第三章 反垄断法 第一节 概述 一、垄断 垄断是指经济力高度集中，是企业的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化。

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1 第三章 反垄断法 第一节 概述 一、垄断 垄断是指经济力高度集中，是企业的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化。
第三章 反垄断法 第一节 概述 一、垄断 垄断是指经济力高度集中，是企业的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化。 法律意义上的垄断应是市场主体、政府机构或国家凭借其经济优势或国家权力，以单独、合谋或其他方式而实施的、妨碍或排斥市场竞争效果的行为。

2 依据经济垄断的具体组织形式，可以将垄断分为短期价格协定、卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩和其他组织形式的垄断。
二、垄断的分类 (一)依具体组织形式划分     依据经济垄断的具体组织形式，可以将垄断分为短期价格协定、卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩和其他组织形式的垄断。  (二)依垄断者占有市场的情况划分     可以将垄断分为独占垄断、寡头垄断、联合垄断。 (三)依立法的取向划分     依据立法的取向，可以将垄断分为合法垄断和非法垄断。 (四)依产生的原因划分        依据垄断产生的原因，可以将垄断分为经济垄断、自然垄断、国家垄断、权利垄断和行政垄断。   

3 卡特尔(源自法语Cartel)，原义协定或同盟，是垄断组织的一种重要形式。指生产同类商品的企业，为了获取高额利润，在划分销售市场、规定商品产量、确定商品价格等方面达成协议而形成的一种垄断联合。参加卡特尔的企业在生产上、贸易上、财务上和法律上都保持各自的独立性。因此，卡特尔这种垄断联合并不稳固。但如果违背共同协议的规定，也会受到罚款、撤销享受的特权等处罚。德国曾是卡特尔最为盛行的国家。– 卡特尔主要是在销售领域。

4 辛迪加(法语Syndicat)，原义是“组合”、“联合”。是垄断组织的一种重要形式。指同一生产部门的少数大企业为了获取高额利润，通过签订共同销售产品和采购原料的协定而建立的垄断组织。参加辛迪加的企业在生产上、法律上保持独立， 但在商业上已失去了自主性。辛迪加较卡特尔牢固。– 辛迪加主要是在采购与销售领域。

5 托拉斯(英语Trust的音译)，是较高级的垄断组织形式。指由许多生产同类商品或在生产上有密切关系的企业为了垄断某些商品的产销，以获得高额利润而组成的大垄断企业。以其组成的方式不同，有分为各种类型。如以金融控制为基础的托拉斯、以企业合并为基础的托拉斯等。托拉斯在美国最为普遍。 — 托拉斯的作用覆盖整个采购、生产、销售，它可说就是一个大的垄断的企业。

6 康采恩(来自德语Konzern)，原义为多种企业集团。这是一种非常复杂的垄断组织形式。它指它分属于不同经济部门的许多企业联合在一起，以其中实力最为雄厚的垄断企业为核心组成的多种企业集团。康采恩通常以金融控制为基础，其核心可以是大银行，也可以是大工业企业。

7 三、反垄断法 1、所谓反垄断法，是指调整国家在规制企业与企业联合组织或其他组织为排斥市场竞争而实施的垄断和限制竞争行为过程中所发生的市场竞争关系和市场竞争管理关系的实体性和程序性法律规范的总和。

8 2、反垄断法的调整对象包括两部分社会关系。
其一，在市场竞争过程中，企业、企业联合组织或其他组织相互之间，围绕垄断和限制竞争行为所发生的关系。 其二，国家对垄断和限制竞争行为进行规制过程中，在国家与企业、企业联合组织或其他组织之间所发生的竞争管理关系。

9 四、反垄断法法律关系 (一)主体     主体即法律关系的参与者，反垄断法律关系主体是指依法参与反垄断法律关系，享有权力和权利、承担义务和责任的组织和个人。在反垄断法律关系中，主要有两种主体：政府机构(即其他组织)、企业或企业联合组织。 （二）客体 反垄断法律关系客体应是一种特定的行为，具体地讲，反垄断法律关系客体是竞争行为和与规制竞争有关的行为。

10    (三)内容     反垄断法律关系内容是反垄断法所规定的、国家在规制垄断和限制竞争行为活动中规制主体、被规制主体和被保护主体所享有的权力或权利和所承担的义务或责任的总和。

