商 法 COMMERCIAL LAW 第三章 商行为 第三章 商行为.

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1 商 法 COMMERCIAL LAW 第三章 商行为 第三章 商行为

2 商 法 COMMERCIAL LAW 第一节 商行为概述 第三章 商行为

3 第三章 商行为

4 李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案 原告李杏英， 被告上海大润发有限公司杨浦店， 被告上海大润发有限公司
　　上海大润发有限公司杨浦店系上海大润发有限公司的隶属企业。原告于2000年11月1日下午在被告上海大润发有限公司杨浦店(以下简称“大润发超市”)购物，并使用该店设置的自助寄存柜。原告购物结束后，持该店自助寄存柜密码条找到被告上海大润发有限公司杨浦店的工作人员，称其在购物前曾将皮包一只(内有人民币5,310元)和雨伞一把存入该店22号自助寄存柜内，因无法打开该自助寄存柜的箱子，而要求被告上海大润发有限公司杨浦店给予解决。工作人员按原告指认的柜箱打开后发现里面是空的，并告知原告其所指认的柜箱与密码条显示的柜箱位置不一致；但当打开与密码条号码相符的另一柜箱后，发现里面亦是空的。 第三章 商行为

5 当晚，原告报案。事后，原告与被告交涉未果，遂起诉被告，认为被告过于轻信自助寄存柜安全、可靠而疏于管理，致使原告钱物遗失，要求两被告赔偿5310元。被告则认为原告所提供的证据不能证明其在被告处寄包并遗失人民币5310元，且原告使用被告自助寄存柜仅在双方间构成无偿借用关系，因寄存柜本身并无损坏，且被告已告知了寄存柜的使用方法和注意事项，不存在过错，不应承担赔偿责任。 第三章 商行为

6 在审理中还查明以下事实：在大润发超市的每组自助寄存柜上，均标有“操作步骤”和“寄包须知”。“寄包须知”中则写明“本商场实行自助寄包，责任自负”、“现金及贵重物品不得寄存”、“不会使用者向管理员请教后再操作”。此外，该店内醒目的位置上还公布了“免费寄包柜注意事项”：1、密码单妥善保管，请勿示人；2、价值超过200元商品、现金、手机、皮包等贵重物品请勿存入；3、自助寄包自存自取，如有遗失概不负责；4、存包不过夜，过夜后果自负。另大润发超市在其服务台还设有人工寄存的服务项目。 第三章 商行为

7 一、商行为的概念 （一）商行为的概念 商行为又称商事行为，在大陆法系国家商法中，商行为与商人同为支撑商法的最基本概念；而大陆法系主要国家立法对商行为的定义或理解各不相同。 法国商法典 任何主体以营利为目的的行为或活动 商主体从事的以生产、加工、流通、管理 为目的，或以提供服务为目的的经济活动 意大利民法典 日本商法典 商行为是一系列交易活动的总称 德国商法典 商人从事其商事经营的全部行为 第三章 商行为

8 商行为的一般规制 规制原则 相应立法例 代表性立法 主观主义 概括主义 瑞士债务法 客观主义 列举主义 西班牙商法典 折衷主义 结合主义
规制原则 相应立法例 代表性立法 主观主义 概括主义 瑞士债务法 客观主义 列举主义 西班牙商法典 折衷主义 结合主义 日本商法典 第三章 商行为

9 （二）我国学者对商行为定义的观点 将商行为与商主体相联系，认为商行为是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为（或称为营业行为）。
不将商行为与商主体相联系，非商主体亦可成为商行为的实施主体。 认为商行为乃直接以交换为目的追求营利的行为，属于近代商法概念，在现代商法中传统的商行为已发展为以资本和智力经营为特征的市场行为。 第三章 商行为

10 二、传统商法之商行为特征 商行为本质上为市场行为，其根本目标乃在于实现利润最大化，此即其营利性。 营利性行为
（一）商行为是以营利为目的的行为 商行为本质上为市场行为，其根本目标乃在于实现利润最大化，此即其营利性。 营利性行为 追逐私益 vs 追求公益&从事慈善 有偿行为 vs 无偿行为&互助行为 资本增值&最优收益 vs 一般交易&互通有无 营业性行为 反复性 vs 偶尔从事 连续性 vs 间或从事 计划性 vs 即兴从事 第三章 商行为

