李爱君 字 梓渲 法学博士、经济学博士后 教授 中国政法大学金融创新与 互联网金融法制研究中心主任

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1 李爱君 字 梓渲 法学博士、经济学博士后 教授 中国政法大学金融创新与 互联网金融法制研究中心主任
互联网金融 法律问题分析 李爱君 字 梓渲 法学博士、经济学博士后 教授 中国政法大学金融创新与 互联网金融法制研究中心主任

2 一、互联网金融的概念

3 “互联网”与”金融”的定义分析可以发现目前产生的新的金融服务机构的模式、金融商品和金融服务方式都是借助互联网技术提供了传统的金融服务,并没改变传统金融功能。因此本文对“互联网金融”的定义是“互联网”与“金融”两个基因有机结合的产物，即互联网技术与金融的相互结合，是金融机构、非金融机构与民间融资运用现代化的互联网技术为客户提供资金融通、支付、销售和信息中介等业务及服务模式的创新。

4 从狭义上理解，互联网金融是指以金融服务提供者的主机为基础，以因特网或者通信网络为媒介，通过内嵌金融数据和业务流程的软件平台，以用户终端为操作界面的新型金融运作模式；从广义上理解，互联网金融的概念还包括与其运作模式相配套的互联网金融机构、互联网金融工具、互联网金融市场、互联网金融制度以及相关的监管等外部环境。

5 二、互联网金融的历史演变

6 三、互联网金融本质

7 第一，从金融的功能看，互联网金融没有改变“金融”的功能。
英国哲学家休谟认为，功能研究更倾向于“事实判断”，而非“价值判断”。而迪尔凯认为，应当从社会现象对社会环境的关系来评价社会现象的有用价值，即我们所说的社会现象的功能。在社会环境引起的变化中，只有适合社会环境所处的状况的变化才是有用的，因为社会环境是集体生存的根本条件。

8 第二，从历史的角度看，金融是动态的；是金融满足社会需求发展的一个历史阶段。
“金融”的定义在某种程度上也就反映了金融是不断发展的这一思想。。美国经济学家罗伯特.希勒对金融的定义：“金融是一门研究目标构建的科学，也就是如何通过必要的经济手段实现一系列目标的学问，以及如何管理实现目标所需的资产的学问。所要实现的目标可以使家庭、小企业、大公司、民权组织、政府乃至整个社会提出。”

9 罗伯特.希勒还指出了“有一个通常被人们忽视且令人费解的事实就是金融的英语单词 finance 源自于拉丁语当中一个常见词，其意义就是”目标“。词典中的条目告诉我们，这个单词源于拉丁语”finis”,通常被译为“终点”或“完结”。有一本词典还特意指出，“finis”之所以演化成为”finance”,原因在于金融的原始形态之一就是债务的终止或完全偿付。”金融并非“为了赚钱而赚钱”，金融的存在是为了帮助实现其他的目标，即社会的目标。

10 第三，从货币与金融的关系看，互联网金融是电子货币的产物。货币过程本身就是一种金融过程，所以，金融制度的成熟和完善就是货币制度的成熟和完善”。
米尔顿.弗里德曼的货币促成金融创新理论认为，金融创新的出现，主要是货币方面因素的变化所引起的。货币学派的代表人物弗里德曼认为：“前所未有的国际货币体系的特征及其最初的影响，促使金融创新不断出现并形成要求放松金融市场管制压力的主要原因。

11 第四，从金融创新的角度看,互联网金融是金融创新的一种形式。
金融创新可以看成是通过对金融工具各种特性加以解捆和组合的过程来创造新的金融工具

12 熊彼特对金融创新分为五类，第一类就是新技术在金融业的应用;第二类是国际市场的开拓;第三类是国内和国际金融市场上各种新工具、新方式、新服务的出现;第四类是银行业组织和管理方面的改进;第五类是金融机构方面的变革。

13 综上所述，互联网金融是互联网与金融的有机结合，但不是简单的嫁接，它仍是“金融”的功能;是金融满足社会需要发展的一个历史阶段；是电子货币的产物;是金融创新的一种形式。

14 归根结底互联网金融是采用新技术和方法，改变原有金融体系基本要素的搭配和组合而提供新的金融功能的过程，其目的是要形成新的流动性、盈利性和安全性重组，从而提高金融效率；是科学技术的发展与金融本质属性的要求相结合的产物，是金融本质属性的不变性与金融形式可变性要求共同决定的，是金融形式在互联网社会的具体表现。

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16 四、互联网金融的分类

17 五、互联网金融模式分析

18 （一）传统的金融机构利用互联网技术进行的创新，市场的创新、如服务方式的创新和金融工具的创新

19 （二）传统的民间融资借助互联网技术产生的模式创新

20 我国《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条对民间借贷进行了定义，该条规定：公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其它组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理.

