履行原则 指合同当事人按照合同规定的标的履行。而不是用违约金或者赔偿金来代替合同的标的。
履行不能：如果法院认为合同开始履行后发生的事件使合同之履行变成不可能的了，那么法院一般情况下将判决双方当事人免于履行合同义务 履行不能主要有三种类型： (1)标的物之消灭； (2)未能就履行方法达成一致意见； (3)一方当事人死亡或无能力。

41 案例:  甲乙二人达成协议，前者为后者粉刷房屋，酬金100000元。在粉刷工作开始后不久，房屋倒塌了。几乎可以肯定地说，法院将判决该合同义务之履行已经变成是不可能的了，进而将免除双方当事人的义务。甲不一定必须要履行粉刷义务，乙也不一定必须要支付酬金。

42 （二）全面履行的原则 指当事人必须按照合同规定的标的、质量和数量、履行地点、价格、时间和方式等全面的完成各自应当履行的义务。
１）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 2）价款或者报酬不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 4）履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 5）履行方式不明确的，按有利于合同实现目的的方式履行。

43 案例：  某建筑公司因建造居民楼房急需石灰若干吨，于是派人到某建材批发市场购买。经协商，双方约定建筑公司向建材批发市场购买石灰50吨，每吨价格为400元；建材批发市场在20天内将石灰运送到建筑公司所在工地，货到一车付一车的货款，在违约条款中约定违约金为10000元。双方订立合同尚未履行，石灰市场价格上涨，每吨涨到500元。建材批发市认为价格上涨后，继续履行合同会造成损失，于是向建筑公司协商解除合同或将价格适当提升，建筑公司坚决不同意。于是建材批发市场用小型货车运送石灰到建筑工地。但根据交易习惯应用大货车装运石灰，为此双方发生争议。    某建筑公司主张：某建材批发市场违约，不讲诚信，应承担违约责任。 某建材批发市场主张：合同并未约定采用什么车装运石灰，所以并未构成违约，同时合同对交货方式的规定不明确，属于合同的重大误解，应当予以撤销此合同。

44 评析意见： 本案中某建材批发市场的行为明显违反了合同法规定的诚实信用原则。《合同法》规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”在履行合同过程中，双方应严格按照合同对履行标的、履行期限、履行方式的功能规定来履行义务，诚实信用原则贯穿在合同法的各个部门，被称为“帝王条款。” 同时本案并不属于某建材批发市场主张的存在“重大误解”，《合同法》规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中的交易习惯就是用大货车装运石灰，所以某建材批发市场故意以合同未作约定为借口，用小型货车运送石灰本质是逃避合同义务的行为，是对某建筑公司合法权益的侵害，所以应当承担违约责任。 

45 （三）协作履行原则 指合同各方在履行合同的过程中，应当互谅、互助，尽可能为对方履行合同义务提供相应的便利条件。
１）严格按照合同的规定履行自己的每一项义务； 2）本着为了共同的经济利益目的，相互之间应进行必要的监督、检查，及时发现问题，平等协商解决； 3）当对方遇到困难时，在自身许可且不违反法律和社会公共利益的前提下给予必要的帮助，共度难关； 4）由于一方的过错而造成违约，给工程施工带来不利影响的，另一方应及时提出纠正意见，违约一方应及时补救； 5）发生争议时，应顾全大局，平等协商解决； 6）不论是何种原因导致工程建设出现不尽人意的情况，双方均应在各自的职责范围内采取必要的措施，防止或尽可能减少损失。

46 １）在合同条款明确的情况下，双方当事人应当相互维护对方的利益。
（四）诚实、信用原则 诚实信用原则，是指当事人应依据合同性质、目的和交易习惯，本着诚实信用精神履行其合同明示义务和合同随附义务。 １）在合同条款明确的情况下，双方当事人应当相互维护对方的利益。 2）在合同条款不明确的情况下，当事人应依据合同的性质、目的和交易习惯，诚实信用地行事，以实现缔约目的； 3）当事人除应履行合同明示的义务外，还应履行合同的各种随附义务。

47 （五）情势变更原则 指合同依法订立后，由于不可归责于当事人的原因，履行合同的基础发生了变化，若仍然维持合同的效力，将会产生显失公平的后果；在这种情势下，受不利影响的一方当事人有权请求法院或者仲裁机构变更或解除合同。 １）情势变更的发生，须是双方当事人在订立合同时所不能预见或不可能预见的。确定当事人预见力，应根据签订合同时的市场、价格、交易政策等方面进行客观考察。 2）情势变更的发生，须是因不可归责于当事人的事由。如果当事人主观有过错，对合同履行后给另一方造成了损失，那么仍不能适用情势变更原则而应承担其责任。 3）情势变更须使合同正常履行之后双方利益显失公平。例如房产商与购买者已签订合同，但在建造该商品房的过程中建材价暴涨，如按原合同履行，房产商不但不会盈利，反而按其造价呈严重亏损状态，该情况应当适用情势变更原则。

