第六章 法的要素.

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1 第六章 法的要素

2 第一节 法的要素释义 法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。 法的要素是西方法理学中的“传统问题”。 奥斯丁：命令模式
哈特：规则模式 德沃金：规则、政策、原则模式 庞德：律令（规则、原则、概念、标准）、技术、理想

3 法的三要素 法律概念 法律原则 法律规则

4 第二节 法律概念 什么是法律概念？ 法律概念和法律规则、法律原则的关系？
法律规则和法律原则构筑法律的“围墙”，法律概念则具有奠定“柱石”的作用。 法律规则和法律原则都包含了法律概念。 法律规则和法律原则构筑法律的“围墙”，法律概念则具有奠定“柱石”的作用。 法律规则和法律原则都包含了法律概念。 例如，“法律面前人人平等。”这一法律原则就包含了“法律”、“人”、“平等”这三个法律概念。

5 法律概念来源于日常生活，又不同于日常生活中的概念。 “定金”等同于“订金”吗? 民间概念是 松散的，不 明确的，而 法律概念是 严格的，明
确的。 第八十九条　【定金及其法律效力】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 酒楼接婚宴后歇业装修 新人获赔双倍定金

6 法律概念的分类 依概念涉及的内容，法律概念有： 按概念的确定性程度不同，法律概念有：
涉人概念（公民、法人、法官）、 涉事概念（故意、过失、代理、受贿）、 涉物概念（标的、证券、国有财产）。 按概念的确定性程度不同，法律概念有： 确定性概念（有明确的法定含义，如定金、盗窃） 不确定性概念（没有法定明确含义，如公序良俗）。 一个新的法律概念有时为不确定法律概念，经立法规定或法律解释后可以转化成确定性法律概念。 美国宪法第一修正案保护的“表达自由”是否包括了“焚烧国旗”？ 2017/4/13 第二编 法的本体 6

7 第三节 法律规则 什么是社会规则？ 什么是法律规则？ 法律规则是构成法律的主要因素。 比较法律规则和个别性命令
“在高速公路上时速不得超过110公里” “某甲因在高速公路上超速行驶被罚款100元” 法律规则具有可重复适用性和普遍适用性。 道德规则：不得说谎。存在对行为的对错的看法，则存在着规则。

8 “未经同意不得以赢利为目的使用他人肖像。”
“在高速公路上时速不得超过110公里” “男22周岁女20周岁才能结婚” 与法律原则相比，法律规则更为具体。 微观的指导性 可操作性强 确定性程度高 法律规则的确定性是相对的。 讨论：“早6点至晚6点本街道禁止通车” “车”的概念外延如何确定？ “未经同意不得以赢利为目的使用他人肖像。”

9 法律规则的分类 从法律规则的内容上看，分为： 授权性规则 义务性规则 权义复合规则 义务性规则 权义复合规则 授权性规则

10 授权性规则 什么是授权性规则？p71 举例： “中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”
“公民有宗教信仰的自由。” “公民享有肖像权。” 授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由。“可以”、“有权利”、“有……自由” 对于权利主体来说不具有强制性；但对相对义务人则暗含强制性。 中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。 　　对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。

11 义务性规则 什么是义务性规则？p71 举例： 命令性规则规定作为义务：如“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。”
禁止性规则规定不作为义务：如婚姻法“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。” 义务性规则具有强制性、必要性和不利性。 作为义务：“应当”、“应该”、“必须” 不作为义务：“不得”、“禁止”、“严禁” 义务性规则是规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。 义务规则以法定义务形式为 主体设定必要行为的尺度， 该类规则具有强制性而不具有可选择性， 主体对自己的法定义务 只能履行而不能拒绝。 义务性规则分为两类： 一类是命令性规则， 即规定主体应当履行当为 义务（亦称积极义务）的规则；另一类是禁止性规则，即规定主体不得作为的义务（亦称消 极义务）的规则。

12 权义复合性规则 什么是权义复合性规则？ 权义复合性原则大多是有关国家机关组织和活动的规则。又称职权性规则。
举例：宪法规定“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权： （一）解释宪法，监督宪法的实施； ……” 法律授予权力的规则通常是权义复合规则。 想一想，为什么？

13 权力、权利、职责、职权 权力的运用，无须另外的“保护”。 权利的运用，需要另外的“保护”。“无救济则无权利。”
“权力”一词可以和“职责”搭配使用。 我们可以这样说：“税务机关有权征税，而且，代表国家征税，是税务机关的职责。” “权利”不可以和“职责”搭配使用。 我们不可以这样说：“我有权利参加选举，参加选举也是我的职责。” “职权”意味着“有权做什么”，也意味着“必须做什么”。职权包含了责任的意思。因此职权性规则是权力和责任结合的规则。