11 （二）商行为是经营性（营业性）行为 经营性表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。因此，“偶然所为之营利行为，不得称为营业”。 第三章 商行为

12 营业行为的实施主体是否就当然是商主体？ 依主观主义立法例，只有商主体所实施的行为才属于商行为，商主体与商行为的实施主体是一致的，因而可以作出肯定的回答。 依客观主义立法例，商行为的实施主体即为商主体，商行为的实施主体与商主体也是一致的，因而也可以作出肯定的回答。 依折衷主义立法例，不仅商主体得成为商行为的实施主体，非商主体亦可成为绝对商行为与营业商行为的实施主体，因而可以作出否定的回答。 第三章 商行为

13 （三）商行为是一般商主体所从事的行为 商行为是具有商事行为能力的商主体所从事的行为。也正是基于此，一些国家尤其是德国商法系国家或地区法律明确规定，只有商主体所从事的行为才能成为商行为，非商主体从事的行为则一概不能认定为商行为。 第三章 商行为

14 （四）商行为是体现商事交易特点的行为 商行为具有较高的技术性
商事交易尤其是票据行为、保险行为等不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要精通操作技术，严格依照相应规范活动。 第三章 商行为

15 2.商行为强调公开性 商主体在经营过程中往往会形成其特有的商业秘密，必然需要通过一定措施确保商业秘密不致泄露。然而，商事交易行为会直接影响到交易相对人甚至社会公众的利益，因此，为维护交易安全，必须以一定的方式使交易相对人或社会公众获得交易对方的情况、交易的内容的相关信息。为此，往往设立强制性法律规范，如商事登记制度、商事年检制度、上市公司信息披露制度等以确保行为的公开性。 第三章 商行为

16 第三章 商行为

17 3.商行为注重商事效率与外观主义 商行为要求简便、迅捷，因而往往确立交易形态定型化的行为范式，并采取短期消灭时效（诉讼时效）原则。与民法中强调行为人的真实意思表示不同，商行为特别注重外观主义，以维护交易安全。 第三章 商行为

18 三、我国商法之商行为特征 （一）以营利为目的 公益机构、宗教机构、政治组织等非商主体所从事经济活动均被排除于商行为范畴之外。由于这些主体不以营利为目的，因而其所从事的经济活动也被认为不具有营利目的。事实上，不管在哪个国家，即使是公益法人与非营利组织也不排除“以营利为手段”。也就是说，不管法律主体是否为商主体均可实施以营利为直接目的的行为，只不过非商主体仅以营利为直接目的，从而使营利成为实现其公益目的的手段而非终极目的，而商主体则既以其为直接目的又以其为终极目的。 第三章 商行为

19 （二）商行为主要表现为营业行为但又不限于营业行为
由于设立商主体就是要通过持续的产生经营行为获取盈利并将其最终分配于投资者，因而商主体所实施的一切商行为都具有反复性、不间断性与计划性，也就是说具备营业性要素。 非商主体实施的商行为也一般具有营业性特征。以证券、期货投资行为而论，除机构投资者（一般属于商主体，也有不属于商主体者，如社会保险基金）外，个人投资者并不属于商主体，但其投资行为无疑具有反复性、不间断性与计划性，因而可归入营业性行为范畴。 尚未成立的企业以及最终设立失败的企业设立中行为即不具有营业性行为特征，而这种投资企业无疑应纳入商行为范畴。 第三章 商行为

20 （三）商行为主要是商主体实施的行为，但一般民事主体也可成为商行为的实施主体
多数制定有商法典的大陆法系国家均规定，商主体所实施的行为即可推定为商行为。但这种推定也不能绝对化，并不能将商主体与商行为之间的关系理解为严格的一一对应的关系。正如非商主体也可以成为商行为的实施主体一样，商主体也可以实施不属于商行为的行为，也就是说，商主体明显不以营利为目的而实施的行为则不应纳入商行为范畴。 第三章 商行为

21 四、商行为的分类 第三章 商行为

22 （一）绝对商行为与相对商行为 绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。 相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是相对商行为。 第三章 商行为

