第四讲 法的渊源.

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1 第四讲 法的渊源

2 讲授内容 法的渊源 法律分类 法律效力

3 上海南极星公司非法经营案 2000年11月，南极星公司与电信呼叫公司签订了《互联网信息服务协议书》，经营国际 IP电话业务。协议约定双方“优势互补，分工合作，各自投入设备，获利分成”。南极星公司负责接入澳大利亚客户，呼叫公司负责日常经营，设备维护，国内结算。 2003年12月23日，检察院以南极星公司及方德成（董事长）作为被告人提起公诉。检方认为，方在明知南极星公司无经营国际电信业务资格的情况下，以该公司名义租用呼叫公司互联网专线和模拟电话线，并先后在呼叫公司租用的上海声讯信息有限公司机房和呼叫公司机房内设立语言转接平台，非法经营澳大利亚至中国的国际电信来话转接业务。经查，通话时间长达820万余分钟，造成国家电信资费损失1766万余元。呼叫公司获利118万，南极星公司获利10万，要求以非法经营罪追究刑事责任。

4 法条链接 （4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第225条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产： （4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第96条 本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 ——刑法 第1条　违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 ——最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释 法释〖2000〗12号

5 法条链接 第59条 任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：
(1)采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务； 第70条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿： （1）有本条例第59条第(1)项所列行为，擅自经营电信业务的，或者超范围经营电信业务的； ——电信条例

6 法的渊源 一、概念 法的渊源是指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。 对它的研究通常包括两个方面的问题：
1、法律规范的创制机关、创制权限和创制方法，即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范； 2、法律规范有哪些表现形式，不同形式之间的效力关系如何。

7 法的渊源（续） 二、渊源的分类 1、习惯法（Customary law），是指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律效力的习惯或惯例。
2、制定法（Statute），是指由不同的享有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件，因其具有规范的条文形式，故又称为成文法。 3、判例法（Case law），是指法院对诉讼案件所作判决的成例，对以后法院审理类似案件具有普遍约束力。 4、法理和学说，是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发。这种法理和学说能否成为具有法律效力的法的渊源，取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统。

8 法的渊源（续） 三、我国法的渊源 宪法 法律 行政法规 （1）以宪法为核心 地方性法规 （2）以制定法为主体 正式渊源
行政法规 （1）以宪法为核心 地方性法规 （2）以制定法为主体 正式渊源 自治法规 （3）有明文规定的效力 行政规章 （4）法官审案直接依据 国际条约 其他形式

9 法的渊源（续） 判例 非正式渊源 习惯 法理 （1）不具有明文规定的法律效力 （2）具有法律意义 （3）可能构成法官审理案件的依据

10 刘涌案

11 法的渊源（续） 四、判例 判例是指能够作为先例据以裁判后来案件的法院判决，或法院在审理案件时作为依据而遵循的先前判决。
判例法是指由有约束力的判例中所包含的法律规则或原则形成的法。 判例法的适用方法 （1）必须找出与当前案件相似的案件，先例中的法律事实必须与当前的案件事实在实质上是类似的； （2）从先例中提出一定的法律原则； （3）适用于当前的案件。 判例一是能够保证案件当事人在同等条件下受到同等对待；二是有助于提高法官的工作效率。

12 法的渊源（续） 我国并不实行判例法制度，因此，我国无论是哪一级、哪一个法院作出的判决都只是对个案具有法律约束力，而不具有普遍性效力。 由于上诉制度和再审制度的存在，上级法院的判决不可能不对下级法院的审判产生影响。尤其是最高人民法院通过《最高人民法院公报》发布的典型案例，对下级法院审理案件有着重要的借鉴意义。

13 姚锦云案 姚锦云，女，22岁，原北京市出租汽车公司一场汽车驾驶员。
姚锦云因对本单位领导有意见，不采取合法的途径解决，无视国法，无视人民生命财产的安全，于1982年1月10日，公然驾驶“华沙”牌桥车，在天安门广场朝密集的人群冲撞，致使在场无辜群众5人死亡、19人受伤,其中11人重伤。 北京市中级人民法院经审理，认定被告人姚锦云犯以驾车撞人的危险方法危害公共安全致人重伤、死亡罪，依照刑法第106条第1款和第53条第1款之规定，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，姚锦云在法定期限内没有提出上诉。北京市高级人民法院于2月10日核准对姚锦云判处死刑，剥夺政治权利终身的判决。

