情势变更原则在施工合同中的适用 2011年10月.

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1 情势变更原则在施工合同中的适用 2011年10月

2 目录 一、情势变更原则在大陆的最新发展 二、施工合同的基本界定 三、情势变更原则在施工合同中的适用 四、案例分析

3 一、情势变更原则在大陆的最新发展 起源 情势变更原则，是指在合同订立后，因发生当事人不能预见并不能克服的情况 改变了订立合同的基础，使合同的履行失去意义或者履行合同使当事人之间的 利益重大失衡，应当允许当事人终止或变更合同的一种合同法律制度。 情势变更原则主要是解决合同订立后显失公平的问题，其适用重新调整了合同 双方当事人的利益分配，将导致已经确立的法律关系的变更或解除，其实质是 法律或有权机关对当事人合同自由的一种强制干预，只是这种干预造成的损失 小于情势变更带来的损害才取得了合法性的基础。 因此，对于情势变更原则的适用无论是从立法者的态度还是实务操作中都比较 谨慎。

4 一、情势变更原则在大陆的最新发展壹（续）
起源 1999年《合同法》实施前，情势变更原则在大陆的适用 1992年，最高人民法院在《最高人民法院关于武汉市煤气公司诉重 庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷 一案适用法律问题的函》（法函[1992]27号）中以复函的形式确立 了情势变更原则。 1993年，最高人民法院在《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发 [1993]8号）中明确提出了情势变更原则的适用规则 。 1999年《合同法》实施后，情势变更原则在大陆的适用 立法上未采纳，适用无法律依据。 以公平原则或者诚实信用等原则作为裁判依据 。

5 一、情势变更原则在大陆的最新发展壹（续）
最高法院的司法解释 金融危机促使了情势变更原则在中国大陆的发展，并最终得以司法解释确立。 2009年4月，最高人民法院出台《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 立法者的态度：适用严格。 严格审查“无法预见” 严格审查是否属于商业风险 适用程序严格，须当事人提出，个案适用须高院审核

6 一、情势变更原则在大陆的最新发展壹（续）
立法者的态度：适用严格 严格审查“无法预见” 严格审查是属于商业风险还是情势变更 适用程序严格，须当事人提出，个案适用须高院审核

7 二、施工合同的基本界定 概念 施工合同是发包人委托承包人进行建设工程的施工，发包人支付价款的合同。 施工合同履行的主要特点
从施工合同履行的特点可知，施工合同的承揽性质决定了施工企业无 法承受材料、人工价格异动带来的亏损，在发生情势变更时，如果仍 然简单的用合同解释制度来平衡双方当事人的利益，将严重危害社会 安定，损害农民工等弱势群体的利益，对于工程的质量也是不利的。

8 二、施工合同的基本界定（续） 施工合同履行的主要特点
建筑施工行业是传统的微利行业，与房地产开发、金融投资等行业 本身具有高风险、高收益的特点有着本质区别，把材料价格异动的 风险和损失全部由施工企业承担显然有违《合同法》公平、诚信的 原则。 考虑到建设施工合同和行业的特殊性，适用情势变更原则可以更好 的平衡双方当事人的利益，从这点上来讲具有一定的积极意义。

9 二、施工合同的基本界定（续） 分类 按照合同价格类型不同可分为：固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同；
按照计价方式不同可分为：固定总价合同，固定单价合同； 按照合同内容不同可分为：标准施工合同、总承包合同、EPC （设计-采购-施工）合同； 按照原材料的提供方不同可分为：包工包料合同、包工不包料合同。

10 三、情势变更原则在施工合同中的适用 情势变更原则在施工合同中适用的条件 存在情势变更发生的客观事实； 情势变更发生在合同订立后；
情势变更为当事人不可预见； 情势变更不可归责于双方当事人，即当事人对情势变更均无过错； 情势变更使原合同的履行显失公平； 须当事人主张情事变更。

11 三、情势变更原则在施工合同中的适用（续）
情势变更在施工合同中适用的类型化分析 固定总价合同下的情势变更原则适用 在固定总价合同下通常出现的争议是可否通过约定排除情势变更原 则。在固定总价的合同下，发包方为了避免风险，可能会通过诸如 “无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”等约定试图来排 除情势变更原则的适用。那么该种约定是否有效？ 固定单价合同下的情势变更原则适用 可调价合同下的情势变更原则适用 成本加酬金合同下的情势变更原则适用

12 三、情势变更原则在施工合同中的适用（续）
情势变更在施工合同中适用的类型化分析 总结： 固定价格合同适用情势变更原则的情况较多。 可调价格合同，基于其在合同中已经规定了调价公式，若发 生情事变更事由可参照进行调价因而无需适用情势变更原则。 成本加酬金合同则是因为计价方式不会造成显失公平的情况 因而无适用情势变更原则的必要。

