陪审制之各国比较.

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1 陪审制之各国比较

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3 陪审制(狭义)指在刑事审判中，陪审员和职业法官存在明确的职责分工，陪审员决定事实问题，职业法官决定法律问题的平民参与制度。作为传统形态的平民参与制度，陪审制(狭义)主要适用于英美法系国家，如英国、美国等。但1993年及1995年，作为传统大陆法系国家的俄罗斯和西班牙分别引入了陪审制(狭义)，引起了学界的极大关注：一方面，在此之前，许多学者认为传统的陪审制己夕阳末日、日趋衰微，但俄罗斯和西班牙的做法再次引发了学者对陪审制生命力的重新思考；另一方面，俄罗斯和西班牙的陪审制是否会象19世纪法国大革命时期的陪审制一样，成为欧洲大陆刑事诉讼改革的催化剂。这也是极其重要的观察点。

4 英国陪审制研究 (一)陪审制的适用范围 在早期，英国适用陪审团审判的法院主要有巡回法院和季审法院。但1971年的《法院法》废除了该两种法院，并以刑事法院取而代之。因此，刑事法院系英国刑事法院系统的陪审法院。在英国刑事诉讼中，犯罪共分三类:即公诉罪、两可罪及即决罪。依英国审判管辖的惯例，刑事法院所受理的一审刑事案件为公诉罪案件(约占刑事法院所审理之一审刑事案件的20%)和部分的两可罪案件·(约占刑事法院所审理之一审刑事案件的80%)。后者主要包括盗窃罪、入室盗窃罪、毁坏财物罪以及一些针对人身的严重犯罪。

5 (二)陪审员的遴选 1、陪审员的资格 英国1974年的《陪审团法》对陪审员的资格及陪审员的遴选程序进行了较为详尽的规定。 2、职责不兼容
依《陪审团法》之规定，不得同时兼任陪审员的职业主要有司法审判人员、相关司法工作人员以及神职人员。 3、不适格 根据法律规定一定的人员不能担任陪审员。 4、陪审员的职责豁免 履行陪审员职责是一项法定义务，但法律规定一定的人员可豁免该义务。 5、法律责任 依《陪审团法》之规定，公民在陪审员资格认定时具有一定行为的，将构成犯罪并受到即决裁定的惩罚

6 (三)庭审程序与陪审员的和职业法官的职责分工
1、提审程序 庭审程序的第一个阶段为提审。法庭书记官在法庭上宣读公诉书后会询问被告人作出有罪答辩或无罪答辩。答辩依每一罪状逐一进行。 2、陪审员的召集 在提审程序后，如果被告人作出无罪答辩，则法庭应立即召集陪审团。 3、庭审的展开 英国在刑事庭审中严格奉行对抗制的审判方式。法官和陪审团处于相对消极的地位，一般不会主动调查证据、传唤证人及对证人进行询问。 4、庭审程序中陪审员和法官的职责分工 在庭审中，原则上陪审团负责“事实问题”，而法官则负责“法律问题”。

7 (四)合议、表决和判决程序 合议秘密进行。陪审员有保密义务，不得对外泄露合议的具体情况。当事人、新闻媒体也不得以任何理由了解或探察合议的相关情况。依1974年《陪审团法》的规定，陪审团必须在2个小时的合议时间内作出意见一致的裁决。如果未达成一致裁决，则法官可再延长2个小时。如果在延长时间后，陪审团仍未达成一致意见，则法官可要求陪审团作出10票及以上的多数裁决。如果陪审团仍未能作出不低于10票的多数裁决，则法官应解散该陪审团，并另组陪审团进行重新审判 陪审团在作出裁决后，法庭即重新开庭。法官向陪审团团长询问是否达成一致或多数裁决。如果陪审团作出否定性裁决，则被告人无罪释放。但如果陪审团团长作出肯定裁决，则法官应依该有罪裁决，在听取有关被告人前科及品格证据的情况下作出量刑判决。判决可立即宣告，也可延期宣告，自作出之日起生效。 (五)上诉程序 在2003年之前，英国严格奉行“禁止双重危险原则” ，控方不得对无罪裁决提起上诉。但被告人不服刑事法院判决的，则可向上诉法院刑事上诉庭提起上诉，但应区分“法律上诉”、“事实上诉”和“量刑上诉”三种情况。

8 美国陪审制的研究 从十七世纪起，英国便通过殖民扩张的方式在北美殖民地推行适用陪审制。但诚如何家宏教授所言，“英国是西方陪审制度的苗圃，而美国则是西方陪审制度的沃土。美国将陪审制发扬光大，甚至比英国现行的陪审制有过之而无不及。美国不仅在刑事领域里适用陪审制，也在民事领域里适用陪审制，不仅保留了审判陪审团(小陪审团)，也保留了控诉陪审团(大陪审团)。在现今美国几乎所有的宪法性文件中(不管是联邦宪法，还是州宪法)，接受陪审团审判的权利往往都被排在首位。这是立法所普遍授予的一项重要政治权利，也是控制政府权力的一种重要方式。