14 姚锦云案 第106条　放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第53条　对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 第132条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。 ——《刑法》（1979）

15 姚锦云案 ◎ 姚锦云驾车撞人不是针对特定人，侵犯的客体是不特定 他人的生命、健康的安全。
○ 定性 ◎ 姚锦云驾车撞人不是针对特定人，侵犯的客体是不特定 他人的生命、健康的安全。 ◎ 姚锦云驾车在天安门广场朝密集的人群横冲直撞，具有很大 的危险性，并且造成了24人死伤的极其严重的后果。 ◎ 姚锦云驾车撞人完全是出于故意，动机是为了发泄对单位领 导的不满情绪。 ○ 罪名 ◎ “其他危险方法”本身并不是罪名。在具体案件中，应当以被 告人“具体使用的危险方法＋危害公共安全”确定具体罪名。 ○ 示范 ◎ 辽宁—以贩卖有毒猪肉的危险方法危害公共安全罪 ◎ 贵州—以贩卖毒酒的危险方法危害公共安全罪

16 法的渊源（续） 规范性法律文件是指以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。
五、规范性法律文件的规范化与系统化 规范性法律文件是指以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。 规范化是指立法主体在应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。 实现规范化，要使各种不同的规范性法律文件：（1）只能由相应的、特定的国家机关制定；（2）其法的效力和地位以及它们的相互关系应有明确规定；（3）应有专有名称；（4）应有统一的表达方式、文字应简练明确，法律术语应严谨统一。

17 法的渊源（续） 系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。
（1）有助于法律的实施。通过清理、分类、整理，有利于人们查阅有关同一事项的所有法律规定，从而迅速、全面了解相关的规范性法律文件体系的全貌，既提高了效率，也推动人们掌握和遵守法律。 （2）维护和推动法制的统一，建立和谐统一的法律体系。通过系统化的活动，可以明确哪些已经失效，哪些应当继续有效，又是否存在矛盾冲突或重复等现象，是否应当进行修改或补充； （3）有利于立法的进一步发展。通过清理，可以发现立法上还有哪些缺陷和空白，从而为立法的完善提供条件，进一步健全我国法制建设。

18 法的渊源（续） 1．法律清理 法律清理是指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式对一国一定范围所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或修改的一项专门性活动。 2．法律汇编 法律汇编，又称法规汇编，是指将规范性法律文件按照一定的目的和标准进行汇编成册的整理活动。 3．法律编纂 法律编纂是指对属于某一类的或某一部门的法的全部规范性法律文件进行整理、补充、修改，或在此基础上编制一部新的系统化的法律的立法活动。

19 法的分类 一、成文法与不成文法 按照法的创制方式和表达形式的不同，可以把法分为成文法和不成文法 1、成文法
成文法又称制定法，是指由国家特定机关制定，并以规范的条文形式作为其表现形式的法律。 2、不成文法 不成文法是指由国家认可其法律效力，但又不具有规范的条文形式的法，一般指习惯法，也包括同制定法相对应的判例法，还有历史上曾被视为法的正式渊源的法理、学说。

20 法的分类（续） 二、实体法和程序法 实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律。
程序法是指保证权利和义务得以实现或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。程序法的直接对象不是人们的权利和义务，而是规定如何强制实现权利与义务，规定在权利遭到损害时如何进行补偿的法律。 实体法与程序法是对应的，是从司法审判活动中分出来的法律类别：一个规定的是审判内容，一个规定的是审判程序。司法活动既要符合实体法的规定，又要遵循程序法的要求，不能轻视和忽视其中任何一个。

21 法的分类（续） 三、根本法和普通法 在成文宪法制国家，根本法即宪法，在有的国家又称基本法，是指规定国家各项基本制度、基本原则和公民的基本权利等国家根本问题的法。根本法在一国享有最高的法律地位和最高的法律效力，通常有较其他法律更为严格的程序要求。 普通法是指宪法以外的、确认和规定社会关系某个领域的问题的法律。普通法必须以根本法为依据并服从于根本法，故而在法学上有时又把根本法称为“母法”，普通法称之为“子法”。 这种分类只适用于成文宪法制国家，不适用不成文宪法制国家