23 （1）以转让而获得利益为目的，有偿取得动产、不动产或有价证券的行为，或以转让其已取得的物品为目的的行为;
《日本商法典》第501条下列行为为商行为： （1）以转让而获得利益为目的，有偿取得动产、不动产或有价证券的行为，或以转让其已取得的物品为目的的行为; （2）为提供自他人处取得他人的动产或有价证券而订立的给付合同以及为履行其合同而实施的以有偿取得为目的的行为。 （3）在交易所进行的交易。 （4）关于取得票据和其他商业证券的行为。 第三章 商行为

24 相对商行为又可称“营业性商行为”，是指在法律所列举的范围内，仅由商主体实施时以及仅基于营利性营业目的实施时方可构成的商行为。
《日本商法典》第502条(列举了十二种行为为营业)规定:作为营业实施下列行为时,其行为为商行为.但专门以取得报酬为目的,而制造物品或劳务者的行为,不在此限: （1）出租行为。 （2）为他人制造或加工的行为。 （3）供给电气、煤气的行为。（农村供气） （4）运输行为。（出租司机的运输行为） （5）承揽作业或劳务行为。 第三章 商行为

25 （7）以招徕顾客为目的而设置场所交易的行为 （8）兑换及其他银行交易的行为。 （9）保险。 （10）寄托承办行为。 （11）居间代办行为
（6）出版、印刷或摄影等行为。 （7）以招徕顾客为目的而设置场所交易的行为 （8）兑换及其他银行交易的行为。 （9）保险。 （10）寄托承办行为。 （11）居间代办行为 （12）承担代理商行为 第三章 商行为

26 依据行为的客观性质和对行为是否有条件的要求，商行为可以分为绝对商行为、相对商行为和附属商行为。
绝对商行为：依行为的客观性质，并由商法规定的行为。 《日本商法典》规定的四种绝对商行为有：一，投机买入并卖出；二，投机卖出并买入；三，交易所中的交易；四，商业证券的行为。 相对商行为：指依商法规定，营业上的反复持续行为。 一，相对商行为的主体为商人。二，行为采取营业形式，故又称营业商行为。 附属商行为：指商人为了实现营业目的而实施的非营业性行为。 一，主体须为商人。二，行为的目的是为了营业。 第三章 商行为

27 商行为的分类 基本商行为和辅助商行为 & 一方商行为和双方商行为 分类标准：行为在商行为规制中的地位 分类标准：行为当事人
基本商行为和辅助商行为 & 一方商行为和双方商行为 分类标准：行为在商行为规制中的地位 基本商行为：前述绝对商行为和相对商行为的总和 辅助商行为：相对于基本商行为而言 分类标准：行为当事人 当事人一方为商行为的，为一方商行为 当事人双方为商行为的，为双方商行为 上述区分的意义在于法律适用的不同 第三章 商行为

28 （二）单方商行为与双方商行为 单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。 双方商行为是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。双方商行为适用商法。 第三章 商行为

29 （三）基本商行为与辅助商行为 基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。
辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用。如广告行为、代理行为等等。辅助商行为作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。其实，从事辅助商行为的主体本身也是为了实现一定的营利目的而实施此行为的。（为直接商行为提供代理行为、居间行为、广告行为。） 第三章 商行为

30 （四）固有商行为与推定商行为 固有（纯然）商行为与推定商行为是大陆法系国家商法中的一种分类。
固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。 推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询等。 第三章 商行为

31 五、商事行为的特殊规则 一、特别的缔约规则 强制缔约规则：如公共事业营业活动 缄默承诺： 《日本商法典》第509条 第三章 商行为

32 如《消费者权益保护法》对经营者规定的义务
二、特设的法定义务 如《消费者权益保护法》对经营者规定的义务 第三章 商行为 32

33 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释　 第六条　从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。 第三章 商行为 33

34 《担保法》第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
三、保证人连带保证的特殊规则 《担保法》第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 此条实为商事规则。 第三章 商行为 34