9 (一)陪审制的适用范围 《联邦宪法》第3条第2款规定，“对一切罪行的审判，除了弹勃案之外，均应由陪审团作出”。而《联邦宪法》第六修正案则规定，“在一切刑事诉讼中，被告人应享受下列权利，由发生罪案的州及区的公正的陪审团予以迅速及公开之审判……”。因此，从法条的措词上看，不管是重罪(除弹劫罪之外)、轻罪或者是情节显著轻微的犯罪，被告人都有权要求陪审团进行审判。 但在1968年邓肯诉路易斯安娜州案(DunCanv.Louisiana)及1970年鲍德温诉纽约州案((Baldwinv.NewYork)中，美国联邦最高法院认为，在情节轻微的案件中(最高监禁刑期为6个月甚至更短)，“迅速且廉价的非陪审团审判所带来的益碗超过其因拒绝对被告人适用陪审团审判而对被告人所带来不利益” 。因此，各州有权对情节显著轻微的刑事案件采用非陪审团审判。当然，在美国，接近九成的刑事案件都是通过辩诉交易得以解决，因此，采用陪审团审判的刑事案件其实并不太多，这主要是基于诉讼成本和司法耗费的考量

10 (二)陪审员的资格及遴选 联邦法院与各州法院对陪审员的资格都有一定的要求，但联邦与州、州与州之间的要求均有所不同。但总体而言，这些要求主要涉及国籍、年龄、住所、语言能力、身体精神状况、有无重罪前科等。例如，联邦法律便规定，18周岁以上、可用英语交流的美国公民可担任联邦法院的陪审员，但身体极度衰弱、精神不健全、被控刑事犯罪或被宣判重罪且未恢复民事权利的个人无权担任陪审员。此外，各州也普遍确立了一些职务不兼容的规定。例如消防人员、警官、牙医等从业者可免除陪审员职责。 至于陪审员的遴选方式，各州的做法更是五花八门。例如，新英格兰及南方诸州实行一种所谓的“重要人物推选制度”，即由本地政要推荐当地公民担任陪审员。但在大多数州，陪审员大抵随机选出，例如从选民登记薄、报税单、电话薄、车牌号等随机抽出若干公民担任陪审员。而随着计算机技术的发展，电脑随机遴选的方式也逐渐普及，并成为当前最常见的抽选方式。

11 (三)庭审程序与陪审员的和职业法官的职责分工
1.选定具体案件的陪审员 在美国，首先从陪审员总名单中随机抽选12名候选陪审员，再通过“说明真相”程序 (voirdire) 筛选替换可能影响案件公正审理的陪审员控辩双方均有权要求陪审员回避，包括有因回避和无因回避。 2.开场陈述 正式的庭审程序始于开场陈述。所谓开场陈述，指控辩双方在开始传唤证人前向法庭所作的第一次陈述。控方(即检察官)首先作开场陈述，辩护律师也有权作开场陈述。当然，被告人也可选择不作任何陈述，但这种情况比较少见。 3、控辩双方举证 开场陈述后，控辩双方即进入举证阶段。控方首先提供控诉证据，在控方结束举证后，如果辩方认为控方并没有提供任何有力证据可证明被告人有罪，则可要求法官作出直接裁决，宣告被告人无罪。如果法官拒绝了直接裁决的动议，则审判将继续进行，转由辩方提供证据进行辩护。 4、最后陈述与指示陪审团 在陪审团退席合议前，庭审即进入最后两个阶段，即双方的最后陈述和法官指示陪审团。首先是双方当事人的最后陈述。随后主持庭审的法官应对陪审团作出法律指示，当事人还可请求法官对陪审团作出特定的指示。

12 与美国的法院体系相对应，上诉程序亦采用双轨制，即联邦刑事案件在联邦法院的框架内提起上诉，而大多数的州案件则在本州的法院框架内上诉。
(四)合议、表决和判决程序 在法官对陪审团作出指示后，陪审团即退庭合议。合议由陪审团团长主持，秘密进行。如果合议持续较长时间，则陪审员可能在合议期暂时被隔离(例如安置在宾馆)。 (五)上诉程序 与美国的法院体系相对应，上诉程序亦采用双轨制，即联邦刑事案件在联邦法院的框架内提起上诉，而大多数的州案件则在本州的法院框架内上诉。

13 俄罗斯陪审制研究 十九世纪中叶，时值沙皇专制时期的俄国因国内农民革命及在克里米亚战争中失败而启动了以废除农奴制为核心的广泛的经济和社会改革。正是在这一时期，俄罗斯(俄国)首次引入了陪审制，开始了司法系统现代化的进程。1864年，沙皇亚历山大二世颁布了《法院宪章》(court charter)，正式将平民陪审制度化。1866年，俄国的圣彼得堡及莫斯科开始设立巡回法院，适用陪审团审判。与此同时，公诉机构与律师机构也开始在俄国各地区设立②。至此，现代化的司法审判系统己开始在俄国成型并有效运作。苏联解体后，俄罗斯开始酝酿深层次的司法改革。1993年7月16日，俄罗斯通过立法重建了陪审制。1993年12月12日，俄罗斯联邦宪法生效，正式将陪审团审判今制度化。