22 法的分类（续） 四、一般法和特别法 一般法是指针对一般人或一般事、一般时间在全国普遍适用的法；作为一国宪法和基本法律的法律，都是一般法，如宪法、刑法、民法、民事诉讼法、刑事诉讼法等等。 特别法是指针对特定人或特定事、特定时间、特定区域内适用的法。

23 案例 2005年2月22日，江苏省淮安市荣达通讯有限公司（原告）在淮安市邮政局（被告）所属速递公司邮寄手机22部至浙江省杭州市东方通信销售服务有限公司，该邮件被丢失。 原告起诉： （1）赔偿手机损失31910元； （2）承担本案诉讼费用。 被告辩称，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据： （1）原告不能证明邮件的价值； （2）本案是邮政合同纠纷，应适用邮政法，即赔偿原告邮资的2倍。 裁判要旨： 适用邮政法还是民法通则和合同法。

24 分 析 在本案中，原被告之间形成了邮政服务合同关系，属于民事案件的范畴。
分 析 1、邮政法是行政法，是国家行政管理机关作出具体行政行为的法律依据，不属于民法的特别法。 在本案中，原被告之间形成了邮政服务合同关系，属于民事案件的范畴。 合同法是是民法通则的特别法，又是其他有关合同方面法律的母法，具有普遍的适用性。 行政法是法院审查行政机关作出的具体行政行为是否合法的依据，但不是民事实体判决的法律依据。 在民事案件中，行政法可以作为以下依据： （1）认定当事人的主张是否合法； （2）确定当事人的行为是否有过错； （3）确定合同是否有效； （4）确定赔偿数额据。

25 案例 2、邮政法的限额赔偿与民法的合理赔偿原则相悖。 《邮政法》第33条规定，邮政企业对于给据邮件丢失、损毁、内件缺少，除了挂号信件、保价邮件和非保价邮包，其他给据邮件，按照国务院邮政主管部门规定的办法赔偿或采取补救措施。 《国内特快专递邮件处理规则》规定，未保价邮件发生丢失、损毁、短少时，应按实际损失赔偿，但最高赔偿金额不超过所付邮费的2倍。 《民法通则》第112条和《合同法》第113条均规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所造成的损失。 《国内特快专递邮件处理规则》是《民法通则》、《合同法》的下位法。《民法通则》、《合同法》是基本法；《邮政法》是一般法律。 被告在快件上印有只赔2倍邮资的条款，是典型的格式条款，根据合同法第40条应认定为无效。

26 案 例 3.适用邮政法裁判本案有违公平原则 公平是司法的基本原则。在本案中，原告实际损失有 元，如果按邮政法的规定仅赔偿原告2倍邮资64元，显然有失公平，更何况，原告在合同履行过程中并无任何的过错。 4.适用邮政法裁判本案不符合裁判的价值取向 如果适用邮政法裁判，不利于加强邮政企业的责任心，不利于改善行业工作作风。 2005年9月29日，江苏省淮安市清河区人民法院依据民法通则第106条第2款、合同法第62条第2款之规定，判决：被告于本判决生效后10日内赔偿原告手机损失 元。 一审判决后，淮安市邮政局不服，提起上诉。 淮安市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。   　　

27 法的分类（续） 五、国内法和国际法 国内法是指在一个主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律。
国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。

28 法的分类（续） 六、公法与私法 凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法。
凡属于个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。 公法主要包括宪法、刑法、行政法、诉讼法等，私法主要包括民法、商法。 这种区分在英美法系并不严格，甚至有的法学家根本不承认公法与私法的划分。他们认为：一切法都是主权者的命令，通过国家权力起强制作用，不因公法和私法而有所不同。20世纪初，出现了所谓法的社会化运动，即“公法私法化”和“私法公法化”的倾向，公法、私法的划分进一步被模糊，有学者提出第三大法域——社会法，它既不属于公法，也不属于私法。

