最惠國條款與競爭法之案例研究 雲林科技大學科技法律所 楊智傑.

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1 最惠國條款與競爭法之案例研究 雲林科技大學科技法律所 楊智傑

2 最惠國條款 所謂的最惠國條款（most favored nation），有時又稱為最惠價格（most favored pricing）條款、最惠折扣（most favored discount）條款，或相同條件（parity）條款。最惠國條款的核心，是想要避免差別取價（price discrimination）。 典型的最惠國條款，是賣方承諾，對買方的待遇，會比照其最優惠的客戶。

3 貳、密西根州藍十字商業健保案 2010年10月18日，美國聯邦政府司法部，和密西根州政府，聯合對密根州的藍十字藍盾公司(Blue Cross Blue Shield of Michigan)，提起反托拉斯法之訴。 本案起訴時，被告藍十字公司，立即提出一「不進入事實調查及駁回」之請求（motion to dismiss），2011年8月12日密西根東區聯邦地區法院曾作出判決，駁回此一請求

4 美國商業健保市場 藍十字公司是位於密西根州的一家非營利健康照顧公司，其銷售商業保險或其他健康保險產品
藍十字是密西根州最大的商業健保提供者，並與其他非營利或營利的健保業者競爭。約有300萬的密西根居民向藍十字投保健保，約佔商業健保人口的60%。 藍十字在2009年的獲利則超過100億美元

5 最惠國附加條款（MFN-plus） 其與22家醫院簽署（負責密西根州境內45%的三級照護醫院病床，提供基礎和細部的診斷、治療服務，包括特殊服務的完整照護） 要求這些醫院對其他商業保險人所收取的費用，必須比對藍十字收取的還要高（高於對藍十字收費的40%） 醫院要求增加收費費用時，藍十字就要求放入最惠國附加條款

6 平等待遇最惠國條款（Equal-to MFNs）
藍十字與40所小型社區醫院（通常是該社區唯一的醫院）簽約，要求他們對其他商業保險業者的收費，至少必須和藍十字一樣。 在這種條件下，藍十字願意提高其對社區醫院的付費，當然，社區醫院因而也必須提高對其他商業保險者的收費。 如果社區醫院不願意簽署這種平等最惠國條款，則藍十字對其的付費，將少於其他社區醫院約16%。

7 排除競爭 藍十字的最惠國條款，造成許多醫院1.提高對其他商業保險競爭者的收費，或者2.收費太高，以致於其他競爭者不願意加入市場競爭。
讓其他競爭者無法和醫院簽署有競爭力的契約，藍十字遏阻和避免了其他競爭者的加入，並且擴張自己在密西根州健康保險市場的市佔率。

8 是否不合理限制交易 違反薛曼法第1條，必須證明三個要件：1.存在協議，2.影響州際貿易，3.不合理的限制交易
原告被告雙方都同意，最惠國條款是否構成不合理交易限制，應採用合理原則審查。而要採用合理原則審查，原告必須主張，該違法契約、結合或共謀，對相關地理市場及相關產品產生了反競爭效果

9 參、蘋果電腦與五大出版社電子書案 所謂的電子書（E-books），就是以電子形式銷售給消費者的書籍，並可以用專屬電子設備加以閱讀，包括蘋果的iPad平版電腦、邦諾出版社（Barnes & Noble）的Nook閱讀器，以及亜馬遜（Amazon）的Kindle閱讀器。

10 美國六大出版社 美國六大出版公司，包括樺榭集團（Hachette Book Group）、哈珀柯林斯出版社（HarperCollins Publishers）、企鵝集團（Penguin Group）、西蒙舒斯特出版社（Simon&Schuster）以及麥克米倫出版社（Macmillan）、藍燈書屋（Random House）。

11 亜馬遜書店電子書 亜馬遜2007年的Kindle閱讀器是第一個成功打入市場的電子閱讀器。
2009年，亜馬遜書店所銷售的電子書，佔了所有電子書的90%。 亜馬遜採取一種折扣策略，對某些新推出的書籍和最暢銷的電子書，都採取統一定價9.99美元的作法。

12 批發價模式（wholesale model）
一般書店賣書的定價方式，是先在書後面印上定價，然後給書店一定的批發價，一般為定價的五折。至於書店實際的定價，則由書店自己決定。 出版社一般對電子書的批發價，會低於實體書的二成，因為電子書可節省部分成本，包括印刷、存貨、包裝、運送、退貨等等成本。 亜馬遜採取的9.99美元定價，其實大概就等於其電子書的批貨價