11 第二节联合限制竞争行为 一、概念 1、联合限制竞争行为——为两个以上的企业达成以限制竞争为目的，或者具有限制竞争的内容或后果的明示或默示的行为。 2、首先，联合限制竞争行为的行为主体应为两人以上，不可能为一人； 其次，行为具有阻碍、限制或妨害竞争的目的或意图； 再次，须为各方行为主体的共同合意； 最后，行为方式为合同、契约或其他方式。

12 二、分类 (一)依行为主体的性质划分     根据行为主体的性质，可以将联合限制竞争行为分为盈利性经济组织直接实施的限制竞争行为和非盈利性组织实施的限制竞争行为。

13 (二)依主体所处层次划分     按照主体所处层次，联合限制竞争行为可分为横向联合限制竞争行为和纵向联合限制竞争行为。

14 (三)依参与联合企业的意思表达形式划分     依据参与联合企业的意思表达形式，可以将联合限制竞争行为分为协议型联合限制竞争行为和默契型联合限制竞争行为。

15 三、横向限制竞争行为 1、概念：横向限制竞争行为是指两个以上处于同一生产或销售环节、生产或销售同类产品或提供同种服务而具有直接竞争关系的企业，通过共谋而达成的限制竞争行为。

16 2、构成 (一)主体要件      横向限制竞争行为的主体是在生产或者销售过程中处于同一阶段的行为人，也就是说，行为的实施者是两个以上具有直接竞争关系的经营者。 (二)主观要件     横向联合限制竞争的主观要件为主体在主观方面有限制竞争的故意，即主体明知其行为会带来限制和排除竞争的后果，却希望或放任这种后果的发生。

17 (三)客体要件     横向联合限制竞争行为所侵害的客体为自由、公平有效的竞争秩序。 (四)客观要件     横向联合限制竞争的客观要件为两个或两个以上的经营者以口头、书面和其他方式来订立协议或实施其他共谋行为。

18 3、横向限制竞争行为的主要表现形式 有：横向限制价格行为、横向限制产量和销售量行为、横向分割销售市场行为、联合抵制、串通招投标，以及其他横向限制竞争行为。

19 (一)横向限制价格行为     横向限制价格行为，又称价格卡特尔，指具有竞争关系的企业联合制定、维持或变更商品价格的行为。 (二)横向限制产量和销售量行为     横向限制产量和销售量行为，又称数量卡特尔，是指具有竞争关系的两个以上的企业共谋限定商品的生产或市场供应量的行为。

20 (三)横向分割销售市场行为     横向分割市场行为，又称分割市场的卡特尔，是指两个以上具有竞争关系的企业共谋划分其各自产品的销售市场的行为。通常，分割市场包括分割交易地区和分割交易对象。

21 （四）联合抵制交易 联合抵制交易，是指两个或两个以上经营者约定不与第三方进行业务交往，一般分为横向联合抵制和纵向联合抵制。 横向联合抵制，是指具有竞争关系的经营者之间通过直接或间接的方式实行的联合抵制。 纵向联合抵制，是指处于产业链上下游之间具有垂直关系的经营者之间实行的联合抵制。

22 联合抵制交易在主体上包括三类：联合抵制交易的发起者、实施者和被抵制者。
横向联合抵制与纵向联合抵制的区别在于：前者抵制行为的发起者与被抵制者是具有竞争关系的经营者，后者抵制行为的发起者和被抵制者是具有垂直关系的经营者。

23 豆制品价格联盟崩溃 　　2007年8月8日，吉林市豆制品协会召集10余家豆制品企业串通提高全市干豆腐价格，统一将干豆腐制品批发价由每公斤4元涨到4.6元，受到吉林市价格监督检查局的查处，并被责令撤销涨价协议。 彩电价格联盟的破裂 年9月，创维、康佳、海信、长虹、TCL、等多家国产彩电企业达成共识，“十一”期间绝不参与亏本销售的价格战。一周后苏宁率先把多款32英寸液晶彩电降到4999元，使国产彩电价格联盟名存实亡。

24 重庆洗车业价格联盟的3次失败 　　2007年4月起，重庆600多家洗车行统一将洗车价由原先的10元涨到20元。三个月后，这场轰轰烈烈的价格同盟却悄然“瓦解”：先是20元，然后变相打折，现在干脆降到10元。 早在2005年10月和2006年10月，重庆汽车美容服务商联手将洗车价格从10元提升到了20元，均无疾而终。