29 法的分类（续） 划分公法和私法在我国的重要意义
1、两者调整的对象和范围不同，通行的原则不同，有利于避免把公法领域的强制性原则和方法运用于平等互利的私法领域； 2、有利于明确私权的独立地位，确认私人权利和义务的协商性，以及私权的不可侵犯性，以便有效地保护法人和公民在经济生活和社会生活方面的权利； 3、有利于树立私法是公法以及整个法治的法律基础的观念。私法领域的基本原则，诸如权利义务对等原则、权利本位等是现代法治的基础；私法中的人权、财产权、平等权、自由权则是公法权利的原形和现代权利体系的核心和基础。

30 法的分类（续） 1．利益说。这是公法与私法概念最初产生时的划分标准，是由古罗马法学家乌尔比安首先提出的，他认为凡是以保护公共利益为目的的法律为公法，以保护私人利益为目的的法律为私法。乌尔比安对“公法”和“私法”的阐述随着罗马法世代承袭下来，并由此产生公权和私权。 2．权力说。认为公法是以权力与服从为意志的，私法则是由公民自主意思决定为标志的。凡是调整不平等的权力与服从关系，并不允许公民自由取舍的法律，即为公法，凡是调整平等主体关系，由公民自主取舍的法律，即为私法 3．法律关系主体说。认为凡是规定的主体中有一方或双方为国家或公法人的法律为公法，凡是规定的主体双方均为公民或法人的法律为私法。 4．法律关系说。认为凡是调整国家与国家之间关系的法律，国家与公民之间、国家和法人之间的权力与服从关系的法律，就是公法，凡是调整公民与公民、法人与法人、公民与法人之间的关系的，或调整国家与公民或法人之间民事、经济关系的法律，就是私法。

31 法的分类（续） 七、普通法和衡平法 普通法，不同于前面与根本法相对应的“普通法”概念，而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法。它是英国国王为加强中央集权，派出法官到全国巡回审理案件，这些法官根据国王的敕令、道德原则并结合当地习惯处理案件，从而逐步形成了一套通行于全国的法律，并称之为普通法，将其与地方习惯法相区分开来。 衡平法，是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。由于普通法的严格形式主义，普通法出现了日渐僵化，无法满足调整新的社会关系的需要，同时也为了进一步加强王权的需要，英国设立了大法官法院，以解决因不满普通法院的判决而向国王提出的申诉。大法官不根据普通法而是依据“公平正义”的衡平原则审理案件，从而逐渐形成了普通法体系之外的判例法。

32 法的效力 1、概念 法的效力通常有广义和狭义两种理解，广义的法的效力是泛指法的约束力和强制力。凡具有法的约束力的事物即具有法律效力。因此，从这个角度来说，就法的效力渊源就包括了规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力，只是前者具有普遍约束力，后者不具有普遍约束力。可以说任何法都具有效力，没有效力的法是死亡的法，或者说是毫无意义的法。 狭义的法的效力是指规范性法律文件的生效范围或适用范围，即法对什么人、什么事、什么时间、什么空间内适用。我们这里所讨论的法的效力是狭义范畴上的。

33 法的效力（续） 2、效力层次 效力层次是指在一个国家的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。 法的效力层次也称为法律效力等级、法律效力位阶。 法的效力层次通常遵循以下的规则： （1）宪法具有最高效力 （2）高位阶法优于低位阶法 （3）特别法优于一般法 （4）新法优于旧法 （5）国际法优先原则 （6）内部规章制度应当符合法律规定

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35 法的冲突 2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》，该 行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关规
定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度。 1994年颁布的《母婴保健法》 第12条则要求：“男女双方在结婚 登记时，应当持有婚前医学检查证 明或者医学鉴定证明。” ２００３年新的《婚姻登记条 例》将强制婚检变为自愿后，黑龙江省 婚检率大幅下降，新生儿出生缺陷率大 幅攀升。 广州市的数据表明，现在每年新增 缺陷儿童约１０００多名，比实行强制 婚检前呈现高增长的趋势。

36 法的冲突 《黑龙江省母婴保健条例》 规定：本省实行婚前医学检查 制度。婚姻登记机关应当告知 准备结婚的男女双方，到经卫
生行政部门许可的医疗保健机 构进行婚前医学检查。准备结婚的 男女双方，应当接受婚前医学检 查和婚前健康教育，凭婚前医学 检查证明，到婚姻登记机关办理 结婚登记。 运用法的效力知识对此进行评析。