14 1.陪审制的适用范围 《俄罗斯刑事诉讼法典》第30条及第31条对陪审制的适用范围进行了明确的规定。原则上，陪审制只适用于可能判处十年以上监禁刑或者死刑的案件。但在适用陪审团审判的案件中，被告人也有选择权，既可选择适用陪审制，也可选择适用原先的法庭审判。

15 2、陪审员的遴选 (1)陪审员的资格 (2)陪审员的遴选 (3)陪审员的回避 (4)非常规的陪审团解散 (5)陪审员的宣誓 (6)陪审员的权利和义务

16 3、庭审程序与陪审员的和职业法官的职责分工
(1)法庭调查 俄罗斯刑事庭审分为两个阶段:法庭调查阶段和庭审辩论阶段。陪审法庭的庭审查始于控方和辩方的开场陈述。 (2)庭审辩论 庭审辩论主要由控辩双方主导。如果辩护人未到庭，则被告人可参与庭审辩论。受害人及其代理人也可参与庭审辩论。民事原告、民事被告人及其代理人均有权申请参与庭审辩论。控辩双方的辩论发言顺序由法庭决定。一般而言，公诉人首先发言，被告人及其辩护人最后发言。

17 (3)最后陈述 在庭审辩论结束后，所有辩论的参与人均可作最后陈述。但最后的陈述权归辩护-人和被告人所有。法庭不得对被告人的最后陈述进行时间限制。但如果被告人的最后陈述已与所审理的刑事案件无关，则审判长应制止之。 (4)制作问题列表 问题列表制度是俄罗斯陪审制区别于英美陪审制的一大重要特征，也是俄罗斯陪审制的特色所在。 (5)审判长指示陪审团(又称为审判长的致辞) 在陪审团退庭进行合议前，审判长应作指示。

18 4、合议、表决和判决程序 5、上诉程序和审判监督程序。
庭审结束后:陪审团即退庭进行合议。合议由陪审团团长主持，秘密进行。如果陪审员在3个小时内无法达成一致裁决，则判决以表决的形式做出。此时，陪审团团长应写明表决的具体票数结果。如果陪审员多数票对被指控之行为的三个基本问题均作出肯定回答，则为有罪裁决。相反，如果有不少于6名的陪审员对其中任何一个问题持否定回答，则为无罪判决。陪审团团长应在问题列表上签字。 5、上诉程序和审判监督程序。 控辩双方均可对陪审团所作出的尚未发生法律效力的刑事判决提出上诉或抗诉。

19 西班牙陪审制研究 1995年5月22日，西班牙颁布了《陪审法院组织法》(L.0.T.J.:LeyOrganadelTribunaldelJurad。)，决定自1996年起在巴塞罗纳、帕伦西亚、帕尔马以及巴伦西亚等四个地区对某些刑事案件实行陪审团审判，从而成为继俄罗斯之后另一个引入“盎格鲁·撒克逊”陪审制的大陆法系国家。

20 1、陪审制的适用范围 依《陪审法院组织法》第1条第1款及第2款之规定，“采用陪审团审判的刑事案件应由本法、刑法典或其它法律予以门规定”。
《西班牙宪法》第125条所明确规定的，陪审制仅适用于刑事案件，不得扩及适用于民事案件、劳动争议案件及行政诉讼案件。 2、陪审员的遴选 (1)陪审员的资格 (2)不适格 (3)职责不兼容 (4)遴选程序 (5)职责禁止及职责豁免 (6)法律责任

21 3、庭审程序与陪审员职责分工 (1)陪审员的召集
在庭审前至少三十天，审判长应在公开的庭审中由秘书从相应的省陪审员候选名单里随机抽选三十六名陪审员。秘书应向这三十六名被选中的候选陪审员逐一发送正式通知以及一份专门的调查问卷。 (2)庭审程序 一般而言，西班牙的刑事审判包括如下三个阶段:庭审调查阶段，即通过审前听审或简易听审以对被指控的犯罪事实进行调查;临时辩论阶段，即控辩双方进行临时性的辩论，将证据提交至法庭;以及言辞辩论阶段，即控辩双方通过展示证据及询问话问等方式以说服陪审团相信他们所支持的论断具有事实和法律的正当性。 (3)陪审员的职责 依《陪审法院组织法》的规定，陪审员的职责主要有二:其一，陪审员应独立、依法参与庭审，并作出被告人是否有罪的裁决;其二，陪审团还应对“有条件减刑”及罪责豁免问题等作出裁决。可见，在西班牙，“事实问题”不仅包括罪责问题，还包括量刑情节问题。 (4)解散陪审团 《陪审法院组织法》还规定了三种类型的解散陪审团，即预先解散、合意解散以及免职解散。 (5)制作事实列表 一在言辞辩论阶段结束后，审判长即制作事实列表，以为陪审团提供“裁决对象”。 依《陪审法院组织法》之规定，事实列表应:叙述双方当事人所主张的事实，明确区分指控事实和辩护事实。