35 四、营业质权:流质 民事质押：禁止流质 日本商法典515条：禁止流质不适用商行为 第三章 商行为 35

36 五、报酬和法定利息请求权 代理、居间等 在民事上，报酬需特别约定； 在商事上，如无约定，亦可请求 民事借贷 商事借贷 第三章 商行为 36

37 六、商事留置权 无须牵连关系 无须实际占有留置财产 第三章 商行为 37

38 七、交互计算 民法抵销权 第三章 商行为 38

39 一些需要特别介绍的商行为 特许经营franchise 商务部令2004年第25号 《商业特许经营管理办法》 第三章 商行为 39

40 　　第二条 本办法所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。 第三章 商行为 40

41 直销与传销 《直销管理条例》、《禁止传销条例》颁布实施 什么是传销 “传销”是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。 第三章 商行为 41

42 传销的明显特征：⑴传销的商品价格严重背离商品本身的实际价值，有的传销商品根本没有任何使用价值和价值，服务项目纯属虚构；⑵参加人员所获得的收益并非来源于销售产品或服务等所得的合理利润，而是他人加入时所交纳的费用。 第三章 商行为

43 直销：销售人员以面对面的说明方式而不是固定店铺经营的方式，把产品或服务直接销售或推广给最终消费者，并计算提取报酬的一种营销方式。不同的公司，这些直接销售人员被称为销售商、销售代表、顾问或其他头衔，他们主要通过上门展示产品、开办活动或者是一对一销售的方式来推销产品。 第三章 商行为

44 第三章 商行为

45 直销与传销的区别：     1.推销的商品不同。传销的产品大多是一些没有什么品牌，属于质次价高的商品。而直销的商品大都为一些著名的品牌，在国内外有一定的认知度。     2.推销员加入的方式不同。传销是要求推销员加入时上线要收取下线的商品押金，一般以购物或资金形式收取“入门费”。 第三章 商行为

46  3.营销管理不同。传销的营销管理很混乱，上线推销员是通过欺骗下线推销员来获取自己的利益。采用“复式计酬”方式，即销售报酬并非仅仅来自商品利润本身，而是按发展传销人员的“人头”计算提成。  直销的管理比较严格，推销员是不直接跟商品和钱接触的。自己的业绩由公司来考核，由公司进行分配。     4.根本的目的不同。传销的根本目的是无限制地发展下线，千方百计通过扩大下线来赚钱。而直销最终面对的终端用户是客户，进行商品交易。 第三章 商行为

47 商法和民法的实证法差异 一、有偿性判断规则 第三章 商行为

48 二、在尊重自治规范上的区别 2000年3月16日上午上交所股票交易显示屏出现惊人一幕，每张面值为100元的虹桥机场可转债（代码100009）以1.88元开盘，随后在面值以下交易了大约6分钟，成交7176手，面值717.6万元，而实际成交金额只有96.3万元，最低成交价1.2元。9点36分，该可转债才站上100元面值价，之后在100元以上小幅波动。 　　以此计算，若某人花钱4000元买了4手虹桥机场可转债，而在昨日上午以1.2元抛出，则只剩下了48元，可谓血本无归。而买进转债的投资者一天竟可赢利80多倍，这恐怕创下股市的吉尼斯纪录了。 　　为什么会出现这么离奇的一幕呢？虹桥机场可转债每张面值100元，10张为1手，上市时最小买卖单位为1手（即面值1000元）；而目前深沪A股的股票面值为1元，以100股为1手。昨天上午以1元多的价格卖出虹桥机场可转债的投资者估计是把虹桥机场可转债的面值也当作是1元了。 第三章 商行为

49 第三章 商行为

50 三、商事主体的特殊注意义务 第三章 商行为

51 以下为一汽丰田官方发布的关于RAV4召回的说明要点 1、RAV4油门踏板国内尚无不良报告
    2、在长时间使用和低温环境下使用暖风两个条件下，使用油门踏板可能出现阻滞，影响车辆的加减速     3、海外出现类似情况也是极个别案例。因为国产RAV4使用了与海外召回车型相同的加速踏板零部件，因此在国内一汽丰田本着“客户安全第一”的原则，实施RAV4召回     4、如果用户遇到踩下踏板后，踏板返回的速度变缓或不能完全回到怠速状态，只要强有力地踩下制动踏板就可以将车辆控制住。     5、对于已经抵达经销商处的车辆，一汽丰田将委托经销商实施改良措施后再交车 第三章 商行为