37 案 例 李成宪是离休干部，从1995年起，每年在长春市老龄委领取市公交总公司颁发的“市区70周岁以上乘车证”。
案 例 李成宪是离休干部，从1995年起，每年在长春市老龄委领取市公交总公司颁发的“市区70周岁以上乘车证”。 乘车证规定：“持此证，可免费乘坐长春市内普通公共电、汽车（不含小公共、郊线、专线车）”。长春于1995年颁发的“老年人优待证”第一项内容则是：“免费乘坐市内公共电、汽车（不含小公共车、不包括长春至双阳区的长途公共汽车）。” 1999年5月27日，他被9路专线车拒载，在雨中等了近10分钟，回家病了三天；8月25日，他乘坐了专线车，但下车时被迫交了一元车票钱；11月2日，他多次欲乘坐１路专线车均遭拒绝…… 　　2000年7月，他起诉市公交公司，要求被告立即停止侵害，赔礼道歉；支付精神损害补偿费人民币１元；诉讼费由被告承担。

38 法 条 链 接 ▲《老年人权益保障法》第36条规定：“地方各级人民政府根据当地条件，可以在参观、游览、乘坐公共交通工具等方面，对老年人给予优待和照顾。” ▲ 吉林省实施＜中华人民共和国老年人权益保障法＞若干规定第１８条规定：“70周岁以上的老年人凭有效证件免费乘坐市内公共交通工具，进入公园以及享受当地人民政府规定的其他特殊优待。” 　　▲ 长春市于１９９５年开始颁发的“老年人优待证”第一项内容是：“免费乘坐市内公共电、汽车（不含小公共车、不包括长春至双阳区的长途公共汽车）。” ▲ 长春市老龄委和长春市公交总公司一起颁发的“市区７０周岁以上乘车证”规定：“持此证，可免费乘坐长春市内普通公共电、汽车（不含小公共、郊线、专线车）”。 ▲ 长春市政府于２０００年转发了市老龄委《关于进一步加强全市老龄工作意见的通知》：“７０周岁以上老人凭老年人优待证可免费乘坐市内公共交通客车（除小公共、出租车、专线承包客车外）。”

39 法的效力（续） 3、法的效力范围是指对何种人，在何种空间范围、时间范围有效，从而发挥法的约束力和强制力。
一个具体的法律并不是对所有人的行为都有约束力，也并不是在任何地方、任何时间都有效力，因此确定法的效力范围，划定法律生效、失效的时间、空间或对象，就具有十分重要的意义。 法的效力的范围包括了法的对象效力、法的空间效力、法的时间效力。

40 时间效力 时间效力是指法律效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。 1、法的生效时间
法的生效时间是指法从何时起开始发生约束力，法通过后先要加以公布，公布是法开始生效的前提，但并不是所有的法一经公布就开始生效。 （1）自法律公布之日起生效。如《个人所得税法》在1999年8月30日第九届全国人大常务委员会第十一次会议进行第二次修正，并于当日公布实施。 （2）由法律明文规定该法律开始生效的时间。如1986年4月12日第六届全国人大第四次会议通过的《民法通则》第156条规定：“本法自1987年1月1日起施行。” （3）规定法律公布后到达一定期限或满足一定条件后开始生效。如1986年通过的《企业破产法（试行）》第43条规定：“本法自《全民所有制工业企业法》实施满3个月之日起试行。”而《全民所有制工业企业法》直到1988年4月才被通过，其生效时间为1988年8月1日。

41 时间效力（续） 2、法的终止时间 法的终止时间是指法的废止时间，法一旦被废止就意味着其效力的消灭。
法的废止通常有明示废止和默示废止两种形式。 立法机关有意废止某项法律时，本应是明确而清楚的。如果立法机关所立新法客观上与旧法有矛盾，而立法时没有被察觉，导致司法实践中发生新旧法律的矛盾时，应适用“新法优先或后法优先原则”，即以新法为准，旧法被新法“默示地废止”。