48 二、建设工程勘察、设计合同的履行 （一）勘察合同双方当事人的主要义务 1.勘察合同发包人的主要义务 ： 2.勘察合同承包人的主要义务 ：
①略 2.勘察合同承包人的主要义务 ： （二）设计合同双方当事人的主要义务 1.设计合同发包人的主要义务 ： 2.设计合同承包人的主要义务 ：

49 （三）设计的修改和终止 1.设计文件批准后，不得任意修改和变更。
2.委托人因故要求修改工程设计，经承包人同意后，除设计文件的提交时间另定外，委托方还应按承包方实际返工修改的工作量增付设计费。 3.原定可行性研究报告或初步设计如有重大变更而需重做或修改设计时，须经可行性研究报告或初步设计的批准机关同意，并经双方当事人协商后另订合同。委托方负责支付已经进行了的设计费。 4.委托方因故要求中止设计时，应及时通知承包人，已付的设计费不退，并应按该阶段实际所耗工时，增付和结算设计费，同时解除合同关系。

50 （四）勘察、设计费的数额与拨付方法 1.勘察费： 2.设计费： 1）勘察工作的收费标准按照勘察工作的内容确定。
2）勘察合同订立后，建设单位应向勘察单位支付定金，数额为勘察费的30%。 3）勘察工作完成后，承包方应按合同规定向委托方提交勘察报告书和有关图纸、资料，委托方接受成果后，应在规定的期限内按实际勘察工作量付清勘察费。 2.设计费： 1）设计工作的收费标准，按照定额计算； 2）设计合同订立后，委托方应向承包方支付设计费的20%作为定金。

51 三、建设工程施工合同的履行 （一）建设工程施工合同的成立条件 符合我国法律法规的规定。 （二）建设施工合同双方当事人的义务
1）合同的内容具体明确； 2）当事人意思表示一致。 （二）建设施工合同双方当事人的义务 1.施工合同发包人的主要义务 ： 略 2.施工合同承包人的主要义务 ：

52 （三）工程交付后的保修问题 1.建筑工程质量的保修范围： 1）地基基础工程； 2）主体结构工程； 3）屋面防水工程； 4）其他土建工程；
5）相配套的电气管线、上下水管线的安装工程 ； 6）供热供冷系统工程等项目。

53 2.保修期限 ： 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； 2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，5年 ； 3）供热与供冷系统，2个采暖期、供冷期 ； 4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，2年 ； 5）其他项目的保修期由发包方与承包方约定。

54 5.4.5 建设工程合同的变更和解除 教学目标： 熟悉建设工程合同的变更 了解建设工程合同的解除

55 相关概念： 指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同内容进行修改或者补充。 合同的变更
指合同有效成立后，因当事人一方的意思表示或双方协议，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同解除分为约定解除和法定解除。 合同的解除

56 法定解除指出现法律规定的有解除权的一方当事人解除合同。
约定解除分为两种情况： １）在合同中约定了解除条件，一旦该条件成就，合同解除。 ２）当事人未在合同中约定解除条件，但在合同履行完毕前，经双方协商一致而解除合同。 法定解除指出现法律规定的有解除权的一方当事人解除合同。

57 一、建设工程合同的变更 （一）引起建设工程合同变更的事由： 1）当事人协商一致变更合同； 2）不可抗力情况的发生； 3）重大误解；
4）显失公平； 5）国家修改基本建设计划； 6）情势变更。

58 （二）建设工程合同变更的程序和方式 具备变更合同条件的，允许变更合同，但应符合法律规定的程序和方式：
1）承发包双方协商同意变更的，适用订立合同的程序 ； 2）合同的变更按照法律、行政法规的规定应当办理批准、登记等手续的，依照法律、法规的规定办理 ； 3）协商变更合同，应采用书面形式 ； 4）按照诉讼或者仲裁方式进行变更的，若其请求一经生效的法律书面确认，即对双方当事人产生强制约束力。

59 （三）建设工程合同变更的法律后果 1.合同变更后，原合同不再履行，当事人应当按照变更后的合同履行； 2.合同的变更不具有溯及既往的效力；
3.由有过错的一方当事人承担违约责任。