22 4、合议、表决和判决程序 庭审结束后，陪审团即退庭合议。合议应在特定的合议室里秘密进行。审判长、当事人及媒体人员等均不得进入合议室。 5、上诉程序 原则上，陪审法院的判决为终审判决，不得上诉。但最高法院可通过复核审之诉对陪审法院的判决进行法律适用方面的审查。

23 法国参审制研究 法国是十八世纪欧洲大陆移植英国陪审制的“中转站”，也是当时欧洲大陆陪审制的“基本样式”。虽然由于客观条件与文化内因的双重作用，法国之后逐渐走向了参审制，但诚如笔者在前文中所言，法国参审制是陪审制发展的延续，而非中止符。

24 (一)参审制的适用范围 在法国，只有重罪(即量刑在十年以上的刑事犯罪)才适用参审制审判。因此，重罪法院是法国的“参审法院”。 (二)参审员的遴选 1、参审员的资格 2、职责不兼容 3、不适格 4、参审员的职责豁免 5、参审员的遴选程序

25 (三)庭审的基本运作流程 庭审由审判长主持，遵循公开原则、直接言辞原则及不间断审理原则。整个庭审主要包括开庭审预备阶段、法庭调查阶段及庭审辩论阶段。 1、庭审预备阶段 庭审预备阶段主要解决的是庭审的各项先决措施。其主要包括:进行参审员的抽签选举;解决“程序无效”的抗辩;将被告人带至法庭以及传唤证人。 2、法庭调查阶段 法庭调查阶段则主要包括如下几个进程:讯问被告人 ：听取证人证言：其它证据材料的调查 ：审判长的自由裁量权 。 3、庭审辩论 法庭调查结束之后，审判长随即组织进行庭审辩论。首先由被害人的代理律师发言。其次，检察院提出公诉词。再次，可能负民事责任的第三人经法庭同意，可以作意见陈述;最后才是辩护人和被告人的发言。

26 (五)合议、表决和判决程序 1、提出问题 从理论上讲，审判长所宣读的问题可以分成两类:主要问题和加重情节问题。 2、休庭合议 合议具有连续性和机密性的特点。合议的连续性是指职业法官和参审员在进入合议室之后，在未作出决定之前，不得离开合议室 。 3、判决程序 职业法官和参审员在合议结束之后返回审判大厅。审判长下令传唤被告人上庭，宣读法庭对各项问题的回答，并且宣布包括定罪、免刑或者释放的判决。 (六)上诉程序 法国并没有设立重罪上诉法院，而是规定了“轮转上诉”制度，即由最高法院指定另外的重罪法院审理上诉案件。

27 德国参审制研究 德国是实行参审制的另一个代表性国家。作为世界上最大的“法律出口国”之一，德国的法律体系一直被许多国家奉为经典，甚至在某种程度上成为大陆法系的代名词。参审制亦不例外。在众多涉及陪审制的比较法文献中，我们不难发现，许多作品以德国的参审制作为典型的大陆法系范例加以研究和分析。这足以证明德国参审制的强大影响力和生命力。

28 (一)参审制的适用范围 在德国，适用参审制审判的刑事法院主要有三类:区法院、地方法院和高等法院。不同审级、不同类型法院的法庭组成人员各不相同。 (二)参审员的遴选 德国的参审员遴选采用相当特殊的提名制度，即由社会团体或政党提名并推荐遴选。在司法实践中，各政治组织所推荐的候选人数量应为实际所需参审员数量的两倍。

29 (三)庭审程序 庭审由审判长主持，遵循公开原则、直接言辞原则及不间断审理原则。整个庭审主要包括开庭、法庭调查及法庭辩论三个阶段。
在开庭阶段，审判长宣布案由，确认各诉讼参与人是否到庭。之后，检察官宣读起诉书。被告人可进行陈述。当然，被告人也可放弃这一权利，但法庭可能据此作出不利推断。 在法庭调查阶段，各诉讼参与人在审判长的指挥下询问证人、鉴定人、出示各种物证和书证曹但法庭为调查案件事实真相可依职权将证据调查延申到所有对裁判有意义的证据或事实上，带有浓厚的职权主义色彩。 在庭审辩论阶段，检察官和辩护人交替进行，原则上无时间和次数限制。但如果当事人过于纠缠于某一已明朗化的细节或脱离辩论的主题，则审判长得制止之。

30 (四)合议、表决和判决程序 (五)上诉程序
合议由审判长主持，秘密进行。职业法官与参审员在合议中可查阅侦查案卷及法官的个人笔记。如果经合议后未达成一致意见，则法庭将投票以解决这一问题。对于重大程序问题，表决需达到简单多数;而对于罪责问题及刑罚问题，表决则需达到三分之二多数。表决后，合议庭重新回到法庭。审判长口头宣布判决，并以言辞的形式简单说明判决理由。在判决结果公布的五周内(特殊情况下可以延长)，职业法官应作出书面判决及判决理由并签名。 (五)上诉程序 德国设有两种不同类型的上诉，即第二审上诉和第三审上诉。不管是有罪判决还是无罪判决，当事人都可以提起上诉。