42 时间效力（续） 3、法的溯及力，即法溯及既往的效力，是指新法颁行后对它生效前所发生的事件和行为可加以适用的效力。
一般而言，法不溯及既往，即新法只适用于生效后发生的行为。 （1）从旧原则，即认定新法没有溯及力。 （2）从新原则，即认定新法有溯及力。 （3）从轻原则，即比较新法与旧法，看哪个法对行为人的处罚较轻，就按哪个法处罚，以体现人道主义。 （4）从新兼从轻原则，即在原则上肯定新法有溯及力，但如果旧法的处罚较轻的，就按旧法处理。 （5）从旧兼从轻原则，即承认新法原则上没有溯及力，但如果新法不认为是犯罪或对行为人的处罚较轻时就适用新法。

43 时间效力（续） 从旧兼从轻原则是现代各国刑法较为普遍采用的原则，我国《刑法》采用的亦是从旧兼从轻原则。
《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。” 另外，1999年最高人民法院关于适用《合同法》的司法解释中也有类似的规定，该司法解释的第3条规定：“人民法院确认合同效力时，合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”

44 空间效力 法的空间效力，即法的效力的地域范围，是指一国的法在哪些地域生效。
法的空间效力主要由国情和法的形式、效力等级、调整对象或内容等因素决定。通常有三种空间效力范围： 1、域内效力 即一国的法律在其主权所及的所及的全部领域有效，包括属于主权范围的全部领陆、领空、领水和底土，也包括驻外使馆及在一国领域外的本国交通工具，如本国的船舶、飞机、航空器或航天器等。现代国家的法律均实行较为严格的域内效力，尤其是刑法。这种法一般是由一国最高立法机关制定的宪法和基本法律，最高行政机关颁布的规范性法律文件一般也适用于全国范围。

45 空间效力

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52 空间效力（续） 2、域内部分地区有效 即有的法律在一国内的一定区域有效，而不涉及全部法域。在我国，主要有两种情况：一是地方性法规、规章仅在一定行政区有效。一是有的法律、法规虽由最高国家立法机关或最高行政机关制定，但本身规定只在某一地区生效。法的这种空间效力会导致不同法域之间的法律冲突，如我国实行特殊的“一国两制”，这使我国在统一的国家内部出现了截然不同的法域。 3、域外效力 即一国的法在其主权领域外的效力。如我国刑法第7条、第8条、第90条就规定了我国刑法的域外效力。一国法的域外效力范围，由国家之间的条约加以确定，或由法本身明文规定。一般来说，法的域外效力受到较大的限制。

53 对人效力 1、对人效力的一般原则 （1）属人原则，又称国民主义，即法对具有本国国籍的公民和在本国登记注册的法人适用，而不论他们在本国领域内或在本国领域外。对于外国人，即使是在本国境内犯法，也不适用本国法。 （2）属地原则，又称领土主义。即凡在本国领域内的所有人都适用本国法，而不论是本国人还是外国人，本国人如不在本国领域内也不受本国法的约束。 （3）保护原则，即以保护本国利益为基础，任何人只要损害了本国利益，不论损害者的国籍和所在地域在哪里，均受该国法的追究。 （4）综合或折衷原则，以属地原则为主的综合原则。这即符合国家主权的要求，也是当代大多数国家所采用的原则。我国也采用此原则。

54 对人效力（续） 2、对人的效力范围的规定 （1）对中国公民和中国组织的效力范围
凡是中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法律，在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法。 《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。” 另外，当所在国法与中国国内法对同一问题规定不一致时，则要区别不同的情况，按国际条约或惯例处理。如我国《民法通则》第143条、147条和《刑法》第7、10条均对此有明确的规定。

55 对人效力（续） 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的适用 本法，但是按本法规定的最 高刑为三年以下有期徒刑的，
可以不予追究(第七条)。 凡在中华人民共和国 领域外犯罪，依照本法应 当负刑事责任的，虽然经过 外国审判，仍然可以依照本 法追究，但是在外国已经受 过刑罚处罚的，可以免除或 者减轻处罚(第十条)。