25 四、纵向限制竞争协议行为 1、概念： 纵向限制竞争协议行为，又称垂直联合限制竞争行为，是指两个以上在同一产业中处于不同经济阶段而有买卖关系的企业通过共谋达成的联合限制竞争行为。

26 2、构成 (一)主体要件        纵向限制竞争行为的参与主体是在同一产业中处于不同经济阶段而有买卖关系的企业。 (二)主观要件     纵向限制竞争行为的形成需有当事人的主观故意，大多数纵向限制竞争行为以明确的协议为实施限制的开端，少数也通过密谋的方法。

27 (三)客体要件     纵向限制竞争的参与者虽处于不同经济层次上，但其目的仍在于阻挠同一经济层次上的有效竞争，所以，纵向限制竞争的客体是某一经济层次上的自由、公平的有效竞争秩序。  (四)客观要件        客观要件包括两个方面：其一，当事人为限制竞争签订了协议或进行了密谋；其二，当事人实施了限制竞争的具体行为。两者作为纵向限制竞争的客观要件缺一不可。

28    3、表现形态： (一)纵向价格限制行为     纵向价格限制行为，又称纵向价格限制协议，是指供货方与销售方达成的要求销售方只能以固定价格出售商品的协议。 (二)纵向非价格限制行为     纵向非价格限制行为，又称纵向非价格限制协议，是指所有不涉及价格成分的其他纵向联合限制竞争行为。

29 五、垄断协议的界定 本身违法原则与合理原则是针对垄断协议的界定的两项基本原则。 本身违法原则，又称自身违法原则、当然违法原则，是指对市场上的某些限制竞争行为，不必考虑其具体情况和后果，即可直接认定其严重损害竞争，构成违法而进行禁止的原则。 合理原则是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然认为其违法，其违法性视具体情况而定的原则。

30 六、垄断协议的豁免 《反垄断法》第15条。 七、垄断协议的申报与批准。

31 第三节滥用市场支配地位 一、概念 市场支配地位是指企业在相关市场具有不考虑其他因素而独立行动，并足以影响市场的有效竞争的能力，并且这种能力本身构成其他企业进入市场的障碍。 占市场支配地位的企业，就是指在市场上有能力不受竞争制约的企业，或者说，在市场上具有不必考虑竞争者或交易对手而行为的有能力的企业。

32 所谓滥用市场支配地位，是指具有市场支配地位的企业不正当地利用其市场支配地位，采取的一切实质性限制或妨碍市场竞争、损害消费者利益、应受反垄断法规制的不当行为。

33 关于“相关市场”的界定: 相关市场：向共同的买者销售具有竞争性产品的所有卖者。竞争性产品包括相同的产品以及在价格、质量或用途等方面具有替代性的产品。 1、相关产品市场的界定：关键在于划定可替代的产品.如果消费者对两种产品就其价格、品质和用途都认为是可替代的，则该两种产品应属于同一市场。 2、相关地域市场的界定：地域市场是消费者能够有效地选择各类竞争产品，供应商能够有效地供应产品的一定区域。确定相关地域市场应考虑的因素： A.交易成本的障碍----产品的运输成本； B.法律上的障碍----政府管制

34 二、特征 (一)主体数量的特殊性       滥用市场支配地位行为可以由单个企业实施，也可由多个企业共同实施。 (二)主体地位的支配性        实施滥用市场支配地位行为的主体具有市场支配地位。 (三)行为的限制竞争性     滥用市场支配地位行为是具有市场支配地位的企业不正当地利用其支配地位，损害竞争秩序的行为。 (四)行为的违法性     滥用市场支配地位行为不仅与诚实信用、公序良俗等民法的基本原则相背离，而且因侵害市场中其他经营者和广大消费者的利益，以及社会公共利益而违反反垄断法，具有明显的违法性。

35 三、《反垄断法》关于经营者具有市场支配地位的认定
四、滥用市场支配地位的表现方式主要有以下几种类型：价格垄断行为、差别待遇,拒绝交易和强迫交易。  1、不正当的价格行为 　　（1）占有支配地位的企业以获得超额垄断利润或排挤竞争对手为目的，确定、维持和变更商品价格，以高于或低于在正常状态下可能实行的价格来销售其产品； 　　（2）严重损害了消费者的权益，使得消费者应当享有的部分福利转移给垄断厂商；同时也妨碍了其他竞争者进入市场，对竞争构成实质性的限制。

