竞争法的经济学分析 林平 香港岭南大学 2013 年 12 月 5 日 浙大光华法学院 1

中国的竞争法与经济学 竞争法的目标 中国竞争法律体系 –2008 《反垄断法》（ Anti-Monopoly Law ） –1998 《价格法》 –1993 《反不正当竞争法》 竞争法中的经济学原理 – 立法：本身违法还是合理原则？ – 执法：经济学在执法中的作用 例如：企业兼并的竞争损害理论及其评估 法学与经济学在竞争法领域的合作 2

中国 AML 的目标 多重目标： –“ 预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行 效率，维护消费者利益 ” （第 1 条） – 维护 “ 社会公共利益 ” （第 1 条） – 维护 “ 国家安全 ” （第 31 条） 大多数经济学家认为：效率是竞争法最重要目标，甚至是唯一 目标。 3

亚当．斯密的 “ 看不见手 ” 学说（ the invisible hand, 1776 ） 市场机制是实现社会资源最优配置的有效 手段 竞争法保护竞争（而不是竞争者） “To protect competition, not competitors” 4

中国 2008 AML 四大支柱 -- 垄断协议 -- 滥用市场支配地位 -- 经营者集中 -- 行政垄断 滥用场 支配地位

AML—— 垄断协议（ 1 ） 横向垄断协议 （第 13 条） 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议： （一）固定或者变更商品价格； （二）限制商品的生产数量或者销售数量； （三）分割销售市场或者原材料采购市场； （四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、 新产品； （五）联合抵制交易； （六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 6

垄断协议（ 2 ） 纵向垄断协议 （第 14 条） 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议： （一）固定向第三人转售商品的价格； （二）限定向第三人转售商品的最低价格； （三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 Cases: 2013 年茅台、五粮液案 （ 限定最低转售价；罚款 4.49 亿） 2013 年婴儿奶粉案（限定最低转售价；罚款 6.69 亿） 7

垄断协议（ 3 ） Exclusions （第 15 条） 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第 13 条、第 14 条的规定： （一）为改进技术、研究开发新产品的； （二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行 专业化分工的； （三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的； （四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的； （五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的； （六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的； （七）法律和国务院规定的其他情形。 8

AML—— 滥用市场支配地位 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为（第 17 条）： （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易； （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行 交易； （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件； （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇； （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。 Cases ： 2012 年 奇虎 360 诉腾讯案 （拒绝交易和搭售） 2011 年 发改委调查中国电信 / 中国移动案（价格歧视） 9

AML—— 经营者集中（ 1 ） 经营者集中是指下列情形 ( 第 20 条 ) ： （一）经营者合并； （二）经营者通过取得股份或者资产的方式取得对其他经营 者的控制权； （三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或 者能够对其他经营者施加决定性影响。 横向兼并，纵向兼并，混合兼并 10

申报标准 ： 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第 3 条 经营者集中达到下列标准之一的，应当事先申报： （一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业 额合计超过 100 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年 度在中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币； （二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额 合计超过 20 亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在 中国境内的营业额均超过 4 亿元人民币。

审查经营者集中，应当考虑下列因素（第 27 条）： （一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； （二）相关市场的市场集中度； （三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响； （四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； （五）经营者集中对国民经济发展的影响； （六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。 12 AML—— 经营者集中（ 2 ）

AML—— 经营者集中（ 3 ） 经营者集中审查的实体标准 （ 第 28 条） 经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果 的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集 中的决定。 但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影 响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的， 国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予 禁止的决定。

中国 AML 实施过程中经济学的应用 （ ） Public Enforcement – 商务部（近 650 个企业兼并案） – 国家发改委 – 国家工商总局 Private Enforcement – 私人诉讼 (360 诉腾讯，上海锐邦诉强生案等） “ 干中学 ” （ learning by doing) 14

从法经济学角度看竞争法 本身违法原则 (per se illegal) —— 卡特尔协议适用本身违法原则 合理原则（ rule of reason) —— 纵向协议、滥用市场支配地位、企业兼并等领域都 采用合理原则 15

经济学分析对竞争立法的贡献（ 1 ） —— 卡特尔 经济学分析表明： - 赤裸裸的卡特尔在任何条件下都对社会福利带 来伤害 本身违法 - 其他企业行为对社会福利的影响应具体分析 合理原则 16

卡特尔的社会福利净损失 （ deadweight loss) —— 卡特尔使得价格上升，产量下降，从而伤害消费 者；但卡特尔会使生产者利润上升。 —— 消费者和生产者都是社会的一部分。 —— 法律该如何制定？ 是允许还是禁止卡特尔？ 17

几个基本经济学概念 消费者剩余（ Consumer Surplus ） 生产商剩余 (Producer Surplus) 社会总福利 （ Social Welfare ） 福利净损失（ Deadweight Loss) 18