21 如：p2p平台、众筹等模式、第三方支付等。

22 1.民间借贷网络平台（P2P） 法律性质： 最高人民法院在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中认为，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷”；《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”；

23 我国〈合同法〉第201条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”等规定是民间借贷法律关系。其法律性质是民间借贷。民间借贷是受法律保护的；
《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定。 “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率， 但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。

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26 涉及法律有民事和刑事方面的问题。 民事方面的问题

27 (1)纯信息平台的法律关系 主体:出借人、借款人、平台 法律关系：出借人与借款人形成借款法律关系； 出借人、借款人与平台形成居间法律关系（《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”）。

28 法律性质：民间借贷法律关系。

29 （2）债权转让方式 借款人与出借人签订借款协议时，平台作为一方主体参加进来，明确约定当借款人到期不能清偿债务时，平台偿付出借人的本息，此时债权转让给平台。 ——法律关系：一个是借款合同，另一个是债权转让合同。债权转让合同的生效条件是借款合同履行不能的情况下。

30 ——法律依据：第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： 　　（一）根据合同性质不得转让； 　　（二）按照当事人约定不得转让； 　　（三）依照法律规定不得转让。
第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发 生效力。 　　债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

31 （3）平台本身作为担保 [融资性担保公司管理暂行办法 银监会令2010年第3号] 第二条 本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。 　　本办法所称融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。

32 第十条 监管部门根据当地实际情况规定融资性担保公司注册资本的最低限额，但不得低于人民币500万元。
　　注册资本为实缴货币资本。

33 第十八条 融资性担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：
　　（一）贷款担保。 　　（二）票据承兑担保。 　　（三）贸易融资担保。 　　（四）项目融资担保。 　　（五）信用证担保。 　　（六）其他融资性担保业务。

34 第十九条 融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：
　　（一）诉讼保全担保。 　　（二）投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。 　　（三）与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。 　　（四）以自有资金进行投资。

35 第二十条 融资性担保公司可以为其他融资性担保公司的担保责任提供再担保和办理债券发行担保业务，但应当同时符合以下条件：
　　（一）近两年无违法、违规不良记录。 　　（二）监管部门规定的其他审慎性条件。 　　从事再担保业务的融资性担保公司除需满足前款规定的条件外，注册资本应当不低于人民币1亿元，并连续营业两年以上。

36 第二十一条 融资性担保公司不得从事下列活动：
　　（一）吸收存款。 　　（二）发放贷款。 　　（三）受托发放贷款。 　　（四）受托投资。 　　（五）监管部门规定不得从事的其他活动。 　　融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门依法予以查处。

37 第二十七条 融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10％，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15％，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30％。 　　第二十八条 融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。 　　第二十九条 融资性担保公司以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业

38 债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20％的其他投资。
　　第三十条 融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。 　　第三十一条 融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50％提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额1％的比例提取担保赔偿准备金。担保赔偿准备金累计达到当年担保责任余额10％的，实行差额提取。差额提取办法和担保赔偿准备金的使用管理办法由监管部门另行制定。

39 （4）第三方担保形式 ——借款人提供抵押、质押担保 ——担保人提供担保：自然人担保、担保机构（融资性担保机构、小额担保公司、保险公司）。 如：陆金所是由平安集团旗下的平安融资担保有限公司

40 [法律问题] 反担保登记问题；主合同无效，担保合同的效力；冒用他人名义签订借款合同的效力与担保责任。

41 法律依据：《担保法》第五条规定;--------担保合同另有约定的，按照约定。
《物权法》第72条规定 但法律另有规定的除外。 《合同法》第52条：第五十二条有下列情形之一的，合同无效： 　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 　　

42 （三）以合法形式掩盖非法目的； 　　（四）损害社会公共利益； 　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

43 第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 ： 　　（一）因重大误解订立的； 　　（二）在订立合同时显失公平的。 　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的 合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

44 （4）风险买断的责任性质 风险买断的概念曾出现在中国证监会[2010]30号《关于保本基金的指导意见》中，规定基金管理人可以与符合条件的担保人签订风险买断合同，由担保人和基金管理人对投资人承担连带责任 。 （5）风险准备金 （6）本金问题

45 刑事方面的问题

46 第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

47 【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下 罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上 有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

48 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

49 (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

50 2.众筹 1.概念： 是指用捐赠资助或是预购产品的形式，在线募集资金项目，面向的本就是小微企业。国外的众筹模式是，创业者或者创意人把自己的产品原型或创意提交到平台，发起募集资金的活动，感兴趣的人可以捐献指定数目的资金，然后在项目完成后，得到一定的回馈。

51 2.众筹的法律性质

52 3.模式： （1）债权 （2）股权 （3）预售 （4）捐赠

53 4.法律问题

54 （一）第三方电子支付模式、法律关系及法律性质
自2011年央行颁布非金融机构支付业务许可证至今，已有250家企业获得该牌照，提供网络支付服务的有100家。 第三方电子支付,是非银行机构利用其经营的系统平台,向电子商务交易当事人提供小额电子资金划拨服务,用以满足其收付款需要的新型支付模式.第三方电子支付强调支付机构独立于交易当事人和银行以外的中介地位.