36 2、差别对待 　　（1）处于市场支配地位的企业没有正当理由，对条件相同的交易对象，就其所提供的商品的价格或其他交易条件给予明显区别对待的行为；最常见的形式是价格歧视。 　　（2）卖方对购买相同等级、相同质量货物的买方要求支付不同的价格，或买方对于提供相同等级、相同质量货物的卖方要求不同的价格，从而使相同产品的卖方因销售价格不同或买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到他们之间的公平竞争。 　　（3）同一产品的不同批发价会直接影响到零售价，不同的零售价则直接影响到消费者的利益。

37 我国《价格法》第14条第5款规定：“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”的行为，属于价格违法行为。这一规定将“价格歧视”的范围限定在经营者和经营者之间可能导致垄断、削弱竞争的交易行为上，排除了最后零售环节对最终消费的价格歧视行为。

38 3、强制交易 　　处于市场支配地位的企业采取利诱、胁迫或其他不正当的方法，迫使其他企业违背其真实意愿与之交易或促使其他企业从事限制竞争的行为。 （1）强迫他人与自己进行交易； （2）强迫他人不与自己的竞争对手进行交易； （3）迫使竞争对手放弃或回避与自己竞争等等； （4）强迫交易罪：《刑法》第226条：以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或强迫他人接受服务，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。

39 4、搭售和附加不合理交易条件 　　在商品交易过程中，拥有经济优势的一方利益自己的优势地位，在提供商品或服务时，强行搭配销售购买方不需要的另一种商品或服务，或附加其他不合理条件的行为。 （1）搭售的目的是为了将市场支配地位扩大到被搭售产品的市场上，或妨碍潜在的竞争者进入这个市场。 （2）判断一个搭售行为是否合理应当考虑的因素： 　　搭售是否是出于该商品的交易习惯； 　　被搭售的商品若分开销售，是否有损于商品的性能和使用价值； 　　搭售企业的市场地位。

40 5、掠夺性定价 　　处于市场支配地位的企业以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。

41 6、独家交易，又称排他性交易 　　处于市场支配地位的企业一切经销商在特定市场内只经销自己的商品，不得经销其他企业的同种或同类商品，包括经销商只向制造商独买、制造商只向经销商独卖。 （1）有利于效率的因素： 　　能使制造商和经销商长期稳定供销渠道，降低交易成本； 　　使经销商从事单一的或固定的商品的经营，从而集中力量促销； 　　可以提前开展促销活动，增强一定的竞争效果。 （2）限制竞争的性质： 　　会阻止其他制造同类产品的制造商进入市场，也会限制经销商的营业自由而损害效率； 　　对于消费者来说，因为供货渠道狭窄，选择的余地相应减少，同时由于同一层次上销售同一商品的经营者之间缺乏竞争，销售者产生垄断地位对消费者的利益可能产生损害。

42 百度遭遇中国网络反垄断调查第一案

43 联合利华宝洁涉嫌联合操纵洗衣粉价格欧洲受罚
　　本报讯 （记者沈玮青）据国外媒体昨日报道，联合利华和宝洁公司本周将遭到欧盟反垄断机构的罚款，原因是它们涉嫌联合操纵洗衣粉的价格。另一家涉案公司德国汉高则免于处罚。 　　报道援引知情人士的消息称，预计欧洲委员会将在本周三宣布处罚决定，没有确认具体罚金金额。不过作为双方和解的一部分，欧盟监管机构将把罚金总额减少10%，以换取相关公司承认自己参与了价格垄断。欧洲委员会的发言人拒绝对上述报道发表评论。 　　

44 据悉，2008年6月，欧盟监管机构因上述三家公司涉嫌联合操纵洗衣粉价格突袭调查了它们的办公室，涉案洗衣粉包括宝洁的汰渍、联合利华的奥妙、汉高的宝莹等。欧盟还曾要求总部位于美国的日用品公司Sara Lee提供相关资料。由于汉高事前曾主动向欧洲委员会反映上述公司存在价格操纵的情况，此次得以免于处罚。据悉，欧洲委员会有权对触犯欧盟反垄断法的公司最高处以相当于年营业额10%的罚款。 　　今年3月，宝洁、欧莱雅、汉高等8家化妆品制造商在西班牙被判联合操纵价格达20年，被西班牙政府罚款5000万欧元。在截至2010年底的5年中，欧洲委员会已针对公司联合操纵市场价格的行为处以了120亿欧元的罚款。如果与联合利华和宝洁达成和解，这将是欧盟第四次对类似案件启动和解程序。