31 陪审制的重构与中国刑事诉讼改革 在欧陆法史中，刑事诉讼的重大变革似乎经常以陪审制的改革为主轴和主破口，如1789年的法国陪审制改革、1864年和1993年的俄罗斯陪审制改革以及1995年的西班牙陪审制改革。当前，中国刑事诉讼正面临着新一轮的修改，中国刑事诉讼改革是一项整体的工程，可谓“牵一发而动全身”，因此，改革理应围绕某一主轴系统有序地进行。而中国或可仿效法国、西班牙及俄罗斯等传统大陆法系国家的做法，将陪审制改革作为刑事诉讼改革的核心和突破口，并据此建构合乎公正理

32 一、人民陪审制存在和重构的障碍 现行的人民陪审员制度存在诸多缺陷，那么，该制度的发展方向何在？对此，学界大抵存在两种截然不同的观点，即“废除论”和“重构论”，双方意见分歧很大、莫衷一是。 “重构论”则更理性，原因主要有二：其一，陪审制的价值理念具有普适性，同样适用于中国；其二，陪审制的重构还对当前中国刑事诉讼的改革具有十有独特的意义。但也应看到，人民陪审制的改革在中国现行法治背景下将遭遇三重障碍，应极力克服之。

33 (一)观念障碍 制度变革与观念变革之间是一种复杂的互动关系:制度可因观念的变革而转型，而观念也可因制度的转型而变革。在前一种情况下，观念先于制度而行，是制度转型的推动者;而在后一种情况下，观念则滞后于制度的变革，可能成为制度变革的障碍。在中国，陪审制改革也将面临着观念的障碍，具体而言，即民主观念不深入和刑事政策观念未转型。首先是主权在民的观念尚停留于理论层面，而未得以充分践行。一方面，执政者一统天下的传统思维依然根深蒂固，不允许、更不能接受法院单纯依据法律规范做出可能导致不良“政治效果”的判决，更不能允许由于陪审员参与审判而导致裁判效果总体上的“失控”;另一方面，普通民众长期以来也缺乏民主习惯和民主环境，对官员包括职业法官带有盲从性，根本不相信陪审员能够在审判过程中发挥什么实质性的作用，因而要么尽可能拒绝担任陪审员，要么即使担任了陪审员，也尽可能与职业法官“配合”，甘当“装饰品”。在笔者看来，陪审制之所以在民主国家具有强大的生命力，很大程度上是因为它体现出了司法民主化的思想。尽管各国的技术设计不尽相同，但陪审制所彰显的“主权在民”理念己在国际范围内达成共识。我国作为人民当家作主的社会主义国家，也理应彰显这一理念。

34 (二)经济障碍 “陪审制是一项昂贵的事业”，容易给有限的司法资源带来极大的压力，因此，经济瓶颈也是中国陪审制改革所面临的一大障碍。诚如贺卫方教授所言，“如果我们要真正地发挥陪审员的作用，那么陪审员的选任、经常参与审判将成为法院的一项常规工作，而且这任务并不轻松，它会令本来就相当拮据的法院财政雪上加霜。如果法院既要维护这个制度，又要减少相关成本，最好的办法就是让少数几个人经常充任陪审员，成为半职业化法官，同时让他们变成摆设，不起实质性作用。果如此，保留陪审制还有什么意思？”笔者赞同贺卫方教授的判断。但应看到，“成本高昂夕不仅仅是中国陪审制改革所面临的问题，也是所有实施陪审制国家所共同面临的问题。因此，中国可学习其它国家在这一领域的经验以克服经济瓶颈，例如通过限制陪审制的适用范围(只适用于重大刑事案件)以减少司法资源耗费，又如实行司法资源倾斜分配政策，在案情轻微的案件中适用简易程序或大量适用辩诉交易以节约司法资源，但在少量案情重大的案件中适用陪审制等等。总而言之，正义始终需要付出一定的代价。我们固然不应忽视“司法资源的稀缺性”，但也不能总是以“经济耗费过高”为借口拒绝接受陪审制。

35 (三)配套制度障碍 陪审制的确立及良好运作还取决于各项配套制度的完善和齐备。从某种意义上讲，陪审制与其配套制度系“一荣俱荣，一损俱损”：一方面，陪审制的确立必然要求设立各种配套制度，因此，陪审制可促成刑事诉讼结构的深刻转型；另一方面，配套制度的缺失又会在很大程度上抵消人民陪审员制度的功能，甚至使其成为一纸空文。 现行的配套制度障碍主要体现为：对抗式的诉讼机制未成型：自由心证制度未确立;诸多现代的庭审原则未确立或落实。