52 第一、商人告知义务 第三章 商行为

53 第二、适宜性 第三章 商行为

54 第三章 商行为

55 四、外观法理的扩展适用 第三章 商行为

56 五、商法规范强调加重责任 大陆法系 No Fault Liability（无过错责任）
英美法系 Strict Liability（严格责任） 第三章 商行为

57 姜汁啤酒与死蜗牛案   D太太和F太太是好朋友，二人前去咖啡馆聊天拉家常。F太太从咖啡馆买了一杯浆啤酒请D太太喝。D太太边喝边聊天，喝到快完时，才发现杯底有一只腐烂的蜗牛。D太太觉得非常恶心，回去以后就生了病。经查，蜗牛是在啤酒制造时跑进啤酒的。 第三章 商行为

58    D太太如何才能获得救济呢?在当时的英国，按照传统的判例法，D太太是无法通过起诉咖啡厅获得赔偿的，因为D太太同咖啡厅没有直接的法律关系。啤酒是D太太的朋友F太太从咖啡厅那里买来的，只有F太太才同咖啡厅有直接的合同关系。D太太是F太太请喝酒的，她无法依照合同法去向咖啡厅主张合同责任。此外，F太太也不能起诉咖啡厅为D太太获得赔偿，因为F太太虽然是浆啤酒买卖合同的当事人，但是她本人没有受到任何损害和损失，也无法通过侵权之诉来达到目的，因为D太太的损害是由于啤酒的质量造成，而不是咖啡馆的服务质量造成，这在当时(1932年)，不符合任何一种既存的侵权的形式。要起诉制造商获得赔偿也很难，因为在当时对于供货商实行”货物出门盖不负责”原则。       第三章 商行为

59  但法院认为，不能因为无法可依而拒绝救济，而是应当创立新法，保护受害者。英国是实行判例法的国家，法官可以造法。最后法官创造了新的判例，提出了新的原则：(1)对咖啡厅提出了”邻居原则”，要求其对前来消费的人负有注意义务；(2)取消了消费者同制造商之间的合同关系，建立了二者之间的直接法律关系，确认了消费者权益，产品责任和制造商的严格责任；(3)使制造商对其产品造成的损害负有保证责任，他应当保证自己的产品是安全的。       第三章 商行为

60  其实，对于消费者权益的维护，并非仅仅是通过消费者权益保护法来实现的。合同法、侵权法、产品质量法、反不正当竞争法与消费者权益保护法，都是实现消费者权益保护的有力武器，只是不同法律着眼的角度不同，采取的路径不同而已。       合同法主要是约束直接契约的双方。直到今天，如果消费者一方同时也是消费契约的一方时，仍然会产生法律适用上的竞合，消费者可以选择救济的方式。传统的产品质量法与消费者权益保护法建立在合约的基础之上，但到如今已经脱离合约的限制，而在消费者与制造者和销售者之间建立起直接的独立的法律关系，不再受到直接购买的限制。 第三章 商行为

61 六、时效问题 第三章 商行为

62 商 法 COMMERCIAL LAW 第二节 一般商行为 第三章 商行为

63 一、一般商行为概述 一般商行为是相对于特殊商行为而言的。
根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点，一般商行为和特殊商行为并不是从商行为本身提出来的问题，而是从商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。 由此，一般商行为是指在商事交易中具有共性的，并受商法规则（商法典、商法典实施细则中的一般规则）所调整的行为。它可以涉及商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等等。 第三章 商行为

64 二、一般商行为的种类 （一）商法上的债权行为
商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础。 在具体行为的法律适用中，民法提供了基本原则，商法则根据商事交易的特点作出了特殊的规定，这些特殊规定在法律效力上优先于民法的规定。 在西方国家的商法典和商法学理论中，商事债权的特殊性主要涉及商事合同缔结过程中要约与承诺的特殊性、对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定等内容。 第三章 商行为

65 （二）商法上的物权行为 民法所规定的物权原则，通常对于私法活动具有普遍适用的价值，是商事物权的基础。
对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中有特殊的补充性规定，这些特殊规定对于商行为具有规范性意义。 商事物权在内容上主要涉及商事所有权、商事质权、商事留置权等。（商法典上的公司股东权中拥有占有、使用、收益、处分权。） 第三章 商行为