45 第四节 经营者集中的反垄断规制 一、企业合并的概念和表现形式 （一）概念：
第四节 经营者集中的反垄断规制 一、企业合并的概念和表现形式 （一）概念： 1．狭义：公司法意义上的合并，是指两个或两个以上独立企业，通过取得财产或股份，合并成为一个企业的行为。 2．广义：扩大到一个企业能对其他企业发生支配性影响的所有方式。包括委托管理等形式。 反垄断法所称的企业合并，是指广义意义上的合并。

46 （二）表现形式： 1．直接合并：即狭义合并，即公司法意义上的合并。 （1）从法学角度上看，分为吸收合并与新设合并。 （2）从对市场影响的角度看，分为： A横向合并：是指相同产品的生产者或销售者之间的合并，规模扩大，直接影响市场结构。 B纵向合并：是指处于不同生产或销售环节的企业之间的合并，实质是市场交易关系变成管理关系，可能导致对上游或下游市场竞争的限制 C混合合并：分属于不同产业领域的企业的合并。

47 2．间接合并： （1）股份控制合并：是指一个企业通过购买、持有竞争企业的股票或资产，从而导致限制竞争或垄断控制的行为。 （2）经营控制合并：受让或承租资产、委托经营、共同经营 （3）人事控制合并：一个企业的人事受其他企业的控制，从而纳入其他企业的运行轨道。 包括董事互任、干部兼任。

48 1．申报义务：当企业合并后，市场集中度达到法律规定的规模后，合并者应当向主管当局申报。
二、企业合并的法律规制 1．申报义务：当企业合并后，市场集中度达到法律规定的规模后，合并者应当向主管当局申报。 2、法律控制（法律草案的规定）： 审查经营者集中，应当考虑下列因素： （1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； （2）相关市场的市场集中度； （3）经营者集中在相关市场内排除、限制竞争的可能性； （4）经营者集中对市场进入、技术进步的影响； （5）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； （6）经营者集中对国民经济发展和社会公共利益的影响； （7）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的其他因素。

49 3．法律责任： （1）禁止结合：主管机关在申报后认为非法，禁止结合。 （2）解散合并企业：1982年美国电话电报公司案（AT&T） （3）赔偿损失 （4）罚款 4、经营者集中规制的豁免 

50 第五节 行政垄断行为的规制 一、概念 行政垄断是国家各级各类行政机关(国务院除外)或者依法享有某种行政管理权限的单位滥用行政权力，排斥、限制竞争，破坏市场公平竞争关系的一种违法行为。

51 二、行政垄断的特征     根据上述定义，我们可以将行政垄断的特征归结如下： 1.行政垄断是一种在市场经济初创阶段或者经济转型国家表现尤为突出的垄断，或者说是一种市场不完全状态下的垄断。 2.行政垄断与经济性垄断相比，是一种超经济垄断，对市场经济的危害更大。     经济性垄断是市场运行规律的反映，是自由竞争发展到一定阶段的产物，而行政垄断是行政权力滥用的结果，其产生的基础与市场运行规律没有直接的联系。

52 3．行政垄断具有抽象性、强制性、隐蔽性等特点。
4．行政垄断的动机与目的比较复杂，除了追求地区、部门经济利益之外，还有相当部分掺杂了政治上的动机。    

53 三、行为构成 (一)行政垄断的主体要件     行政垄断的主体是指有权作出行政垄断决定，并能独立承担法律责任的组织。 (二)行政垄断的客体要件     违法行为所侵害的客体，即法律所保护的一定意义上的社会关系或者社会秩序。行政垄断作为一种滥用行政权的违法行为，它侵害的是市场经济所赖以存在的公平竞争关系。

54 （三）主观要件 行政垄断只能是一种特定的行政违法行为，行政垄断的主观要件只能表现为故意，不存在非故意的自然而然的主观心理状态。

55 (四)行政垄断的客观要件     行政垄断的客观要件是行政垄断的主体有滥用行政权力的行为。 作为行政垄断构成要件的滥用行政权力包含三层意思： 首先，实践中的最为典型的行政垄断行为是行政违法行为，不管这种行为违反的是实体法还是程序法； 其次，有时尽管某种行政行为并不违反或者超出其所享有的法定权限，但却没有在自由裁量的范围内合理的行使； 再次，有时尽管行政行为的行使在形式上并不违反或者超出该行政机关的法定权限，但却与立法的本意相抵触，即目的违法。