60 （四）建设工程合同变更的特点 1.合同变更包括合同标的、履行地点、履行方式、履行期、违约责任、价款或者报酬等内容的变化。合同变更，使合同在原有的基础上内容发生了变化，变更后的合同取代了原合同，但又保持了原合同的效力。因此，当事人应当按照变更后的内容履行合同。任何一方违反变更后的合同内容都构成违约。合同的变更只是合同部分内容的变更，而不是合同内容的全部改变，若合同内容全都改变，则导致原合同的关系的消灭，改变后的合同实际成为一新的合同。 2.有的合同的变更需要履行法定程序，仅有当事人一方协商一致是不够的，还必须履行法定的程序。 3.合同变更不包括合同当事人的改变。 4.当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

61 二、建设工程合同的解除 （一）合同解除的条件： 1）发承包双方经协商一致的； 2）由于发生不可抗力情况致使建筑工程承包合同的目的不能实现 ；
3）在合同履行期届满之前，一方当事人明确或者以自己的行为表明不履行主要的债务的，对方可以解除合同 ； 4）一方当事人延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍然未履行的，对方可以解除 ； 5）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的的，可以解除合同 ； 6）国家取消基本建设计划的，可以解除合同。

62 （二）建筑工程合同解除的程序和方式 ： （三）建筑工程合同解除的法律后果 ： 1）双方协议解除合同的，适用订立合同的程序 ；
2）由于一方严重违约，另一方依法行使解除合同的，应当以书面形式通知对方 ； 3）若依据法律、法规的规定解除的，应向有关部门办理批准手续。 （三）建筑工程合同解除的法律后果 ： 1）当事人不再依据合同取得权利或者承担义务； 2）合同的终止不影响合同中结算和清理条款的效力及当事人请求赔偿的权利。

63 5.4.6.建设工程合同的违约责任 相关概念： 教学目标： 熟悉建设工程合同的违约责任 了解建设工程合同的解除
合同的违约责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。

64 违约责任的主要特征 1）违约责任的性质是一种民事责任，不是行政责任，更不是刑事责任。
２）违约责任是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，而不是签订合同之前和签订合同过程中所产生的缔约过失责任。缔约过失责任是一种先契约责任，而不是契约的违约责任。 3）违约责任的产生基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实，第三人的行为不构成合同双方当事人的违约责任。 4）违约责任是一种财产责任，不能对违约人的人身进行伤害。

65 一、建筑工程合同违约责任的概述 （一）承担违约责任的条件 1.要有违约行为； 2.行为人主观上要有过错。
①故意，指合同当事人预见到自己的行为会导致发生不能履行合同或者不能适当履行合同的结果，但仍然有意识地进行该行为或者消极地听任该结果发生。 ②过错,合同当事人应当预见到自己的行为可能导致发生不能履行合同或者不能适当履行合同的结果，但由于疏忽大意而没有预见或者已预见却轻信这种结果不会发生，以致造成合同不能履行或者不能适当履行。

66 （二）承担违约责任的原则 ： （三）承担违约责任的方式 ： 1）过错责任原则 2）赔偿实际损失原则 1）支付违约金 ； 2）赔偿损失；
3）定金制裁； 4）强制履行； 5）解除合同； 6）修改、完善； 7）修理或者返工、重做； 8）价格制裁。

67 （四）索赔定金、违约金、损害赔偿金的区别？
所谓定金，是债的一种担保方式，是指合同当事人一方为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱。 而违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。 损害赔偿金，属于补偿性损害赔偿金，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

68 定金与违约金不可并罚 我国的定金在性质上是违约定金，具有预防违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，但二者不可并罚。当事人既约定违约金，又约定定金的，可以也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。 所谓二者不能并罚，是针对同一违约行为既约定违约金又约定定金的情形而言的，如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施了不同的违约行为时，两种责任形式可以并用。

69 二、建设工程勘察、设计合同的违约责任 （一）发包人的违约责任有： 1）发包人不履行合同，定金不予返还；
2）因发包人责任造成重大返工或者重做设计时，应另外增加勘察、设计费； 3）发包人未按合同规定或者约定的日期交付费用时，应偿付逾期的违约金。

70 （二）承包人的违约责任有： 1）因勘察、设计质量低劣引起返工，或未按期提交勘察、设计文件，拖延工期造成的损失，由承包方继续完善勘察、设计，并且视造成的损失、浪费的大小，减收或者免收勘察、设计费并且赔偿损失； 2）对于因勘察、设计错误而造成的工程重大质量事故的，承包人除免收损失部分的勘察、设计费外，还应支付与直接损失部分勘察、设计费相当的赔偿金； 3）承包人不履行合同，应当双倍返还定金。