13 五大出版社提高批發價 五大出版社試圖提高電子書的批貨價，將電子書的批貨價提高到等同於實體書的批貨價。
實體書的定價為26美元的話，其批發價為五折13美元。而五大出版社在批發電子書時也一樣設定五折13美元。 亜馬遜若還堅持賣9.99美元，就會虧本。亜馬遜網站決定對紐約時報暢銷書的售價，仍以虧本方式，定價9.99美元，作為一種促銷手法

14 Apple推出iPad和iBookstore
2009年時，美國的蘋果電腦（Apple）即將開發完成iPad平版電腦。其一方面開創了平版電腦的新紀元，另方面，也可作為一種電子書閱讀器。因此，蘋果電腦希望在2010年1月正式推出iPad時，也能夠推出自己的電子書商店ibookstore。

15 代理人模式（agency model） 蘋果電腦在蘋果APP商店採取的模式，亦即定價由廠商自己（本人）決定，蘋果的通路只是代理人，其抽取30%的交易手續費。 出版社可以決定商品直接銷售給消費者的價格，而非由通路商決定售價

16 價格上限 電子書的售價不應超過紙本書定價的一半，對消費者才有吸引力。
出版社在iBookstore網站上的售價，設定二種，一為12.99美元（實體書的售價低於30美元時），一為14.99美元（實體書的售價高於30美元時）。此二種價格為iBookstore銷售時所能接受的最高價，亦即其算是一個定價的上限

17 最惠國條款 蘋果電腦對在2010年1月11日，加入一個最惠國條款。
出版社提供給iBookstore銷售的電子書定價，不得低於在其他電子書通路的銷售定價。 出版社無法改變亜馬遜的9.99美元定價法，在iBookstore銷售的最終定價也必須是9.99美元 因此，出版社就必須也改變他們對其他電子書通路的商業模式，通通改採代理人模式

18 代理人模式下出版社獲利低 在舊的批發價模式下，一本定價26美元的書籍，出版社至少可以向亜馬遜收13美元（縱使亜馬遜只賣9.99美元）
在蘋果所提出的代理人模式下，且搭配售價上限12.99美元，而蘋果抽取手續費30%，出版社實際取得的價格為9.10美元，這樣反而比銷售給亜馬遜所收的價格要低。

19 維持書的價值 由於和實體書的售價拉近差距，可以避免實體書的銷量減少，而影響到實體書和實體書店等相關產業的生存。
若消費者會習慣9.99美元，進而也會要求實體書要降價。 短期上會讓出版社在電子書市場的收入減少，在整體來看，反而可以維持住實體書的市場，長期來看，也可以維持住電子書的價格。

20 Apple正式推出iPad 賈伯斯雖在2010年1月底發表iPad，但在4月才正式開賣。而開賣的同時，蘋果電腦成立的iBookstore也正式開張。 五大出版社所有新書的電子書售價，同時調漲。而五大出版社為了抬高利潤，幾乎都採取蘋果電腦方案中的售價上限（12.99美元或14.99美元）。

21 亜馬遜網站上出版社電子書的平均售價

22 美國反托拉斯法訴訟 美國司法部在2012年4月11日完成調查，正式對蘋果電腦和五大出版社提起訴訟。
五大出版社與美國司法部達成和解，但蘋果電腦拒絕和解。 本案在2013年7月10日，由紐約南區聯邦地區法院作出第一審終局判決，判決蘋果電腦違反薛曼法第1條

23 聯合行為 薛曼法第1條規定「任何契約、結合…或共謀，限制各州間的交易或貿易」，為違法行為。要證明存在共謀（conspiracy），必須證明存在共同行為（joint or concerted action）。 水平的聯合行為，屬於當然違法（illegal per se）

24 肆、最惠國條款之競爭法分析 一、最惠國條款之類型
平等最惠國條款（MFN-equal) 最惠國附加條款(MFN-plus) 同時最惠國條款(contemporaneous MFN) 溯及式最惠國條款(retroactive MFN)

25 二、是否擁有市場力量 小企業採取最惠國條款，並不會傷害競爭。會傷害競爭的
採取最惠國條款的買方或賣方，個別或集體，擁有市場力量，而能夠影響市場中產品的價格。

26 三、反競爭效果 （一）市場排除效果 藍十字健保案
只有買方要求採取最惠國條款，才需要擔心是否有市場排除效果，亦即是否可能會排除到買方市場的其他競爭者或新進者。例如本文所介紹的藍十字健保案，就是屬於買方採取最惠國條款，而想排除買方的其他競爭者或新進者。