56 四、产生原因： 1、中国的政企分离还不够彻底。 　　由于历史的原因，中国的政府与企业长期联系在一起，政府管企业、企业同时依赖政府这种落后的模式是中国过去长期实行计划经济的产物。进入市场经济以来，中国推行了经济体制改革和政治体制改革，其主要内容之一便是实行政企分离制度。但是，在市场经济制度的建立和完善的时期，中国的政企分离是不够彻底的。企业经营机制及经营观念尚未彻底改变，部分企业热衷于对政府的依赖，习惯于听从政府的指挥和安排，遇到问题不是按市场经济的要求自己处理，而是找政府，这无疑给政府滥用权力找到了适当的借口。而且，在改革中，虽然政府开始转变职能，但政府职权的重新界定和政府部门间的权限分工一时还难以让人准确把握，这造成了一定程度上的相互脱节或相互冲突，也给行政权力的滥用造成了可乘之机。

57 2、现有的财政政策造成了地区、部门利益的强化。
　　任何扭曲的社会现象都是和经济利益相关联的。改革开放后，地区、部门利益日趋突出，尤其在实行财政分灶吃饭后，本地、本部门企业的经营好坏，直接影响到财政收入的高低，而本地区财政收支的状况，直接与本地管理者的经济收入相关。这种企业效益与财政收入高低的关连性，使企业的生产经营成为政府必须关注的一个重要问题。实践中，当企业在竞争中缺乏竞争力、经济效益受到威胁，政府、部门往往不是帮助企业通过正确的市场决策增强竞争能力，尽快适应市场，而是直接用行政命令的方式限制、排斥或阻碍外地同类企业或外部门企业参与竞争。为达到较好的地方财政状况而追求地方、部门利益的欲望，是行政性垄断产生的内在动力，是行政性垄断屡禁不止的重要原因。如今，地区、部门利益的强化更是出现了分散化的趋势。这种状况不改变，将会导致更为复杂的行政混乱和垄断态势。

58 3、产业结构不合理。 　　原有的高度集中统一领导的计划经济体制带来的不合理的产业结构所造成的影响依然存在，加之改革开放后曾经出现经济过热现象，国家宏观调控一时又无法跟上，从而导致重复布局、重复生产，使各地的产业结构呈现出较为严重的趋同现象。经济结构不合理导致原材料、成品的供需矛盾趋向尖锐，竞相抬价、竞相压价、竞相抢购的现象时常发生。在此过程中，为了保护地方、部门利益，政府或政府部门通过行政命令或制定地方政策等手段，保护本地的原材料、产成品，保护本地企业的生产经营和经济利益，最终形成地方封锁或部门封锁。所以，这也是造成行政性垄断的一个重要原因。

59 4、相关法律制度不够完善。 　　改革开放以来，中国各个方面得法律制度趋于健全和完善。但是，不应忽视的是，中国现行的法律对政府的约束力是非常有限的。还有，中国缺乏对行政性垄断的法律规制。在诸多已颁布的法律中，政府都不是行为的主体。现行法律对政府的行为模式、法律责任的规范严重不足，对于政府滥用职权、发布垄断命令等行为缺乏必要的监督和惩治措施。一些政府及其所属部门往往要求别人严格守法，而自己却不能起到守法的模范作用。民主法制化程度不高、现行法律规范不足为政府部门凌驾于法律之上，实施行政性垄断提供了客观上的条件。

60 五、表现形式 行政垄断可以分为： 　　1．地区垄断。这是政府及其职能部门通过违法行政建立市场壁垒的行为。 　　2．部门垄断。行业管理者为了保护本行业的利益违法运用行政权力限制竞争的行为。 　　3．行政性强制行为。政府不适当干预企业的经营自主权，强制企业购买、出售某种产品或与其他企业合并等违反市场竞争原则的行为，如以拒绝给予行政许可等方式强制他人购买其指定的商品 。

61 另外，政府纵容、帮助或促进之下的卡特尔。具体表现方式是：
第一，强制本地区经营同类商品的经营者联合定价，以排斥外地的经营者；第二，强制本地区的经营者联合拒销、拒购某类商品，使这类商品在本地市场难以经营；第三，强制经营者停止竞争，以协议方式决定生产、销售数量或范围。