13 三、情势变更原则在施工合同中的适用（续）
施工合同的情势变更的主要特点 何为情势？ 特点 首先，该等情势变更是导致建筑材料以及人工成本明显波动的因素，其后果不是致使合同不能履行，而是使按照合同履行的结果显失公平。 其次，由于施工合同的特殊性，国家监管较多，特别在价格信息方面，各地对于建材市场的价格异常波动幅度都确定了一定的指导标准。是否属于建筑施工过程中应调整的“情势”变更，可借鉴这些标准进行判断。如果一些客观事实引发的价格波动在指导标准范围以内，则属于正常商业风险，超过该范围则可以判断为“情势”变更。 第三，对于部分情势变更，已经在合同中有相应的风险分配机制。例如可调价格合同，事先预见了各种引起合同价格调整的因素，并作出了相应处理。

14 三、情势变更原则在施工合同中的适用（续）
施工合同中适用情势变更原则的特点 主张适用情势变更原则的一方只能为承包商 不是所有的施工合同都可以适用 施工企业对应的上下游企业不可适用 不适用 消费者 房地产商 施工企业 钢材销售商 适用 一般不适用

15 三、情势变更原则在施工合同中的适用（续）
适用中存在的主要问题 如何判定发生情势变更无明确依据 上海市建筑建材业市场管理总站规定钢材价格调差幅度为±5%、其他材料价格调差幅度为±8%；湖南省建设厅规定为±8%；广东、福建和云南省建设厅规定为±10%；深圳市建设局规定为±5%。 不可预见的标准存在分歧 问题一：一方预见另一方没有预见的情况下可否适用情势变更原则？ （1）无法预见的主体应该是处于不利地位的当事人； （2）无法预见应该是双方当事人主观上均不能预见； （3）不能预见是一个客观标准，应是具有相当社会经验的人不 能预见。

16 三、情势变更原则在施工合同中的适用（续）
适用中存在的主要问题 不可预见的标准存在分歧 问题二：应预见而没有预见如何适用 近几年，在经历了金融危机全球价格剧烈波动之后，对于原材料价 格及人工成本的波动，尤其是考虑施工合同履行的特点，不能说当 事人完全没有预见（可能是存在侥幸心理），当事人主张不可预见 可否得到司法机关的认可，具有不确定性。

17 三、情势变更原则在施工合同中的适用（续）
适用中存在的主要问题 如何把握情势变更调整的度 最高人民法院在2009年4 月27 日发布的《关于正确适用〈中华 人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作 大局的通知》（法[2009]165号）（ “《通知》”）中规定，“在 调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约 方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使 债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡”。

18 三、情势变更原则在施工合同中的适用（续）
适用中存在的主要问题 施工合同中的风险防范机制可否排除情势变更原则的适用 预付款可否免除情势变更原则的适用 ？ 施工合同中已经有调价安排可否免除适用情势变更原则？

19 三、情势变更原则在施工合同中的适用（续）
解决方案 承包方 注重合同管理，选择合适的价格确定方式 通过合同锁定建材价格 发包方 利用预付款制度回避风险 施工合同中约定大宗建材采购时间 调价条款约定明确

20 四、案例分析 案情介绍 2009年，广州一家房地产公司（下称“发包方”）出资建设广州市某项目工程（下称“本工程”），并通过招标的方式确定上海一家建筑公司（下称“承包方”）为本工程的总承包商。 发包方和承包方就本工程签订了标准施工文件。本工程的建设采用固定单价施工合同，双方约定“除合同条款另有规定外，合同单价不会因工资、加班费、物料及汇率、政府税费或其它费用之波动，以及其它任何不属于本合同所约定的变更合同金额的原因做出调整”。但特别约定了混凝土、钢筋及结构钢价格项目的调价方式，即价格变动在±5%的范围不作调整，超过该范围则要按照约定的调差公式进行调整，调价公式要求以承包商中标时相关政府部门公布的2009年第一季度该等原材料的价格作为原始计价依据。需要说明的是，调价公式指向的政府部门公布的价格文件名称在合同签订时发生变化，但因为发包方的疏忽，未能及时发现。

21 四、案例分析（续） 案情介绍 在本工程的总承包合同履行过程中，由于发生混凝土、钢筋及结构钢价格上涨且涨幅超过了20%，承包方要求发包方支付材料上涨补偿金，因调差公式中约定的调价依据不明确，引发纠纷。 发包方根据该调价公式主张只向承包方补偿人民币1,200 万元，而承包方以调价公式约定不明应视为未约定，不愿承担±5%的风险，并主张适用情事变更按照其中标时的报价表进行补偿，补偿金额在人民币4,600万元。基于商业考虑，该案最后以和解方式解决，承包方向发包方支付了约4，000万元的补偿。 争议焦点 如果合同中的调价公式约定不清，应该如何进行补偿。该案是否可以适用情势变更原则进行调价 。

22 四、案例分析（续） 启示 如果有调价公式的约定即可视为对该等风险有所预见，因此不能再 适用情势变更原则；
提醒当事人在约定调价公式时应该具体明确，以免在适用时出现纠 纷。

23 金杜联系方式 颜 琼 合伙人 办公电话：0086－ 0086－ 电子邮箱：

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