Football Tickets Value of Ticket to Potential Demanders Peter$200 Paul$150 Mary$100 Jack$50 Jill$50 Value of Ticket to Potential Suppliers: Professor V$50 Professor W$50 Professor X$100 Professor Y$150 Professor Z$ Price Tickets Mary Peter Paul Jack and JillV and W X Y Z 19

ND Football Tickets Equilibrium Price = $100 Peter, Paul and Mary buy tickets from Professors V, W and X. If they all trade at the equilibrium price, does it matter who buys from whom? No Gains: Peter= $200 - $100 = $100 Paul= $150 - $100 = $50 Mary= $100 - $100 = $0 V= $100 - $50 = $50 W= $100 - $50 = $50 X= $100 - $100 = $0 Total Gain: $250 CS = $150 PS = $ Price Tickets Mary Peter Paul Jack and JillV and W X Y Z Consumer Surplus Producer Surplus 20

Consumer Surplus Price Quantity D PoPo QoQo Maximum Willingness to Pay for Q o What is paid Consumer Surplus 21

Original Consumer Surplus Change in Consumer Surplus: Price Increase Quantity New Consumer Surplus Loss in Surplus: Consumers paying more Loss in Surplus: Consumers buying less Price D PoPo QoQo P1P1 Q1Q1 22

Minimum Amount Needed to Supply Q o Producer Surplus Price Quantity PoPo QoQo What is paid Producer Surplus S 23

Consumer and Producer Surplus Price Quantity PoPo QoQo S Producer Surplus Consumer Surplus D 24

Loss in Efficiency 卡特尔 Price Quantity PoPo QoQo S D QLQL New Consumer Surplus PHPH New Producer Surplus Lost Consumer Surplus Lost Producer Surplus Deadweight Loss 25

卡特尔经济学分析结果 卡特尔导致社会总福利减少（福利净损失） 世界各国竞争法大都禁止所有形式的卡特尔（ per se illegal); —— 美国最高法院： “ 卡特尔是反托拉斯的最终极邪恶 ” —— 香港 2012 《竞争条例》： “ 严重反竞争行为 ” 。 禁止卡特尔不是因为它们导致高价、损害消费者， 而是因为对消费者的损害 大于给厂商带来的好处。 26

经济学分析对竞争立法的贡献（ 2 ） —— 纵向协议 （以限定最低转售价为例） 茅台 / 五粮液案、婴儿奶粉案中的 “ 最低零售价格维持 ” —— 反竞争效应： 可作为上游供应商达成卡特尔的一种手段； —— 促进竞争效应：可以防止下游零售商之间的 “ 搭便车 ” 行为，促进 非价格方面的竞争。（ “ 芝加哥学派 ” 的贡献， 1972 ） 各国现在大都采用 “ 合理原则 ” 注：美国法院 在 2007 前采用 “ 本身违法 ” 原则 27

经济学分析对竞争立法的贡献（ 3 ） —— 滥用市场支配地位 （以价格歧视为例） 价格歧视的经济学理论 一级价格歧视 (rare in real life, but interesting in theory) 二级价格歧视 （比如， quantity discounting, two-part pricing, etc.) 三级价格歧视 （常见, student discounts, coupon, etc. ） 价格歧视经济分析前的思考？ —— 允许价格歧视：有一部分买家对同一产品或服务所付比另外一些买家付 的价格要高，不公平？ —— 禁止价格歧视：买家之间公平，但可以使所有买家面对同样低的价格吗？ 28

价格歧视的经济分析 : 一个简单例子 假定企业 A 的业务是向企业 B 和企业 C 供货，企业 A 需要投入的固定成本 是 元，边际成本为 0 。 B 和 C 愿意支付的最高价钱分别是 8000 元和 3000 元。 禁止价格歧视： A 最优价格为 8000 元，只给 B 供货 A 利润为负， B 、 C 失去供 货。 允许价格歧视： A 向 B 收取 8000 元，向 C 收取 3000 元 A 可获得 1000 元利润， B 和 C 均得以供货 很显然，允许价格歧视将使所有方面都得利。 29

价格歧视经济学分析结果 1 、在同一价格下，往往是所有买方所付的价格都很高，而 不是很低，甚至有的买方（如上例中的企业 C ）买不起它 们需要的东西，其结果往往是更不公平。 2 、价格歧视可能降低社会总福利，也可能会提高总福利 “ 合理原则 ” 30

