商标法讲座 主讲人：马波

讲座内容 一、商标法保护的对象——商标的界定 二、商标侵权行为的认定

一、商标法保护的对象——商标的界定 商标的含义 《商标法》第8条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。 注意问题：商标构成要素是强制性规定，不可任意变更。

一、商标法保护的对象——商标的界定 名称 客体 取得方式 功能 商标权 商标 注册/使用 区分商品来源 著作权 作品 自动 思想表达 专利权 技术方案或产品设计 登记公告 解决技术问题或美化产品

一、商标法保护的对象——商标的界定 商标法虽然与专利法、著作权法存在差别，但也有相互融通之处，原因在于：三者所保护的客体都为知识财产。如果作品、产品设计可以区分商品来源则可转化为商标。

一、商标法保护的对象——商标的界定 作品的商标化 作品的名称可以注册为商标。 我国作家蔡骏便将“蔡骏心理悬疑小说”注册为图书商标，该图书商标包括“蔡骏心理悬疑小说”的名称。 实践中，对于一些比较知名的作品，其名称虽未注册为商标，但也可以按照未注册商标来进行保护。

华文出版社有限公司与吉林文史出版社不正当竞争纠纷申请

华文出版社有限公司与吉林文史出版社不正当竞争纠纷申请 案情： 2006年9月5日，原审原告吉林文史出版社经作者约翰·格雷授权出版汉文版《男人来自火星女人来自金星》，授权期限至2010年6月1日。原审被告华文出版社在2010年1月出版《男人来自火星，女人来自金星（全集）》。后吉林文史出版社以侵犯知名商品特有名称、包装、装潢为由起诉华文出版社。

华文出版社有限公司与吉林文史出版社不正当竞争纠纷申请 原审被告华文出版社辩称： 吉林文史出版社出版的《男人来自火星女人来自金星》一书不属于知名商品。 涉案图书的名称《男人来自火星女人来自金星》不属于图书的特有名称。该名称译自一句西方谚语“Men are from Mars,Women are fromVenus”，并非吉林文史出版社独创，亦非图书的特有名称。该名称并不是吉林文史出版社图书的标志符号。

华文出版社有限公司与吉林文史出版社不正当竞争纠纷申请 最高院意见： 1、认定知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。如果其中一种因素足以证明该商品的知名度，则可以根据该种因素认定该商品构成知名商品，无需对所有因素均进行一一考量。

华文出版社有限公司与吉林文史出版社不正当竞争纠纷申请 本案中，吉林文史出版社提交了国家图书馆科技查新中心出具的文献复制证明以及当当网网页打印件等证据，足以证明吉林文史出版社的涉案图书多次入围2006年、2007年、2009年中国图书商报统计的全国多个地区的书店畅销书和2007年至2011年当当网图书畅销榜，且销量较大。根据图书类商品的特点，入围各类畅销书排名且销量较大，是认定该图书具有一定知名度的有力证明。在长达5年的时间里，涉案图书多次入围各类畅销书排名，且销售量较大，足以证明涉案图书具有一定的知名度。

华文出版社有限公司与吉林文史出版社不正当竞争纠纷申请 2、知名商品的名称、包装和装潢的特有性是指该商品名称、包装和装潢能够起到区别商品来源的作用，而不是指该商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性。虽然涉案图书名称《男人来自火星女人来自金星》来自西方谚语，并非吉林文史出版社独创，但是吉林文史出版社在先将其作为图书商品名称并出版发行，且本案没有证据表明其他经营者也将同样的名称用于图书类商品并早于涉案图书而出版发行。在涉案图书已具有较高知名度的情况下，其名称已经具有了区别商品来源的作用，构成知名商品的特有名称。

一、商标法保护的对象——商标的界定 专利法中的技术方案与外观设计与商标之间的关系 在专利法中，技术方案一般涉及产品的形状和构造。由于产品形状和构造与技术功能的发挥具有密切联系，因此，不能注册为商标。 参见商标法第12条：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

一、商标法保护的对象——商标的界定 指定使用商品：安全扣 指定使用商品：容器

一、商标法保护的对象——商标的界定 第十二条 以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。 第十一条 下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。 　　前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

一、商标法保护的对象——商标的界定 通过与商标法第11条的对比会发现，商标法第12条的规定表明，反映技术效果的产品形状、构造无法通过使用获得区别性。

一、商标法保护的对象——商标的界定 但是，对于外观设计而言，其可以注册为商标使用。 专利法规定，对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不受专利法保护，应当纳入商标法之中。

一、商标法保护的对象——商标的界定 综上所述，商标与专利、作品相比，其价值在于区分商品来源，防止消费者对商品来源发生混淆。因此，商标的构成要件就是显著性。 商标标样的构成要素只要不违反我国商标法第10条的禁止性规定，便可具有转化为商标的可能性。