66 商事留置标的物的范围——应为债务人所有，范围规定不一 占有取得的形成——须基于当事人之间的商业行为
商事留置，指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。物权法将商事留置权视为发生在企业之间的留置权。 商事留置与民事留置的总体区别在于，后者基于衡平原则，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性；前者则基于上市交易的快捷和安全要求，仅强调被担保债权和留置标的物的一般关联性。 被担保债权的产生——商人间的双方商行为 商事留置标的物的范围——应为债务人所有，范围规定不一 占有取得的形成——须基于当事人之间的商业行为 第三章 商行为

67 （三）商事交互计算 商事交互计算是一种活期账户结算方法。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所产生的余额的确定来实现债务了结。
对于商事交互计算的概念、方法、原则，交互计算关系的形成条件，交互计算的法律效力，交互计算中的担保与抵押以及交互计算关系的解除等，一些国家的商法典中都有明确的规定。 09年2月中俄贷款换石油 第三章 商行为

68 中俄签250亿美元石油贷款协议 中获俄3亿吨石油 :35:37　来源: 新华网　跟帖 2834 条 核心提示：经过近5个月的谈判，中俄双方终于在“贷款换石油”的合同细节上达成一致。2月17日下午，中俄签250亿美元石油贷款协议。中国将向俄罗斯提供250亿美元贷款；作为交换，俄罗斯则在20年的期限中，向中国出口3亿吨原油。 第三章 商行为

69 根据双方签署的协议，中国将向俄罗斯提供总计250亿美元的长期贷款，采取固定利率，约为6%左右;俄罗斯则以石油为抵押，以供油偿还贷款，从2011年至2030年按照每年1500万吨的规模向中国通过管道供应总计3亿吨石油，石油价格以俄石油运到纳霍特卡港口的价格为基准，随行就市。目前俄方每年向中国通过铁路运输的石油供应不受该协议影响，并增加至1500万吨。 第三章 商行为

70 商 法 COMMERCIAL LAW 第三节 特殊商行为 第三章 商行为

71 一、特殊商行为概述 （商法典中的行纪行为规定、货物买卖法(公约)、商事保险法）
特殊商行为作为一个与一般商行为相对应的概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。 （商法典中的行纪行为规定、货物买卖法(公约)、商事保险法） 第三章 商行为

72 特别商行为产生的基础是商事交易内部的特殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特别需求。随着现代商事交易的发达和交易规模的扩大，与传统商事交易相比，现代商事交易的交易手段、交易方法、交易标的等等都变得纷繁复杂、丰富多彩。如交易标的不仅是有形物，还有无形物、有价证券；交易的方法不仅是直接交易，更多地出现了间接交易、中介交易；交易的种类，不仅仅是生产型和贸易型，还有服务贸易型、信息咨询型。正是这些，构成了特殊商行为的基础。 第三章 商行为

73 纵观各国商事立法，对特殊商行为的法律调整在立法技术上一般采取两种方法。在制定有商法典的国家中，一方面在商法典中规定了一部分调整特殊商行为的规则，这些规则主要以传统的特殊商行为为调整对象；另有相当多的特殊商行为则由商事单行立法予以调整，这些立法主要以现代商事交易中出现的新的特殊商行为为调整对象。而在未制定有商法典的国家中，特殊商行为基本上由商事特别立法或商事专门立法予以调整。 第三章 商行为

74 二、特殊商行为的种类 （一）商事买卖 如美《统一买卖法》、《货物买卖法》
在各国商法中，商事买卖以民事买卖为基础和出发点，但是商事买卖与民事买卖并不可相提并论。民、商法中关于买卖的概念、性质、对象以及原则不尽相同。尤其在欧洲大陆法系国家，在民法典之外所制定的商法典中，都有对商事买卖行为的特别规定。这些规定一般是从商事交易的迅速、明确、安全角度出发所提出的，主要涉及商事买卖中的迟延责任、商事买卖中给付标的物瑕疵责任的特殊性问题。我国至今没有制定专门的买卖法，《合同法》第九章“买卖合同”可以被视为我国现行法律中关于买卖的专门规定。 如美《统一买卖法》、《货物买卖法》 第三章 商行为