经济学分析对竞争立法的贡献（ 4 ） —— 企业兼并 威廉姆森权衡 （见图） 兼并的社会效益（促竞争效果） – 效益的提高 : 规模效益和范围经济 动态效益 (R&D) 兼并的社会成本（反竞争效果） – 竞争者数目的减少（可能导致竞争的减少） –“ 单边效应 ”( “unilateral effects”) – 竞争者之间协调行动的可能性的增加 ( 传统的反垄断忧虑 ) – 潜在竞争学说 31

QCQC Price Quantity 0 A1A1 A2A2 D QMQM PMPM PCPC AC’ AC The efficiency gain ： AC to AC’ If area A 2 exceeds area A 1, the merger increases total welfare

企业兼并经济学分析结果 如果企业兼并的规模效应带来的成本节约大于社 会福利的损失，企业兼并是有利于竞争的，不应 被禁止。 如果企业兼并的规模效应带来的成本节约小于社 会福利的损失，企业兼并将妨碍竞争，应被禁止。 “ 合理原则 ” 33

经济学在执法中的应用：以企业兼并为例 美国的《企业兼并指南》 合并分析中的主要考虑因素 : – 相关市场的定义 ( 所谓的 SSNIP 检验 ) – 产业集中度 (CRn, HHI 赫芬达尔 - 赫希曼指数 ) – 市场进入 – 反竞争行为 ( 协调行为, 单变效应 ) – 其它市场特征（包括影响价格串谋的因素） – 合并所带来的成本效益和效率的增加 《指南》的核心是相关市场的定义。 34

市场定义 假设两家生产矿泉水的企业提议合并。美国司 法部和联邦贸易委员会首先会问这样的问题 : “ 如果所有的矿泉水厂家联合起来行动，在给定合并前其它产品 的价格水平的条件下，它们能否使矿泉水价格水平有一个 ‘ 小的 但显著的和非短暂性的提高 (SSNIP)’?” –SSNIP 检验值一般是 5%. – 如果答案是 “ 能 ”, 那末 … 就是相关市场； – 如果答案是 “ 不能 ” ，那末， 逐步扩大市场的范围， 重复上面的测验，直到答案是 “ 是 ” 为止。 35

市场定义 这里的核心思想是要达到这样的一个 “ 相关市场 ” ，在这市 场上，合并具有带来反竞争效果的潜力。 实际的企业兼并案例表明，经济学包括计量经济学是非常 有用的（甚至是必须的）, 对执法机关和申请兼并的企业 都是如此 36

经济学分析在竞争法执法中的应用： Staples-Office Depot 办公用品超市合并 (1997) Market definition (Office Supply Superstores) 相关市场的界定 Direct estimates of the merger’s effects on prices –Price comparison between cities where Office Depot and Staples currently competed and those where they did not. 直接估计该合并对市场价格的影响 37

Staples-Office Depot 合并 （ 1997 ） 不同市场结构下办公用品超市产品的平均价格差异 （ Kwoka & White, Antitrust Revolution, 2004) Benchmark （基准市场） Comparison OSS Market Structure （相比较市场） Price Difference （价格差别） Staples onlyStaples + OD- 11.6% OD onlyOD + Staples- 8.6% S + OfficeMaxS + OM + OD- 4.9% OD + OfficeMaxOD + OM + S- 2.5% 38

Staples-Office Depot 合并 (1997) FTC’s econometric analysis using store-level data (FTC 基 于超市店级数据的计量经济学分析） : 平均价格将会上升 7.3% 合并带来的成本的下降（ Efficiency gains ） : 1.4% 成本 - 价格传输率 : 15% 所以，价格的净增长是 7.3% x1.4% = 7.1% 鉴于此，法庭阻止了该项 合并。 39

Staples-Office Depot 合并 股票市场的事件分析（另外的证据） : – 该合并将会使竞争对手 OfficeMax’s 股票价格 上升 12% (Warren-Boulton and Dalkir, 2001) – 所以，该合并会有反竞争作用. 事后发展 (Kwoka & White, 2004, p.72): – 在合并被阻止后的 2 、 3 年内， Staple 和 Office Depot 都扩大了规模 – 所以，合并双方所声称的规模经济效益，在没 有合并、对消费者没有负面影响的情况下也得 以实现。 40

竞争法所用领域一个核心的概念 市场势力（ market power) ：企业把价格提升 到竞争水平以上且能保证有利可图的能力。 企业行为具有反竞争效应的必要条件是企业具 有市场力量 – 卡特尔体 – 滥用市场地位 – 企业兼并 41

Lerner index (price markup) Lerner index （勒诺指数）定义为 (p – MC)/p 在（垄断企业）利润极大化情形下，下关系式成立, 式中  代表需求弹性 垄断企业的市场力量取决于需求弹性的大小。

竞争法和经济学 用经济学研究法律的制定 （法经济学帮助立法） 用经济学分析帮助实施已制定的法律 （经济学在执法中的应用） 43

谢谢大家！ 44