14 事例：张某在路途中遭到流氓殴打， 跑到附近的派出所向值班民警求救， 民警要求张某给“保护费”，张某没有答应，于是民警拒绝给予保护， 导致张某被打成残疾。 事后张某向法院提起行政诉讼，状告派出所民警行政不作为。 法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责，致使张某的合法权益遭受损害，应当承担赔偿责任。 依据法律规定， 公安机关负有维持社会公共秩序、 维护公民生命财产安全的职责。 这种职责 既是公安机关所享有的一种权力， 同时也是一种必须履行的义务。 如果公安机关拒绝履行这  种义务，将承担相应的法律责任。

15 法律规则的其他分类 从形式特征上看 从规则的功能上看 从强制性程度上看 规范性规则 标准性规则 调整性规则 构成性规则 强行性规则
指导性规则 王某与同村的张某因为琐事打架， 王某不慎失手将张某打死。 王某的父母向张某的父母求情， 并表示愿意赔偿张家40万，希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交，关系一直 很好， 王家又愿意赔偿， 在经过一番讨价还价之后， 张某的家人答应接受赔偿， 不向公安机 关报案，两家“私了”此事。后来村里有人向公安机关举报，公安机关介入此案，在查明事实 后， 移交给检察机关提起公诉， 法院经过审判之后， 认为张某犯有过失杀人罪， 判处其有期 徒刑3年。 在该案当中， 王某犯有过失杀人罪， 按照刑法的规定， 必须由检察机关提起公诉， 由审判机 关判决此案。 刑法的有关规定是强行性规则， 必须依照这些强行性规则来处理此案。 张家和 王家并没有权利自行达成协议，“私了”此事。 任意性规则是在规定主体权利义务的同时， 也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行 设定彼此的权利与义务， 只有在当事人没有协议的情况下， 才适用法律规则的规定。 任意性 规则在民商法、 婚姻法等私法法律部门中比较常见。 例如在买卖合同关系中， 合同当事人可 以自行商定产品的质量标准， 如果他们没有约定， 当发生纠纷时， 则依有关产品质量检验方 面的法律规定中的质量标准处理。但有的公法法律部门中也有任意性规则，如刑法中的“告 诉才处理”的法律规则。 根据我国的刑事诉讼制度， 我国实行公诉主义， 对犯罪分子由国家检察机关向审判机关提起 公诉。 但对于某些刑事案件， 如暴力干涉他人婚姻自由案件、 虐待案件、 侮辱、 诽谤案件等， 刑法规定告诉才处理。 就是说只有当事人向法院起诉， 法院才受理， 而检察机关并不主动对 这些案件提起公诉。黄某（男）1996年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚，其前夫因病去 世，遗有一子刘某。婚后，黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待，不让小孩吃饱饭，并对其 拳打脚踢， 造成孩子身上多处受伤， 给孩子的身心健康带来严重伤害。 陈某稍加阻拦， 黄某 即对陈某拳脚相向。 无奈之下， 陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。 法院经过 审理之后，判决黄某犯虐待罪，判处有期徒刑1年。 对于黄某所犯的虐待罪，检察机关并不提起公诉，而由受害人自主决定是否提起刑事诉讼。 如果陈某不愿意向法院提起公诉， 则司法机关不会主动介入此案。 但是， 假如陈某所犯的是 盗窃罪或者故意杀人罪等不属于“告诉才处理”的犯罪，则必须由检察机关提起公诉，当事人 之间无权自行协议解决。

16 从法律规则到法律原则 法律规则是比较具体的，以下是民法通则中的一些具体规则：
因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任； 违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。