75 商事合同是确定商事主体之间发生的商品货币关系的法律形式，它是平等商事主体之间基于一定的经济目的而订立的协议。
当事人至少一方为商人 1 以营利为缔约目的 2 属于双务、有偿合同 3 第三章 商行为

76 商 建设工程合同 货物运输合同 事 财产保险合同 租赁合同 合 融资租赁合同 行纪合同 同 技术合同 居间合同 举 要 第三章 商行为

77 （二）商事代理 商事代理是最基本的商行为之一。从商行为角度研究代理，与前面从商主体角度研究代理商，虽然彼此存在不可分割的联系，但两者侧重点各有不同，这种不同还导致了立法模式和立法方法上的差异。 从行为角度考察，商事代理是指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。无论大陆法系还是英美法系，商法中对商事代理都有专门规定。不过，在英美法系国家，由于没有民法传统，因此，代理法主要是指商事代理法。而在大陆法系国家，民法是商法的基本法，代理行为在立法上分为民事代理与商事代理，并且分别规定于民法典和商法典之中。 第三章 商行为

78 商事代理指商事代理人以营利为目的代理商事主体实施的一种商业行为。商事代理起源于民事代理，是对民事代理的革新与发展。
商事代理权来源于本人的委托 1 代理人须为依法成立的代理商 2 商事代理具有营利性 3 商事代理既可显名，又可隐名 4 第三章 商行为

79 商事代理人的权利和义务 商事代理人的权利 一，佣金或者报酬请求权 二，合理费用或损失补偿请求权 商事代理人的义务
一，代理人对委托人的注意义务和忠实义务 二，代理人对第三人的代理担保模式责任 第三章 商行为

80 商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础，但在主体、客体和内容上都存在着一定的差异。这种差异在大陆法系的不同国家中又存在着区别。以商主体为立法中心的国家，特别强调代理商的资格；而以商行为为立法中心的国家，则强调行为的营利性。在我国，立法上至今没有严格区分民事代理与商事代理。《民法通则》第四章对民事代理作了专门规定，而商事代理，至今还没有专门立法，司法实践中的商事代理行为通常主要参照适用《民法通则》中的规定。 第三章 商行为

81 （三）商事行纪 商事行纪是指商主体以自己的名义（在买之前就有委托人,与买卖行为区别）为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券（每一笔都要委托,与信托区别） ，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。从商行为角度研究行纪与前面从商主体角度研究行纪，其侧重点同样存在差异。从行为角度考察，行纪行为是大陆法系国家商法中的一种典型商行为。它与代理和居间不一样，在民商分立的国家，只有商法典才规定有行纪商或行纪商行为；民法典中没有关于行纪的规定。因此，它是相对独立于民法典的典型商行为。 第三章 商行为

82 （四）商事居间 商事居间是指商主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立的行为。从行为角度研究居间与前面从主体角度研究居间相比，同样存在侧重点上的差异。与代理一样，商事居间以民事居间法律关系为其构成和存在的基础，但两者在主体、客体和内容方面都存在着颇为重要的差异。这种差异产生的根本原因在于，作为商行为，商事居间的营利性特征导致其行为的构成、行为的有效性以及行为之后果等方面有别于民事居间的特殊性。 第三章 商行为

83 （五）商事信托 信托最初是英美法系中的一个概念，现已被大陆法系国家商法广泛接受。信托又称为信任委托，它是指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。 信托可分为民事信托和商事信托。民事信托是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。商事信托是以获取商业利益为目的的商事法律行为。将信托适用于商事领域，最初的动因在于筹集有效资本，并基于此创造出适用于个人、企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。在当代现实经济生活中，商事信托无论在种类方面，还是在规模方面，都远远超过民事信托。 第三章 商行为

84 信托商行为在我国现实经济生活中已经出现，但这方面的立法至今仍不完善。
商事信托种类繁多，它已经涉及现实经济生活的许多方面。常见的商事信托主要有投资基金信托、附担保的公司债信托、贷款信托、设备买卖融资担保信托、公司股东表决权信托、雇员受益信托等。 信托商行为在我国现实经济生活中已经出现，但这方面的立法至今仍不完善。 第三章 商行为