62 第六节反垄断法的实施 一、实施机关 第九条 国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：
　　（一）研究拟订有关竞争政策； 　　（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告； 　　（三）制定、发布反垄断指南； 　　（四）协调反垄断行政执法工作； 　　（五）国务院规定的其他职责。 　　国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。

63 二、实施程序 1、调查程序 第三十九条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施： 　　（一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查； 　　（二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况； 　　（三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料； 　　（四）查封、扣押相关证据； 　　（五）查询经营者的银行账户。

64 采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。
　　第四十条 反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。 　　执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。 　　第四十一条 反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。 　　第四十二条 被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。 　　第四十三条 被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。 　　第四十四条 反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。

65 反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。
2，非正式的协商和解程序 第四十五条 【调查中止和经营者承诺制度】 对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。 　　反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。 　　有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查： 　 (一)经营者未履行承诺的； 　　(二)作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的； 　　(三)中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

66 　　实践中，对垄断行为的调查较为复杂，时间长、成本高；而且如果没有经营者的配合，消除垄断行为的后果也较困难。这一制度已在国外许多国家实行。反垄断执法是为了预防和制止垄断行为，处罚只是辅助手段，经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除其后果，以换取中止调查，应当鼓励。 承诺制度对被调查的经营者的要求是：在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为的后果，经营者承诺采取的措施应当是有效和切实可行的，该措施应当能够在反垄断执法机构认可的合理期限内消除该行为的后果。

67 对于经营者的承诺，反垄断执法机构没有必须接受的义务，决定终止调查属于反垄断执法机构的自由裁量权，由反垄断执法机构根据承诺执行情况和实际效果决定。
　　本条所称的“不完整或者不真实的信息”，是指经营者为了使反垄断执法机构接受其承诺而提供的、对反垄断执法机构作出中止调查决定产生实质影响的信息。并不是任何资料细节的错漏都会导致反垄断执法机构恢复调查，如果中止调查决定是经营者通过欺诈获得的，应当恢复调查。

68 第二十八条 【经营者集中的禁止及其豁免】经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

69 本条是对经营者集中作出禁止和豁免决定的规定。
　　经营者集中是经济活动中的常见现象，是经营者扩大规模、拓展现有市场或者进入新的市场、从事新的经济活动的一种方式。本法原则上将具有或者可能具有排除、限制竞争效果作为禁止经营者集中的判断标准，从而保护竞争的市场结构，确保相关市场的有效竞争。为了提高反垄断执法机构的审查效率，充分发挥经营者的积极性，本条规定由经营者承担举证责任来证明集中的利大于弊。经营者证明的具体方式有两种，一种是集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，如果集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，则可以得到豁免。另一种是集中符合社会公共利益。维护社会公共利益是本法的立法目的之一。某项经营者集中虽然具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，但符合社会公共利益，如有利于在相当大的程度上促进就业，明显推动技术进步、增强国际竞争力等，也可以得到豁免。

70 第二十九条 【附加限制性条件】对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
　　本条是对不予禁止的经营者集中附加限制性条件的规定。 　　国务院反垄断执法机构不予禁止的经营者集中，虽然对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益，但或多或少仍会对竞争产生不利的影响。为了使集中对竞争产生的不利影响降低到最小的程度，充分地保护和促进市场竞争，本条规定，国务院反垄断执法机构对不予禁止的经营者集中，可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

71 对不予禁止的集中附加限制性条件是世界各国反垄断执法机构审查经营者集中常用的一种方式，绝大多数申报后被审查发现具有反竞争效果的集中，都附加一定的限制性条件才被批准。但为了保护经营者的合法利益，防止反垄断执法机构滥用权力，这些限制性条件必须与竞争因素紧密相关，即为了减少集中对竞争产生的不利影响，不能无限扩大限制性条件的范围。从其他国家获得批准的经营者集中案例来看，减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件主要是资产剥离。除了资产剥离外，实践中比较常见的限制性条件还包括要求集中后的经营者允许竞争者有偿使用其重要设施或知识产权、采取措施保障竞争者的独立性、退出部分经营的领域等。

72 三、实施法律后果 行政责任、民事责任、刑事责任。

73 四、反垄断法的域外适用（与除外适用相区分）
1、概念 2、第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。