36 一、重构人民陪审制 中国或可仿效法国、西班牙及俄罗斯等传统将陪审制改革作为刑事诉讼改革的核心和突破口，并据此建构合乎公正理念的现代刑事程序。但中国应建立何种陪审制：英美传统的陪审制，法德的参审制抑或西班牙和俄罗斯式的陪审制？对这一问题，不妨采用龙宗智教授所提出的“多元化过渡性办法”，“即进行陪审团制度试验，同时，参审制以及职业法官审判制并存，让实践来做出选择” 。 依陪审制的内在构造，分三部分进行论述：陪审员（参审员）遴选程序的重构；陪审制（参审制）的技术设计以及以陪审制（参审制）为主轴的配套诉讼制度建构。

37 一、陪审员(参审员)遴选程序的重构 (一)陪审员(参审员)的资格设定 1、一般资格设定 2、职责不兼容
“年满十八周岁、具有初中以上学历且依法享有政治权利的中国公民可担任人民陪审员”。理由：为保障陪审制的民主性，陪审员(参审员)的资格设定不宜过高，大抵与选民资格一致。同时，陪审员(参审员)还应具备一定的中文读写能力和理解能力。考虑到中国目前已大力普及九年义务教育，因此，建议将初中以上学历作为陪审员(参审员)的资格门槛以保障陪审员(参审员)对中文的基本读写和理解能力。 2、职责不兼容 “人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任陪审员(参审员)”。理由：为保障陪审员可独立、有效行使职权，立法部门、行政部门及司法部门的常设工作人员不应成为人民陪审员。

38 3、不适格 下列人员不得担任陪审员（参审员），“因身体健康状况或精神状况不能履行陪审之职责的；因犯罪受过刑事处罚的；正在被起诉或己被拘留或逮捕的个人；被开除公职的个人”。 4、职责豁免 下列人员经申请可不担任陪审员（参审员），“七十周岁以上的公民；在最近两年内担任过陪审员（参审员）的公民；存在其它重要事由（如家庭负担过重、生病、因公出国等）经基层法院认定为有效的公民”。 5、法律责任 陪审员(参审员)有下列情形之一，经所在基层人民法院查证属实的，应由基层人民法院院长免除其陪审员(参审员)职务，并科处罚金：“无正当理由，拒绝参加审判活动，影响审判工作正常进行的；被选任陪审员（参审员）的公民故意向相关官员作出虚假陈述以逃避履行该义务的；明知其不符合条件或没有资格而参加陪审团审判的”。“陪审员（参审员）违反与审判工作有关的法律及相关规定，拘私舞弊，造成错误裁判或者其他严重后果并构成犯罪的，应依法追究刑事责任”。

39 (二)陪审员（参审员）的遴选程序 1、陪审员（参审员）的人数设定 2、遴选程序
陪审员(参审员)人数不宜过少，以保障其民主性。陪审员（参审员）人数又不宜太多，以避免加大合议难度。因此，中国如果采用参审制，则合议庭由9名参审员和3名职业法官组成；如果采用陪审制，则合议庭由12名陪审员和1名审判长组成。 2、遴选程序 为避免陪审员的遴选为行政力量或司法机关所操控，建议设立分级随机遴选制度与庭期制度。具体而言：首先，各省每年度将户口在本省且有陪审员（参审员）资格的公民登记在案，制成陪审员（参审员）总名单，并做成数据库存入省高级法院的计算机系统。各地级市的中级法院和县级市的基层法院拥有记载本地区陪审员（参审员）名单的子数据库。其次，设立庭期制度，每个庭期长达三个月。各级人民法院在每个庭期开始的前一个月通过计算机随机抽出35名正式陪审员（参审员）和10名候补陪审员（参审员），登记在案，做成庭期陪审员（参审员）名册。法院必须分别通知各个陪审员（参审员）。每经过一个庭期，庭期陪审员（参审员）名单都应当重新制作。最后，在每一个具体案件开庭审判前，法官应当在被告人在场的情况下，公开开庭，从庭期陪审员名单中抽签产生12名陪审员或9名参审员以及3名候补陪审员（候补参审员）。其中，第一个被选中的陪审员（参审员）为陪审团（参审团）团长。候补陪审员（候补参审员）列席庭审辩论，但是仅在一名或者数名陪审员或参审员不能参加部分庭审的情况下，方能参加法庭评议。陪审员（参审员）的回避，参照有关法官回避的法律规定执行。控辩双方不享有无因回避权。

40 二、陪审制(参审制)的技术设计 (一)陪审制(参审制)的适用范围 (二)庭审程序设计 蓝本一：西班牙和俄罗斯式的陪审制
众所周知，陪审制(参审制)的成本较高。因此，陪审制(参审制)与司法资源之间的尖锐矛盾应引起高度重视，否则，陪审制(参审制)将成为“无源之水”、“无本之木”。在中国现有的经济条件下，可较为严格地限制陪审制(参审制)的适用范围，如仿效法国规定“可能判处十年以上有期徒刑的刑事案件应适用陪审制”。 (二)庭审程序设计 蓝本一：西班牙和俄罗斯式的陪审制 之所以将西班牙和俄罗斯式的陪审制作为中国陪审制改革的主要借鉴蓝本，原因主要有三：其一，西班牙、俄罗斯和中国等三个国家在制度背景及诉讼文化氛围上相当接近，因此，中国应更适应西班牙和俄罗斯式的陪审制，也可更充分地借鉴或汲取西班牙或俄罗斯在陪审制改革中的成功经验与失败教训；其二，西班牙和俄罗斯在英美陪审制的基础之上加入了某些更适合大陆法传统的元素(如问题列表制度)，值得中国认真学习和借鉴;其三，从践行效果看，西班牙和俄罗斯的陪审制相对成功且颇受好评，是当前实施较为成功的陪审制范例。 1、庭审基本构造和庭审原则 刑事审判包括两个阶段，即庭审调查阶段和言辞辩论阶段。庭审严格奉行公开审理原则、集中审理原则、直接言辞原则以及对席审理原则。 2、陪审员的职责 陪审员应独立、依法参与庭审，并作出被告人是否有罪的裁决。 3、审判长的职责 审判长的职责则主要包括指挥庭审及作出量刑判决。