56 中国法境外效力案 宁红与华大强(两人均是化名)共同供职于四川省某建筑工程公司科威特海外工程部，1990年元月某日，两人因琐事发生争执，进而发展到持械殴斗，宁红凭着人高马大，用砍刀把华大强砍成重伤，华大强被送回国内治疗，宁红被科威特警方拘留。 案发后中国外交、司法机关同科威特外交、司法机关协商后同意宁红由科威特司法机关适用科威特刑法进行定罪量刑。宁红经科威特司法机关审判后被判处有期徒刑，后被关押在科威特监狱服刑。 1990年8月2日，伊拉克十几万军队在坦克大炮掩护下向邻国科威特发动了猛烈的进攻，只有2万军队的科威特不到3小时就被伊拉克军队占领。

57 中国法境外效力案（续） 在这三个小时狂轰滥炸的过程中，关押宁红的监狱也没有幸免，监狱被炸的只剩下残垣断壁，所有犯人四散而逃，宁红也随其他犯人逃出监狱。这时我国政府派出民航飞机在约旦接中国公民回国，宁红也搭上该航班，安全抵达中国。 1990年10月某日，宁红在北京城闲逛，突然他发现不远处的宁红，他以为自己认错了人，仔细一看，果然是宁红。他秘密跟踪至宁红住的旅社，然后赶到北京市公安局报案。 请问：我国司法机关还管吗？

58 中国法境外效力案（续） 北京市公安局经过侦查讯问，证明华大强所述事实真实，经向北京市检察机关提请，将宁红依法逮捕。 后由检察机关起诉
和出庭支持公诉，人民法 院判决，宁红被判处有期 徒刑，判决后送往某监狱 服刑。

59 对人效力（续） （2）对外国人的效力范围 这包括两种情况：一是在中国领域内的外国人，除享有外交特权和豁免权或法律另有规定者外，一律适用中国法。二是在中国领域外的外国人，如果侵害了我国国家或公民的权益，或者与我国公民发生法律交往，也可以适用中国的法律。 《刑法》第8条规定：“外国人在中国领域外对中国或中国公民、法人犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按犯罪地的刑法不受处罚的除外。”

60 日本游客珠海集体嫖娼案 2003年9月16日到18日，288名日本游客从日本出发到达中国珠海市，住珠海国际会议中心大酒店。在此期间，日本游客在该酒店连续进行了大规模的集体嫖娼。 由于事发之日恰好是中国的“9·18”国耻日，因此引起了中国民间和政府的极度愤慨。9月29日，中国外交部紧急约见了日本驻华使馆官员，就此事向日方提出正式交涉。10月9日，中国外交部发言人再次指出这一事件引起了中国民众的极大愤慨，希望日本方面能够对其公民加强教育，在海外能够增强守法意识。

61 日本游客珠海集体嫖娼案 2003年12月12日，珠海市中级人民法院开庭审理了该案，判处两名组织卖淫的中国籍被告终身监禁。
此外，中国警方经过调查，已经掌握了广边功、高桥俊至和福永孝治等3名日本人涉嫌组织卖淫罪的确凿证据。检察机关已经对这3人作出批准逮捕的决定，国际刑警组织中国国家中心局也于11月26日通过国际刑警组织对这3人发出了红色通缉令。 同时，中国外交部向日方提出交涉，要求日方配合中国公安机关的缉捕工作。 问题：中国司法机关对本案有无管辖权？

62 阿克毛贩毒案 塔吉克斯坦共和国杜尚别市携带 4030克海洛因抵达新疆乌鲁木齐， 被中国海关安检人员查获。 2008年12月，乌鲁木齐市中级
2007年9月12日，阿克毛从 塔吉克斯坦共和国杜尚别市携带 4030克海洛因抵达新疆乌鲁木齐， 被中国海关安检人员查获。 2008年12月，乌鲁木齐市中级 人民法院一审判处其死刑。2009年 12月，最高人民法院核准死刑。 12月29日，阿克毛在新疆乌鲁木齐 被注射执行死刑。 英国首相布朗—“我对处决阿克毛一事表示最强烈谴责，并且对我们屡次（10次）请求宽大处理却未被采纳感到震惊和失望。”

63 对人效力（续） ▲ 引渡 引渡是指一国应外国的请求， 把在其境内被外国指控为犯罪或判 刑的外国人，移交给请求国审理或
处罚的一种国际司法协助行为。 引渡以条约为依据。引渡的 主体只能是国家，有以下三类国家： （1）罪犯本人所属国； （2）犯罪行为发生地国； （3）受害国。 引渡的理由是指被某国指控 为犯罪或判刑的人。 政治犯不引渡原则和“死刑不引渡”承诺（西班牙） 。