27 （二）勾結效果 當賣方採取最惠國條款時，需擔心的是勾結效果。
雖然最惠國條款為蘋果電腦所提出，但實際上五大出版社卻想利用此一條款達到價格維持，進行勾結。 單獨的賣方無法壟斷市場，而由多個賣方進行聯合行為，並採取最惠國條款作為一種執行該聯合行為的工具。

28 （四）執行與違約制裁 廠商只是用最惠國條款作為一種宣示，但並沒有真的去執行，沒有反競爭效果。
若廠商很積極的監督並執行最惠國條款，則較可能有反競爭效果 溯及式最惠國條款(retroactive MFN)，或者採取最惠國附加條款(MFN-plus)，由於一旦對方給其他廠商降價，結果反而要給簽署最惠國條款的廠商降更多，則其制裁效果比較嚴重

29 四、促進競爭效果 （一）降低價格 如果買方是因為自己在市場上沒有成本優勢，所以想要用最惠國條款來確保取得最低價，則通常這種最惠國條款不會導致價格提高。

30 （二）降低交易成本 新創事業，必須同時與多個廠商進行談價，而個別廠商都不希望自己拿到的條件，比其他廠商拿到的條件差。因而，此一新創事業與各廠商的交易成本很高，而可能沒有任何一家廠商願意做第一家簽約者。如果該新創事業可以採用相同交易條件並搭配最惠國條款，那麼與之交易的廠商就可以省下交易成本，快速地簽下契約

31 （三）產品投資和推廣 若買方和賣方為了一項新產品的推出而洽商，由於賣方推出此新產品後，隨著銷售量的提高、產量增加，成本會逐步下降。第一個買方所談的價格可能較高，後續才進入市場要銷售該新產品的買方可能會拿到較低的價格。此時，第一個買方會希望自己的投資獲得保障，而要求加入最惠國條款，亦即若將來產品降價，自己的契約價格也要跟著降價。此時，最惠國條款有助於第一家廠商的對該新產品的投資

32 五、綜合衡量 Stephen Smith認為，倘若出現下面情況，採取最惠國條款就可能違反反托拉斯法：1.其涉及的產品市場中，廠商具有市場力量。2. 是由市場中市佔率很高的買方或賣方，要求採用最惠國條款，或是最有能力改變定價的人所要求的。3.其不具有令人可信的效率上的理由，且可能造成價格提高。4.其是水平協議的產物。

33 伍、臺灣案例之分析 一、賣場對消費者保證最低價
屈成氏在廣告中標榜「最低價保證」、「保證日用品最便宜」，甚至買貴「退2倍差價」等行銷手法 家樂福所標榜的「天天都便宜」、「只要發現價差，絕對不惜犧牲成本立刻調降，隨時掌握最低價格」

34 分析 並非本文所講的最惠國條款 各大賣場或連鎖通路敢喊出保證最低價的廣告，其背後原因，除了行銷廣告上的訴求，另外，可能這些賣場與連鎖通路商，與各自的供貨商，確實有約定最惠國條款。

35 二、中油與台塑對加油站之保證最低價 中油與台塑與加油站業者簽的契約中，有所謂的「供油條款保證價格之拘束」
要求所提供之批售價格，必須是與其他同業中最低。 並非本文所講最惠國條款

36 中油在液化石油氣售價案 中油在1999年以前，對於下游的經銷業者，原本都給予一致的價格，卻一度為了紓解產儲壓力，在1999年7、8月期間，給予部分業者更低的價格。 和興事業，曾提出續約要求，並要求在約中保證提供最優惠價格條款 具有獨占地位之賣方，其所提供給買方的價格，公平會的期待，似乎是希望都應給予一致、相當之價格。

37 三、供貨商保證電視購物台的售價最低 東森購物台認為，其與供貨商間的契約為「商品寄售合約」，其只是提供一廣告時間與平台，並非直接的銷售者
「甲方保證『報價單』所載提供乙方行銷之含稅售價為市場最低價格，且商品之價格及條件等不得使乙方較其他銷售相同商品之業者處於不利之地位。倘日後市場上有低於報價單之含稅售價，甲方應盡告知義務立即通知乙方。

38 新產品的投資與推廣 供貨商之所以會選擇將產品交由電視購物台，主要是希望電視購物台的廣告宣傳效果。而電視購物台選擇一新產品銷售時，要耗費許多廣告製作支出。若供貨商可以將該產品交由其他零售通路，由於其他零售通路不須支付廣告成本，可以訂出較低售價。如此一來，電視購物台投入之大額廣告費用，反而無法以便宜售價獲取競爭優勢。

39 謝謝聆聽 敬請不吝指正