71 三、建筑工程施工合同的违约责任 （一）发包人不能履行其义务，应承担的违约责任有 ：
1）因未能按照合同提供设计文件及各种资料、原材料，除竣工工期得以顺延之外，还应承担因此给承包人造成的损失； 2）因工程停建、缓建，或因设计变更、设计错误造成的返工，赔偿承包人由此造成的停工、窝工、返工倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压造成的实际损失； 3）逾期验收，向承包人支付违约金； 4）拒付、少付、延期给付工程价款，承担违约责任并赔偿损失。

72 （二）承包人不能履行其义务，应承担的违约责任 ：
1）工程质量不符合合同规定，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。 2）不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工，偿付逾期违约金。

73 案例：  原告与被告签订了建筑合同，规定由被告为原告承建住宅三间。工程由原告设计，被告按图施工，并包工包料。工程在六个月内交付验收。价款若干。被告签订合同后即动工。被告为节省开支花低价买进廉价原材料代替合同中规定的优质原材料。为了赶在雨季来临前完成工程，该建筑队抢进度，对工程中出现的许多质量问题置之不理。工程后完成交付使用，原告入住后的一个月内该住宅即倒塌，原告被砸成重伤，并丧失劳动能力。事故发生后，经验证，事故的发生主要由于被告偷工减料和用劣质原材料代替优质原材料，同时违法乱纪作业，造成工程质量低劣，从而引起事故的发生。原告为此向被告方赔偿工程损失、原告的生活费、医疗费以及原告抚养的亲属的生活抚养费。 　

74 5.4.7 建设工程合同的索赔 合同的索赔，指当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于应由合同对方承担责任的情况造成的，并且实际发生了损失，向对方提出给予补偿或者赔偿的权利请求。 在工程实践中，习惯上将承包方向发包方提出的赔偿要求称为索赔；发包方向承包方提出的赔偿要求称为反索赔。 索赔事件主要有业主方不依法履行合同、设计文件的缺陷、工程项目建设承发包管理模式变化、意外风险和不可预见因素等方面。

75 一、建筑工程合同索赔的概述 （一）索赔应当遵循的基本原则 1.客观性原则； 2.合法性原则； 3.合理性原则 。 ①索赔的数额计算要合理；
②结合工程实际，兼顾对方利益。 （二）索赔程序 ： 1.索赔准备 收集与索赔有关的文件资料，索赔分析及制作索赔报告； 2.索赔谈判 如能达成协议的，应以书面形式确认 3.仲裁或者诉讼 谈判未能解决时采用

76 三、建筑工程施工合同索赔 建筑工程施工合同索赔的情况有： 1.工期索赔 ：
由于非承包人的原因而导致施工进程延误，要求批准增加或者延长合同工期的索赔。 2.费用索赔： 目的是要求经济补偿，它既包括承包方对发包方的索赔，也包括发包方对承包方的索赔。 3.工程质量索赔 指建设单位（业主）就建设工程存在工程质量缺陷而向责任单位提出的赔偿要求。

77 （一）工程施工索赔的内容： （1）地质条件发生变化引起的索赔。勘察设计单位在初步设计前所作的地质勘察工作不够，从而导致一个有经验的承包人也无法预见的自然条件或人为的障碍，是可以获得工期及费用的赔偿的。    （2）工程中人为障碍引起的索赔。如果开挖中发现有图纸上未标明的地下构筑物或文物（不论是否有考古价值），应立即报告工程师到场检查并商定处理方案，由此导致的费用增加入工期延长，应给予补偿。    （3）增减工程量的索赔。工程量的增加不但会引起费用方面的索赔，不会引起工期方面的索赔。而工程量的减少则很难获得补偿。如果是由业主指令将部分工程分包给其他的承包商，则原承包商可以向业主进出索赔，要求业主赔偿可得利益损失及因准备工作而支出的费用等。   

78 （一）工程施工索赔的内容（续）： （4）额外的试验和检查费用。工程师有权要求对承包商提供的材料进行多次抽样试验，或对已施工的工程进行部分拆卸或挖开检查。对于非合同中约定的试验和检查，经试验和检查证明符合合同要求的，则承包商可向业主提出索赔。    （5）工程质量要求的变更。工程师或业主不论什么原因，而要求或迫使承包商使用比标书文件规定的标准更高的材料，或更高的工程质量和试验要求，则承包商应当要求其下达变更命令，以便要求业主补偿或重新核定新的单价等。如果工程师拒不下达变更合同，则承包商应及时提出论据和进行索赔。    （6）指定分包商违约或延误造成的索赔。指定分包商是由业主按照投标程序进行确定的，如果因为指定分包商的违约或延误而造成总承包商的损失，总承包商有权就此进行索赔（包括延误的工期等）。