17 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。（地面施工）
饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任； 从以上规则可以概括出一个基本内容：尽管造成他人损害的一方没有“故意过错”，甚至没有“过失过错”，但其行为、其所有物，事实上造成了他人损失，为了保障受害人的利益，造成损害方应当承担民事责任。据此可以概括出一条法律原则：民事侵权责任中的无过错责任原则。 这一原则，是制定具体规则的基础和基本出发点。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任。” 所谓无过错责任原则， 是指事故损害发生以后， 不问加害人有无过失， 只要加害人之行为与损 害后果之间存在因果关系， 加害人均得承担责任的一种法定归责原则， 其目的在于补偿受害人所受 的损失。无过错责任的法律特征在于适用无过错责任原则的法理依据主要有： 一是报偿理论， 即“谁享受利益谁承担风险”的原则。 如交通事故中的机动车的所有人、 驾驶人在享受机动车带来的方便快捷的同时， 自然应由他们承担 因机动车运行所带来的风险。 二是危险控制理论， 即“谁能够控制、 减少危险谁承担责任”的原则。 机动车驾驶人在上路之前受过专业的训练，对于道路交通规则也很熟悉，因此，机动车的所有人、 驾驶人能够最好地控制危险，能够尽可能避免危险 ; 使其承担赔偿责任，能够促使其谨慎驾驶，尽 可能避免危险，尽可能减少损害。 三是危险分担理论，即“利益均衡说”。道路交通事故是伴随现 代文明的风险， 应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。 在道路交通事故中， 受害 人经常被撞伤或撞死， 而肇事者一般不会有人身损害， 此时要求肇事者分担一些经济上的损失仍不 失公允。无过错责任原则，通过均衡整个社会利益、调整双方冲突、让优者承担责任、合理分配损 失来体现民法的公平原则。 它对于个别案件的适用可能有失公允， 但它体现的是整体的公平和正义。 在确认行人和非机动车驾驶人的过失时，应认识到他们处于弱者地位，他们只要稍有疏忽，就将为此付出沉重的代价，轻则肢体伤残，重则丧失生命。这类人违反交通法规，如不走人行横道、闯红灯，与机动车驾驶员应负的义务应有所区别。机动车驾驶人遵守交通规则的义务，目的是保护他人免受伤害，行人和非机动车驾驶人履行此项义务，目的是保护自己免受伤害。机动车正常行驶中驾驶人负有谨慎驾驶的高度注意义务，在发生险情时负有采取一切可能的措施避免损害发生的结果回避义务。在行人突然横穿、跨越隔离栏杆时，驾驶人因张望他处、注意力分散而未及时发现，因此未及时采取减速、紧急刹车或转向等措施，以致事故发生，驾驶人属于违反高度注意义务而应认定为有重大过失；虽及时发现，但未及时采取一切可能避免损害发生的措施，以致交通事故发生，属于违反结果回避义务而应认定为重大过失。 (一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 (二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任;但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，且机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。” “交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”《民法通则》第123条第二项规定“如果能够证明损害是由受害人故意造成的， 不承担民事责任。”

18 第四节 法律原则 什么是法律原则？举例： 法律面前人人平等原则 司法独立原则 法不溯及既往原则 回避原则 法律原则和法律规则的区别：
法律原则有更大的宏观指导性，常常成为一群规则的基础； 法律原则有较强的稳定性，通常是社会重大价值的沉淀； 法律原则比较抽象，缺乏具体的确定性。 但是法律原则和法律规则的界线并非泾渭分明。

19 法律原则和法律规则的区别 法律原则 法律规则 从抽象到具体

20 法律原则的作用 为法律规则和概念提供基础和出发点，指导立法 直接作为审判的依据（美国正当程序原则） 作为疑难案件的断案依据 里格斯诉帕尔默案

21 美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一个案件：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人， 因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产， 帕尔默将其祖父毒死。 后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。 面对这一案件， 法官必须裁决帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。 根据纽约州的有关遗嘱的法律规则的规定，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖父的遗产。 但是这样判决明显带来不公正的结果， 后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出裁决，帕尔默无权继承其祖父的财产。 法律原则的裁判功能， 是指法律原则直接作为规范标准用于案件的裁判过程。 法律原则在这 种情形下，可以起到弥补法律漏洞的作用。

22 案例：泸州二奶继承案 四川省卢州市某公司职工黄永彬与蒋伦芳1963年结婚，但妻子蒋伦芳一直没有生育，后来只得抱养一个儿子。 1994年，黄永彬与比他小22岁叫张学英的女人认识并于第二年同居。蒋伦芳发现后，劝告无效。1996年，黄永彬与张学英租房公然以“夫妻”名义生活。2001年2月，黄永彬到医院查出自己已患肝癌晚期。在黄永彬即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲笑，以妻子的身份守候在他的病床前。 第三十二条　男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。 　　 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。 　　有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚： 　　 （一）重婚或有配偶者与他人同居的； 　　 （二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； 　　 （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； 　　 （四）因感情不和分居满二年的； 　　 （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。 　　 一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。 重婚并不必然构成犯罪。被虐待外逃的；犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 重婚属于自诉案件。 2017/4/13 第二编 法的本体 22