64 赖昌星与远华案 2000年初，中共中央派出的“四二〇 专案调查组”，纪检、监察、海关、公安、 检察、法院、金融、税务等部门协同办案，
1999年4月，中华人民共和国海关总署纪检组和监察局接到一封长达74页的检举信，信中检举揭发了厦门远华走私犯罪集团案。 2000年初，中共中央派出的“四二〇 专案调查组”，纪检、监察、海关、公安、 检察、法院、金融、税务等部门协同办案， 远华走私案及相关职务犯罪基本查清。 赖昌星于1994年成立远华集团， 从1996年到案发，远华集团从事走私犯 罪活动达5年之久，走私货物总值人民币530亿元，偷逃税额人民币300亿元，合计造成国家损失830亿元。共有600多名涉案人员被审查，其中有近300人被追究了刑事责任。

65 赖昌星与远华案 赖昌星是受中国司法部门指控和通缉的“远华”走私案重要嫌犯，1999年8月案发后举家从香港逃到加拿大。
2000年11月，加拿大移民部门以非法移民罪把赖氏夫妇拘捕。2001年7月，有关赖昌星案举行第一次听证会，从此展开马拉松式法律诉讼。 2006年5月18日，加拿大边境服务局宣布移民部完成对赖遣返前风险评估，决定启动遣返程序。 赖昌星随后向联邦法庭提出延缓遣返上诉，并要求对遣返前风险评估进行司法复核。2006年6月1日，加拿大联邦法庭裁定暂缓执行遣返令。 2007年4月，移民及难民部取消赖昌星所有的宵禁限制，同年7月，赖昌星考获驾驶执照。2009年1月22日，加拿大移民部批准赖昌星的工作准证申请。

66 赖昌星与远华案 公安部副部长李纪周——开除党籍、公职，死缓
共青团福建省委原书记詹少敏——开除党籍、公职 福建省委原副书记石兆彬——开除党籍、公职 厦门原副书记张宗绪——开除党籍、行政降级 原副书记刘丰——无期 原常委郭晓菱——11年 原副市长蓝甫——死缓 原副市长赵克明——死缓 原副市长苏水利——双开 政法委原副书记林金栋——11年 福建省公安厅副厅长兼福州市公安 局长庄如顺——死缓

67 赖昌星与远华案

68 对人效力（续） ▲ 豁免权 外交豁免权（外交人员及其家属） 国家豁免权（主权国家） 特别人群豁免权（议员、元首、律师）
▲　豁免权 　　外交豁免权（外交人员及其家属） 　　国家豁免权（主权国家） 　　特别人群豁免权（议员、元首、律师） ▲　1989年12月，美国入侵巴拿马，逮捕当时的巴拿马政府首脑、国防军总司令诺列加。美国司法部门以贩毒等多项罪名判处诺列加有期徒刑40年，最终减刑至17年，2007年9月释放。 法国指控诺列加洗钱，于1999年缺席判处诺列加10年徒刑。巴拿马于1995年以多项谋杀罪缺席判处诺列加20年监禁。2009年4月8日，美国联邦上诉法院裁决巴拿马前领导人诺列加可引渡到法国。 ▲　美军在晚间包围尼加拉瓜驻巴大使官邸，进入搜索，尼加拉瓜总统奥特加下令驱逐120名驻尼美国外交官及使馆人员以为报复。

69 对事的效力 法对事的效力是指法在实施过程中对哪些事项具有约束力。法对事的效力，应以明文规定的事项为限。
（1）一事不再理原则。是指同一机关对基于同一法律关系已做出了判决，同一机关不得受理同一当事人所提出的同一请求。除符合审判监督程序的情况以外，同一当事人也不得再有同一请求（离婚案）。 （2）一事不二罚的原则。是指对同一行为，不得处以两次及两次以上性质相同或同一刑名的处罚。 对同一违法行为并处两种处罚是可以的，经常的。 在刑法上对同一犯罪事实处以徒刑和罚金，处以徒刑和剥夺政治权利； 在行政法上对一违法行为同时处以拘留和罚款。