41 4、解散陪审团 中国可仿效西班牙设立两种陪审团解散制度，以提高诉讼效率，节约司法资源。首先是预先解散。在庭审调查中，如果审判长认为控方并未提供可证明被告人罪责成立的证据，则可依辩方之请求或依职权主动解散陪审团，终止诉讼程序，并在三天内作出无罪判决，判决应说明理由。其次是免职解散。如果检察官在审判的任何阶段撤回对被告人的刑事指控，则审判长应下令解散陪审团，作出无罪判决。 5、问题列表制度 在言辞辩论结束后审判长即制作事实列表，以为陪审团提供“裁决对象”。就被告人所被指控的每一项罪名，审判长应提出如下三个基本问题：（l）犯罪事实是否发生；（2）犯罪事实是否为被告人所为；（3）被告人是否应承担责任。 6、合议、表决和判决程序 庭审结束后，陪审团即退庭合议。合议应在特定的合议室里秘密进行。审判长、当事人及媒体人员等均不得进入合议室。陪审员分别以“是”或“否”逐一回答问题列表中所载明的各个问题。不利于被告人的表决需达到八票及以上。对于每个罪名，只有三个基本问题都达到八票以上才成立，否则该罪名即不成立。表决后，陪审团即返回审判庭。陪审团团长宣布陪审团的裁决。如果陪审团的裁决系无罪裁决，则法官应判定无罪释放被告人。如果陪审团的裁决系有罪裁决，则法官可在听取控辩双方意见后作出量刑判决。 7、判决理由制度 在前文所建构的陪审制蓝本中，判决无须载明理由。原因主要有二：一方面，职业法官未参加合议，无法撰写判决理由，而陪审员则根本没有能力撰写书面判决理由；其二，问题列表制度可在某种程度上取代书面的判决理由。

42 蓝本二：法国式的参审制 不管基于民主代表性的考虑，还是基于运作有效性的权衡，法国参审制都比德国参审制更为典型。 1、庭审基本构造和庭审原则 刑事审判包括两个阶段，即庭审调查阶段和言辞辩论阶段。庭审严格奉行公开审理原则、集中审理原则、直接言辞原则以及对席审理原则。 2、确立参审员和职业法官全面合作的关系 参审员和职业法官共同参与庭审、合议和表决。 3、审判长的职责 审判长的职责是维持法庭秩序、指导裁判和指挥庭审。 4、解散陪审团 同样设立预先解散制度和免职解散制度。 5、问题列表制度 在言辞辩论结束后，审判长也应制作事实列表。就被告人所被指控的每一项罪名，审判长应提出如下三个基本问题：（1）犯罪事实是否发生；（2）犯罪事实是否为被告人所为；（3）被告人是否应承担责任。

43 6、合议、表决和判决程序 合议应当连续、秘密进行。职业法官和参审员首先以“是”或“否”逐一回答问题列表中所载明的各个问题。不利于被告人的表决需达到八票及以上。对于每个罪名，只有三个基本问题都达到八票以上才成立，否则该罪名即不成立。其次是每个加重情节，最后是各项减免刑事责任的情节。对于后两者，不利于被告人的表决也应达到八票及以上。如果职业法官和参审员在表决后认定被告人有罪，则将进行量刑问题的表决。在表决中，法定最高量刑为死刑的案件，判处死刑必须至少达到8票。如果未达到8票，而仅仅达到简单多数(7票)，则应判处无期徒刑。如果票数未达到简单多数，则法定最高量刑降为无期徒刑进行表决。法定最高量刑为无期徒刑的案件，判处无期徒刑必须至少达到8票。如果未达到8票而仅仅达到简单多数(7票)，则应当判处15年的有期徒刑。如果票数未达到简单多数，则法定最高量刑降为巧年进行表决。如仍未达到简单多数，则法定最高量刑再降一年。依次类推，直至达到法定最低量刑。一旦达到法定最低量刑，职业法官和陪审团则不再表决，直接适用最低量刑。 7、书面的判决理由制度 在前文所建构的参审制蓝本中，应仿效德国确立书面的判决理由制度。原因也有二：一方面，职业法官也参与了法庭的合议，既了解其他裁判者的判决依据，也有能力撰写专业性极强的书面判决理由；另一方面，虽然上述蓝本也建构了问题列表制度，但与书面的判决理由相比，问题列表制度略显单薄。因此，在表决后，合议庭重新回到法庭。审判长口头宣布判决，并以言辞的形式简单说明判决理由。在判决结果公布的五周内，职业法官应作出书面判决及判决理由并签名。