23 黄永彬于2001年4月18日立下遗嘱将自己的那份财产（价值约4万元）赠送给“朋友张学英”，骨灰盒由张学英负责安葬。4月20日,黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。4月22日，黄立下遗嘱的第四天去世。作为原配妻子的蒋伦芳没有按照黄的遗嘱去执行。张学英即一纸诉状交到纳溪区人民法院，请求法院依据《继承法》和《民法通则》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。 案情：四川省卢州市某公司职工黄永彬与蒋伦芳1963年结婚，但妻子蒋伦芳一直没有生育，后来只得抱养一个儿子。 1994年，黄永彬与比他小22岁叫张学英的女人认识并于第二年同居。蒋伦芳发现后，劝告无效。1996年，黄永彬与张学英租房公然以“夫妻”名义生活。2001年2月，黄永彬到医院查出自己已患肝癌晚期。在黄永彬即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲笑，以妻子的身份守候在他的病床前。 黄永彬于2001年4月18日立下遗嘱将自己的那份财产（价值约4万元）赠送给“朋友张学英”，骨灰盒由张学英负责安葬。4月20日,黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。4月22日，黄立下遗嘱的第四天去世。作为原配妻子的蒋伦芳没有按照黄的遗嘱去执行。张学英即一纸诉状交到纳溪区人民法院，请求法院依据《继承法》和《民法通则》的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。 讨论：你认为法院该如何判决？ 2017/4/13 第二编 法的本体 23

24 〖本案争议的焦点是：遗嘱是否有效？〗 原告方认为，这份公证遗嘱符合继承法第三章第16条“公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体、或法定继承人以外的人”的规定，合法有效，法院应该支持原告的诉讼请求。 被告方则认为，黄永彬所立遗嘱虽然是合法的，也是黄永彬真实的意思表示，但是，黄永彬在立遗嘱时违反了民法通则第7条的规定：“民事活动应当尊重社会公德”，而且，他还违反了婚姻法的规定，破坏了一夫一妻制原则，所以，黄永彬的立遗嘱行为应该属于无效民事行为。 2017/4/13 第二编 法的本体 24

25 〖处理结果〗 10月11日，纳溪区人民法院公开宣判，认为尽管《继承法》有明确法律条文，遗嘱也是真实的，但黄永彬把遗产赠送给“第三者”这种民事行为违反了《民法通则》中“基本原则”的第七条“民事活动应当尊重社会公德”的规定。因此驳回了原告张学英的诉讼请求。 你是否同意法院的判决？ 民法通则》第7条明确规定‘民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益’。此即民法的‘公序良俗’原则。作为现代民法的一项基本原则，‘公序良俗’原则……在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。” 判决书承认，“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为”。但它马上指出：　 　　“违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行社会秩序所必需的社会基本道德观念的行为，则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法应为无效民事行为。” 2017/4/13 第二编 法的本体 25

26 公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。
〖赞同观点〗 如果按照现行的《继承法》的规定，支持了张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶”的行为以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背了《婚姻法》的原则和规定，而且和公序良俗这一民法的基本原则背道而驰。若支持原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平、公正的精神。 公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。 公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。 （1）公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。 （2）善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。 2017/4/13 第二编 法的本体 26

27 1、从法律推理上看，法院的判决错误地适用了法律。
〖反对观点〗 1、从法律推理上看，法院的判决错误地适用了法律。 《继承法》第16条，“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。” 《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠送国家、集体、或法定继承人之外的人” 第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。 也就是说，只有在剥夺了既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制。除此之外，法律对“法定继承人以外的人”没有任何资格限制。 作为遗赠行为，只要遗赠人的意思表示真实，并不需要人们去考虑受遗赠人的身份地位以及在立遗嘱前是否有违法犯罪行为。至于受遗赠人的其它违法行为，就本案来说，是另一种法律关系，可通过其它法律进行调整。丈夫“包二奶”乃是一种受道德调整的行为，而法律不调整道德。所以法官应当远离道德判断。同时，道德本身具有不确定性、相对性、地方性。因此法官不应当运用道德来判案 。如果说人家仅仅在道德上应该受到谴责,那么我们的法律面前是人人平等的 包二奶的行为是不是违反社会公德？还是私德？ 为包二奶而签订的房屋租赁协议是不是也无效？ ，《继承法》第16条规定的“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，法律对“法定继承人以外的人”没有任何资格限制[20]；或者进一步说，《继承法》规定的几种剥夺继承权情形，也没有涉及非法同居的问题 首先保护公民的私有财产继承权，他可以自由处分属于他自己的那部分财产, 2017/4/13 第二编 法的本体 27