74   然而，在1945年美国诉美国铝公司（Alcoa ）一案中，美国第二巡回法院的Hand法官指出，谢尔曼法也适用于外国企业在美国境外订立协议的情况，如果"它们的意图是影响对美国的出口，且事实上也影响了对美国的出口。"在这个案件中，一个加拿大铝公司因为参与了一个主要由欧洲企业组成的地域卡特尔，该卡特尔限制了对美国出口铝锭的数量，从而被指控违反了美国谢尔曼法。Hand法官开始时指出，域外管辖权是一个国内法问题，认为该案"没有解决的惟一问题是国会是否要求那些美国境外的人士也承担责任，或者说美国宪法是否允许外国人承担责任。作为美国的法院，我们不能越过自己的法律。"

75 但是，他依据美国当时的习惯法又指出，"任何国家都有权规定，即便不属于本国的臣民，他们也不得在该国领土之外从事一种受该国谴责且对该国境内产生不良后果的行为。"由此，美国反托拉斯法便具有了域外适用的效力。这种效力也被称为反托拉斯法的效果原则（effcts doctrine）。根据这个原则，发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为，不管行为者的国籍，也不管行为的场所，只要该行为对美国市场能够产生限制竞争的影响，美国法院对之有管辖权。今天，美国反托拉斯法的效果原则已经成为美国法院普遍适用的原则。

76 湖北汉川“政府红头文件下达喝酒任务”事件分析 　　据新华社武汉2006年4月7日报道，湖北省汉川市政府办公室下发红头文件，给市直机关和各乡镇农场下达喝酒任务，全市各部门全年喝“小糊涂仙”系列酒价值总目标为200万元，完成任务的按照10%奖励，完不成的通报批评。这份“喝酒文件”全名为汉川政办发（2006）11号《关于倡导公务接待使用小糊涂仙系列酒的通知》。通知称：各乡、镇人民政府，各农、养殖场，办事处、开发区，市政府各部门，湖北云峰酒业有限公司是最早来我市落户的引进企业之一，其生产的“小糊涂仙”酒去年跻身“中国白酒品牌20强”。2005年该企业纳税超过1 300万元，是我市纳税过千万元的6家企业之一。而目前该酒在我市的市场份额却很低，　　为此，我市公务接待倡导使用湖北云峰酒业有限公司生产的“小糊涂仙”系列酒。这份文件还附有《各地各单位使用和促销小糊涂仙系列酒分解表》。 　　思考：如何从反垄断法的视角分析该事件的违法性？该事件的深层根源何在？ 　　

77 1、从反垄断法的角度看，该案件属于滥用行政权力排除、限制竞争的案件。该案中，政府作为行政机关，对于各行政机关和其他相关单位的用酒做出了指定，这是不符合法律的。食用酒在市场上十分普遍，并不是特殊产品，行政机关和其他单位完全可以从市场上选购，而政府的指定行为不仅限制了行政机关和其他单位的购买自主权，还严重影响了其他酒和“小糊涂仙”的竞争，认为的造成了市场竞争秩序的紊乱，属于滥用行政权力排除、限制竞争的行为。我国《反垄断法》第32条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。第51条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。 　　

78 2、滥用行政权力排除、限制竞争主要是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施的限定交易、地区封锁等排除、限制竞争行为。学者多称此为“行政性垄断”。 　　不管在中国还是外国，也不管在过去、现在还是将来，滥用行政权力排除、限制竞争都是对竞争损害最甚的行为，这是古典经济学派早已指出的。政府部门之所以会出现滥用行政权力排除、限制竞争的可能性，这主要是因为在政府行政管理活动中存在个别官员与个别私人企业“共谋”的可能性，甚至存在某些政府机构与个别私人企业之间在利益上的“一致性”。这即是说，政府有可能会越过它的权限范围，以不合理的方式影响市场竞争。特别是因为和其嫡系企业的特殊经济利益，政府可能会妨碍、限制或者排斥其他企业参与竞争，从而使政府滥用行政权力限制竞争的行为成为市场经济体制下见怪不怪的现象。因此，各国反垄断法都不同程度地含有禁止滥用行政权力排除、限制竞争的内容，不管是成文法，还是判例法。否则，反垄断法在维护市场竞争秩序中就不会有很大的效力。与此同时，国家还应依法加强和完善对行政权力运行的规范和监督，并通过深化改革，转变政府职能，防止和消除滥用行政权力排除、限制竞争的行为。