55 国外也将第三方电子支付称为"个人对个人的支付"(person-to-person或peer-to-peer payment,p2p),即经过银行以外的支付中介（payment intermediary）来完成小型商户与消费者之间的资金划拨。第三方电子支付，从广义上看包括网上支付、移动支付、预付卡支付和银行卡收单等多种类型。从狭义看，第三方电子支付仅指采用网络支付方式的第三方电子支付，即通过公共网络或专用网络在付款人和收款人之间转移资金的支付方式，主要包括网上支付和移动支付。

56 1. 第三方电子支付通道模式和法律关系 （1）第三方电子支付通道模式 此模式的服务内容是第三方电子支付机构为客户提供进入网上银行的接驳服务，第三方电子支付机构并不直接从事支付结算业务，而是作为客户和银行的中介，为客户提供银行的网关，客户以第三方电子支付平台为"通道“进入网上银行，然后发出支付指令，对其网上银行账户的资金进行划拨。

57 此模式支付流程是付款人——第三方电子支付机构——银行——收款人四方主体，与传统的支付流程相比主体多了一个第三方支付机构主体和环节，传统的支付流程是“付款人——银行——收款人”。第三方电子支付支付通道模式中的第三方机构只是为付款人与银行提供一个资金的流通通道，其法律关系并没有改变传统支付的法律关系，只是以委托代理人的身份加入“传统的支付方式”。

58 传统的支付结算，都是沿着“付款人——银行——收款人”的支付流程，支付机构直接联系付款人和收款人；

59 2. 第三方电子支付虚拟账户模式和法律关系 （1）第三方电子支付虚拟账户的模式 虚拟账户模式提供的服务主要有充值、代管、代付款、代收款、提现等。其交易结构是客户在支付平台设立虚拟账户，并可以对账户进行充值、收款、付款、取现等。

60 基于第三方电子支付机构的介入程度不同，虚拟账户资金划拨可分为两类：
一类是无担保的虚拟账户的第三方电子支付，即资金直接从付款人（买方）的虚拟账户划至收款人（卖方）的虚拟账户。例如支付宝服务协议〉所规定的即时到帐服务，是买卖双方使用本（支付宝）系统，且约定买卖合同项下的货款通过买方支付宝账户即时向卖方支付宝账户支付的一种支付方式。”

61 第二，有担保的虚拟账户第三方电子支付，即从付款人（买方）虚拟账户收款人（卖方）虚拟账户的资金流动过程中，要经过第三方电子支付平台这个中转站。当资金到达中转站，第三方电子支付平台通知收款人（卖方）发货，发货期间资金暂时停留在中转站；当付款人（买方）确认收货，第三方电子支付平台将资金划拨到收款人（卖方）的虚拟账户。

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64 五、互联网金融监管的理念 1.以互联网金融风险特征为理念 2.以行为监管为理念 3.以行为监管为理念 行为监管是监管机构为了保护消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、受教育权等各项合法权益，制定公平交易、反欺诈误导、个人隐私信息保护、充分信息披露、消费争端解决、反不正当竞争、弱势群体保护、广告行为、合同规范、债务催

65 收等规定或指引，要求金融机构必须遵守，并对金融机构保护消费者的总体情况定期组织现场检查、评估、披露和处置。行为监管主要采取“问题预防”的方式，运用行为经济学原理等工具、监测、识别、纠正金融消费者的行为偏差，对金融机构的行为和产品进行规范和干预。行为监管，一方面可以规范金融机构的经营行为，确保合适的金融产品卖给合适的金融消费者，降低金融消费者的违约率，确保金融机构的微观审慎监管的各项指标。

66 另一方面，有效地行为监管，可以提高金融消费者的行为理性，纠正其系统性行为偏差，提高其金融素养和风险防范意识及能力，增强其对金融市场的信心，而理性的金融消费者正是维护金融市场稳定和金融机构稳健运营的基石。传统的审慎监管的内容主要是对金融机构的单体或系统性风险的防范其指标体系和监管评级标准也更加侧重于金融机构在稳健运营和风险防范方面的能力。

67 审慎监管以保证金融机构稳健运行，关注金融机构的安全和健康发展为目标，重点在金融机构、在金融市场的供给行为。
行为监管机构对金融机构的经营行为提出的规范性要求主要包括：（1）金融机构要健全内控制度，确保金融消费者的合法金融资产不被非法冒领，不被非法查询、冻结扣划，尤其是随着科学技术的发展和金融服务电子化的应用普及，金融机构要采取更加有效的防范技术和措施保护资金不被盗取。

68 （2）金融机构要提供金融产品的定价标准、计息政策、运作方式、风险级别，或者金融服务的项目、内容、收费标准等信息，保证金融消费者全面、完整、准确、及时知悉其购买、使用的金融产品或接受的金融服务的真实信息。

69 审慎监管对金融机构监管的内容是资本充足率、资产质量、贷款损失准备金、风险集中度、关联交易、资产流动性、风险管理、内部控制等审慎经营的监管指标和要求，并组织现场检查、监测、评估其风险状况、及时进行风险预警和处置，以规范金融机构风险承担行为。

70 谢谢！