28 第一，《继承法》是特别法，《民法通则》是一般法，一般法应当服从特别法。
第二，婚姻法与本案无关，本案是继承纠纷而不是婚姻争议，就当适用《继承法》，而不该把《婚姻法》或者别的什么法律也拉进来。 第三，法律规则是法律推理的基本前提。法律原则只有在法律规定不清楚的地方，或者在规则的适用必然明显地导致严重违反法治的后果时才能适用；既然《继承法》已经有了明确规定，就不能再适用《民法通则》关于公序良俗的原则。

29 宪法规定公民在法律面前人人平等。一个人在道德上应该受到谴责,但是在法律面前是人人平等。宪法保护公民平等地享有继承权。
第四，法院的判决违反的宪法的规定。 宪法规定公民在法律面前人人平等。一个人在道德上应该受到谴责,但是在法律面前是人人平等。宪法保护公民平等地享有继承权。 第五，法律应首先保护公民的私有财产继承权，他可以自由处分属于他自己的那部分财产。立法者的原意是最大限度地尊重当事人也就是立遗嘱人的意思自治，在符合其他形式要件的情况下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认为其为合法有效。 法院判决是迫于舆论压力，过多地考虑了道德等方面的因素。而不是基于个案正义的考虑。 。二奶这一名称是带着贬义的，代表着民众对包二奶现象的憎恶。张雪英是不是二奶的代表？ 道德本身具有不确定性、相对性、地方性。因此法官不应当运用道德来判案 。如果说人家仅仅在道德上应该受到谴责,那么我们的法律面前是人人平等的

30 法律原则就是法律原则，不能用道德原则取而代之。在存在法律规则的情况下，必须依据法律规则办事，只有这样，才能维护法的安定性，建设法治国家。
2、从判决结果看，法院的判决是以德入法。 法院判决迫于舆论压力，而过多地考虑了道德等方面的因素。道德本身具有不确定性、相对性、地方性。因此法官不应当运用道德来判案 。法律不等同于民众的常识判断，司法应当保持独立和冷静的判断。 法律原则就是法律原则，不能用道德原则取而代之。在存在法律规则的情况下，必须依据法律规则办事，只有这样，才能维护法的安定性，建设法治国家。 并非任何用文字书写出来的“原则”都能够被称为法律原则。如果把文字规定出来的原则作为法律推理的大前提，势必导致用道德代替法律的严重后果； 道德——在本案中化身为《民法通则》和《婚姻法》的条文——的出场，只是作为一方争辩的论据 这是一个道德分裂的时代。泸州当地的“民意”不能代表婚姻道德的全部。 如果对事实的了解不是停留在“丈夫将遗产给了情妇不给发妻”这样一个公式上，更不是带着“奸夫”、“二奶”这样鄙夷的眼光去看待黄永彬与张学英的关系，而是具体了解一下黄永彬为什么要把财产遗赠给张学英，即使一般公众的看法，也许会有一些不同。且不说蒋伦芳如何“逼走黄永彬”（黄永彬姨妈语）、黄永彬与张学英又是怎么好上的，且不说黄永彬与张学英长达5年的同居期间基本上断绝了与蒋伦芳的关系；在黄永彬即将离开人世的这段日子里，蒋伦芳对黄永彬恶行恶语，而张学英不但承担了最初近万元的治疗费，还“面对旁人的嘲笑，面对蒋伦芳的讽刺和挖苦，俨然以一个妻子的身份守候在他的病床前。

31 法律原则的适用 法律原则的无限制适用，将会对法律本身以及个案正义构成威胁。 只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则；
法律规则优先使用。“禁止向一般条款逃逸” 法律原则的适用必须严格说明理由。 法律原则适用的条件和方式 （一）法律原则适用的条件 为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。 具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件： 1.穷尽法律规则，方得适用法律原则 2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则 （二）法律原则适用的方式 当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正， 从而需要依据法律原则裁判案件 时，法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。

32 法律原则的分类 政策性原则和公理性原则 计划生育政策 民法中的诚实信用原则 基本法律原则和具体法律原则 人权原则、法律面前人人平等原则
正当程序原则、回避原则 实体性原则和程序性原则 罪刑法定原则、公序良俗原则 公开原则、谁主张谁举证原则

33 第六章 总结 法的要素包括什么？ 法律规则有哪些分类？ 法律原则和法律规则的区别是什么？ 在司法裁判中，法律原则有哪些功能？
法律概念 法律规则 法律原则 法律规则有哪些分类？ 法律原则和法律规则的区别是什么？ 在司法裁判中，法律原则有哪些功能？ 法律原则的适用需要注意什么？ 2017/4/13 第二编 法的本体 33