79 价款方面的索赔主要是价格变化、货币贬值和延付工程款三个方面。
（二）价款方面的索赔内容： 价款方面的索赔主要是价格变化、货币贬值和延付工程款三个方面。 （1）价格变化。在价格变化中，主要涉及到商定新价号（主要是对工程变更或工程量表中未涉及的工作）及物价上涨。当劳动力价格及材料价格上涨时，将会导致承包商的损失，双方可以在合同中约定该项损失的计算方法，并由承包商提供业主认可的权威部门提供的资料以进行索赔。    （2）货币贬值。在国际施工合同中，若合同中约定支付的货币发生贬值，承包商应当可以获得赔偿。    （3）拖延支付工程款。合同中应有支付工程款的时间及数额、延期付款的计息方式等的约定。对于业主严重拖欠工程款的行为，承包商应当及时行使包括优先受偿权在内的权利进行索赔。

80 基本案情： 发包人与某建筑承包公司于1999年8月签订了一份土地平整工程合同。合同约定：承包人为发包人平整土地工程，造价20.5万元，交工日期是1999年11月底。在合同履行中因发包人未解决征用土地问题，承包人施工时被当地居民阻拦，使承包人5台推土机无法进入施工场地，窝工240个台班。后经双方协商同意将原合同规定的交工日期延迟到1999年12月底。工程完工结算时，双方又因停工、窝工问题发生争议，发包人拒付工程款。承包人诉至法院要求支付工程款，赔偿窝工损失。 问题： （1）请问法院是否会支持承包人的主张？为什么？ （2）简述承包商的索赔要求成立的条件。

81 案例评析： （1）支持。因发包人未解决征用土地问题，造成承包人施工时被当地居民阻拦，以致窝工240个台班。也就是发包人未能及时交付场地，造成承包人窝工。根据《合同法》283条规定，“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。因此，承包人向发包人追讨停、窝工费用，是有事实和法律依据的，应该得到法院的支持。 （2）承包商的索赔要求成立必须同时具备如下四个条件： 1）与合同相比较，已造成了实际的额外费用或工期损失； 2）造成费用增加或工期损失的原因不属于承包商的行为责任； 3）造成费用增加或工期损失不是应由承包商承担的风险； 4）承包商在事件发生后的规定时间内提交了索赔的书面意向通知和索赔报告。

82 5.4.8 建筑工程合同纠纷的解决 一、协商 建筑工程合同的纠纷，指合同当事人对合同规定的权利和义务发生争议而形成的纠纷。
解决建筑工程合同的纠纷的途径有：协商、调解、仲裁和诉讼。 一、协商 解决纠纷的首选方式。 该方式的优点 ： 1）可以节省解决费用，及时解决问题； 2）可以保持友好合作关系，以利于协议的执行。 该方式的缺点 ： 1）达成的协议不具备强制执行的效力； 2）当事人较易反悔。

83 二、调解 三、仲裁 指双方向专用条款约定的调解单位或人员提出调解要求，从而解决纠纷的办法。 该方式的优点 ： 该方式的缺点 ：
解决工程合同纠纷一般花费较少，解决问题较快； 该方式的缺点 ： 调解意见多数也是参考性的，仍然不具备法律约束力和强制力。 三、仲裁 指争议双方发生前或者发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。 该方式的特点 ： 1）解决纠纷必须是双方自愿的； 2）仲裁主体可以充分体现意思自治的原则； 3）仲裁客体是当事人双方之间发生的一定范围的争议； 4）仲裁解决具有强制执行的效力，若一方不履行，则另一方可向人民法院申请强制执行。

84 四、诉讼 诉讼应该遵循司法程序，有地域管辖、级别管辖和专属管辖的原则。
指当事人对双方之间发生的争议未通过自行协商、调解或仲裁的途径解决，而交由法院做出判决。 诉讼应该遵循司法程序，有地域管辖、级别管辖和专属管辖的原则。 建筑工程合同所产生的纠纷应由建筑工程所在地有管辖权的人民法院管辖为宜，若合同没有实际履行，而且当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的应由被告住所地人民法院管辖。