85 （六）商事信用 商事信用是英美法系国家商法中使用的一个概念。它是指在商事活动中，商品销售、提供服务、提供贷款等交易中取得商品，接受服务或贷款的一方，同意在将来规定的日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺。这种承诺代表了一种保证，实际上体现了信守诺言的行为。西方社会流行的记账买卖就是一种简单的商事信用。不过，为了更好地维护商人的利益，目前的商事信用更多地与信用担保联系在一起。我国现实生活中已经开始出现商事信用，但这方面的立法至今仍很不完善。 第三章 商行为

86 中国国际商会发布信用证诈骗最新案例      各有关单位: 近期，我国多家银行遭遇到作案手段类似的信用证诈骗案件。现将案例公告于此，请各行警惕。 案例内容：三、 2007年，乌克兰MARINE TRANSPORT BANK, ODESA (SWIFT：MTBAUA2D）用swift MT99加欧洲一大银行密押格式向我行转发一份信用证，显示的开证行为NOVO BANK LIMITED,UK。广东发展银行核实密押后通知信用证，受益人向银行交单后没有任何回音，货物被提走。后查明英国根本没有NOVO BANK LIMITED,UK，俄罗斯的NOVO BANK LIMITED在境外并没有任何分支机构 第三章 商行为

87 据统计，截止到2004年，我国外贸出口未收帐款超过100亿美元，其中属于恶意欺诈的拖欠就高达60％，我国每年因信用证欺诈造成的银行垫款达数十亿元，被骗的货物和款项无法估计。这严重损害了国家的长远利益。
第三章 商行为

88 （七）商事期货交易 商事期货交易是商事买卖的一种特殊形态，它是指按照期货交易所的规定，由期货买卖双方商主体在交易所内预先签订产品买卖合同，而期货的支付和货物的交割要在约定的远期进行的一种买卖商行为。由于期货买卖具有一定的投机性，它常常从物的交易变成了期货合约的交易。因此，期货商行为与一般买卖商行为相比，其最大的差异在于，前者交易的标的是货物，而后者交易的标的更多的是合约本身；后者比前者具有更大的投机性和风险性。在我国，伴随着市场经济的繁荣，期货交易已经在现实经济生活中较为广泛地出现，这方面的立法也在不断完善之中。 第三章 商行为

89 （八）融资租赁 融资租赁是在传统民事租赁行为基础之上发展起来的一种商行为。它是指融租人和承租人双方商主体约定，融租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金的方式来收回投资的一种商行为。融资租赁行为实质上是将传统民商法中的买卖行为、租赁行为、金融信贷行为三者结合一体而创造出的一种新的商行为。它在一定程度上代表着特殊商行为在当代的发展。融资租赁是在传统民商法律行为基础之上发展起来的一种新的商行为，现代西方发达国家都对其有专门立法。我国现行法律中，有关融资租赁商行为的规则主要规定在《合同法》第14章“融资租赁合同”之中。 第三章 商行为

90 第三章 商行为

91 （九）商事仓储 商事仓储是指由商主体所从事的仓库经营，即货物储存和保管之商行为。在大陆法系国家商法典中，商事仓储是一种典型的商行为。但是，商法中的这一商行为是以民法中寄托行为理论为基础的。传统商法中的商事仓储包括仓储和保管，两者在立法上未作出十分严格的区分。但我国《合同法》将保管和仓储分别立法，分别在第19章和第20章中规定了“保管合同”和“仓储合同”，这一立法模式更注重两者之间的区别。 第三章 商行为

92 （十）商事货运 商事货运是以特定的标的物为运输对象的特殊运输商行为，是运输交易中的基本行为方式。这种商行为是一般运输商行为的基础，并与其他的运输商行为，如客运商行为等保持着密切的联系。在一些没有制定统一运输法的国家，常常将运输法中的基本原则规定在货运商行为之中。商事货运与旅客运输在立法上不一样。商事货运是典型的商行为，是商法调整的对象，而旅客运输由于涉及人身问题，因此在许多国家，它不仅仅由商法调整，更多地由民法、旅客运输法、交通法等法律法规来调整。我国《合同法》没有对货运和旅客运输作出严格区分并分别立法，而是将这两方面的问题统一规定在第10章“运输合同”之中。 第三章 商行为