44 (三)上诉程序设计 （参审制）都存在尖锐的矛盾。从比较法的角度看，各国协调陪审制（参审制）与上诉制度之间冲突的模式主要有三种：“一审终审”模式、“上诉审职业法官裁判”模式以及“上诉审平民裁判”模式。但每个模式都有其缺憾之处：例如，“一审终审”模式以牺牲上诉制度为代价捍卫“陪审团判决的至上性”；而“上诉审职业法官裁判”模式则完全无视陪审制的价值基础；“上诉审平民裁判”模式虽完美解决了“上诉制度”和“陪审制”之间的冲突，但却因经济耗费巨大而严重损及该制度的生命力。 综合上述利弊，宜以“上诉审职业法官裁判”模式为基础，并构建较为严格的上诉过滤机制以防止因上诉案件过多而导致经济耗费巨大。

45 具体而言，控辩双方均可对陪审团(参审团)的判决提起上诉，但应获得上一级法院的批准。上级法院在收到上诉状后应组成合议庭(由三名职业法官组成)对案件进行书面审。合议庭发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：违反刑事诉讼法有关公开审判的规定的；违反回避制度的；剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；审判组织的组成不合法的；其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。 合议庭发现有下列情况之一的，应批准上诉请求：有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；原判决、裁定适用法律确有错误的；审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，拘私舞弊，枉法裁判行为的。 一审被判处死刑(包括死缓)的被告人有权提起上诉，而无需获得上诉批准。 上诉审实行全面审，即上诉法院应对第一审判决所认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。上诉合议庭由十五名陪审员和一名审判长或十二名参审员和三名职业法官所组成。不利于被告人的罪责表决应达到2/3(10票及以上)以上。在陪审制蓝本中，审判长决定被告人的量刑，而在参审制蓝本中，不利于被告人的量刑表决只须达到8票及以上。

46 三、以陪审制为主轴的配套诉讼制度建构 (一)确立对抗式的诉讼机制。
具体而言，主要包括如下改革举措：(1)废除审判委员会，实现裁判权的真正回归；(2)保障裁判者中立、至上；(3)强化法庭质证制度，增强庭审的对抗性；(4)加强被告人的辩护权，发展法律援助制度；(5)取消检察机关作为监督者的特殊地位。 (二)确立自由心证制度。 法律不应对证据形式及证据的证明力作任何预设，由法官自由判断。裁判者必须通过证据调查排除任何可能的怀疑，并达致真正的“内心确信”。确立自由心证制度还应摒弃中国现行的、有客观主义、理想主义倾向的“印证证明”模式。 (三)确立现代的庭审原则。 具体而言，即(1)确立集中审理原则，保证陪审员在短时间内准确进行心证；(2)确立直接言辞原则，保障陪审员通过亲自体验准确进行心证；(3)确立对席审判原则，保障陪审员兼听控辩双方意见，准确进行心证。 总而言之，陪审制改革是“牵一发而动全身”的改革，不仅可能极大影响刑事庭审结构，甚至可能影响一国司法制度的走向（如律师职业的兴起等）。因此，我们在进行陪审制改革前应进行多方论证、实地实践。当然，我们也应抓住历史机遇，在民主、自由等价值日益彰显的今天适时地推动司法民主化的改革，并以此为契机，催化中国刑事诉讼的现代化进程。

47 《失控陪审团》内容简介： 一名因解雇而失去理智的持枪者将其公司的职员杀害，其中一名被害人的妻子向地方法院状告军火商，指控是他们只顾私利而在营销上导致枪支泛滥，并主张一亿三千万巨额索赔。受害人的不幸遭遇及枪支泛滥这一严重的社会问题使案件成为全美瞩目的焦点。众多社会团体和民众纷纷期待以此案为契机，确立判例，使军火商为他们的贪婪付出代价。而军火商则重金聘请可以为打赢官司不惜一切代价的名律师蓝金•芬奇。芬奇的目标就锁定在决定案件的关键——陪审团，而王牌就是赫赫有名的陪审顾问、心理分析师云根雷斯。云根雷斯通过监视、窃听、心理档案分析选出有利于自己的陪审员，并以挖掘隐私、投以巨额利益的方式达到操控陪审员的目的。然而，这宗案件却未如云根雷斯所料想的那么顺利，一名同样精通法律和心理分析的男子伊斯特巧妙地潜入了陪审团，他的“善解人意”、幽默和“真诚”赢得了陪审团成员的好感和信赖，他甚至可以左右陪审员的意见——获得他想要的判决，其女友玛丽竟向原被告双方的代理律师发出：“Jury for sale”(出售陪审团)的要约，出价高的一方就能获得他想要的判决。陪审团在严格的法律制度下失控了……