一、商标法保护的对象——商标的界定 1、同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的； 2、同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外； 3、同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外； 4、与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外； 5、同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的； 6、带有民族歧视性的； 7、带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的； 8、有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。 县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

一、商标法保护的对象——商标的界定 我们在理解这些禁止性规定时，切不可望文生义。应当结合商标的显著性来理解，否则，会发生适用法律错位问题。

劲酒商标案

劲酒商标案 2005年10月20日，劲牌有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第33类商品上申请注册“中国劲酒”商标。被商标局驳回。理由：申请商标中的“中国”为我国国家名称，属于《商标法》第10第1款第(1)项明确规定不得作为商标使用的标志，依法应予驳回。劲牌有限公司关于在其较有知名度的商标中加入“中国”就可当然获准注册的主张缺乏法律依据。

劲酒商标案 商标局驳回理由 劲牌公司起诉理由 申请商标中的“中国”为我国国家名称，属于《商标法》第十条第一款第(一)项明确规定不得作为商标使用的标志，依法应予驳回。劲牌有限公司关于在其较有知名度的商标中加入“中国”就可当然获准注册的主张缺乏法律依据。 1、实践中，商标局允许其他主体在商标中使用中国二字，而不允许申请人使用，不公平。 2、申请商标经过多年使用，获得多项荣誉，得到消费者认可，没有证据证明其有损于国家主权和尊严。

劲酒商标案 商标复审委员会答辩理由 最高人民法院所表达的意见 1、商标法禁止在商标中出现中国字样，目的在于维护国家利益和社会利益； 2、该商标易被简化为企业名称，按照我国现有法律规定，该行为系违法行为。 1、如果该标志含有与我国国家名称相同或者近似的文字，且其与其他要素相结合，作为一个整体已不再与我国国家名称构成相同或者近似的，则不宜认定为同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志。 2、但商标局可以依据商标法第10条中具有不良影响来驳回该申请。

二、商标侵权行为的认定 （一）普通商标侵权判定标准 （二）驰名商标侵权判定标准

（一）普通商标侵权判定标准 商标普通侵权类型： 1、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； 2、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； 3、销售侵犯注册商标专用权的商品的； 4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； 5、故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； 6、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

（一）普通商标侵权判定标准 1、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； 注意：新商标法对此种侵权的法律构成并不要求侵权人造成混淆的法律后果。对此，学术界目前存在争议：（1）只要侵权人使用即构成侵权；（2）侵权人在诉讼中只要举证证明不存在混淆，就可以免责。

Adam Opel V. Autec AG 1990年德国亚当欧宝公司（Adam Opel ）在玩具上注册了“Opel”商标。2004年， Adam Opel公司发现奥泰克公司（ Autec）生产、销售一款以1:24比例缩小的Opels V8遥控模型汽车。在该模型汽车上既有奥泰克公司自己的商标“Cartronic”，又有“Opel”商标。

Adam Opel V. Autec AG 《欧共体商标一号指令》第5条第1款（a）项规定：注册商标权人有权阻止任何第三方未经许可在贸易中在相同商品或服务上使用相同商标。欧共体法院的法务官在解释该条时强调，如果第三方在相同商品上使用相同商标，就应推定混淆的可能性，而这种推定是可以推翻的。而在本案中，消费者只会认为被告生产的是原告的汽车模型，并不会对原告与被告的关系产生错误认识。因此，被告的行为不构成侵权。

（一）普通商标侵权判定标准 2、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（一）普通商标侵权判定标准 该类侵权的构成要件为： 1、商标之间存在近似； 2、商品之间存在类似； 3、消费者发生错误认识。

（一）普通商标侵权判定标准 商标之间存在近似是指消费者在一般注意力之下，是否可以区分两个商标。

（一）普通商标侵权判定标准 判断标准：综合运用“隔离观察比较”、“显著部分观察比较”和“整体观察比较”，同时考虑已注册商标的显著性和知名度。

（一）普通商标侵权判定标准 2、商品之间具有类似性 认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

（一）普通商标侵权判定标准

百度商标争议案 法院意见： 在MP3播放器上使用“百度”字样，虽然MP3与百度公司所提供的搜索服务分属于不同的商品门类，但百度公司在其网站上的经营，使得“百度”商标已在搜索引擎服务上具有较高的知名度。在这种情况下，被告的行为容易使相关公众对MP3播放器与互联网搜索引擎服务提供者发生混淆，或认为二者之间存在特定关系，损害“百度”商标持有人的利益，因此，在MP3播放器使用“百度”二字构成商标侵权。

（一）普通商标侵权判定标准 类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。 类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。 商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

（一）普通商标侵权判定标准 3、销售侵犯注册商标专用权的商品的。 注意：此种侵权行为意在使消费者通过商标将消费者与其提供者建立了错误的联系。如果没有建立起这种联系，就无法认定为侵权。

维多利亚的秘密公司诉锦天公司侵害商标权及不正当竞争纠纷 维多利亚的秘密公司对“VICTORIA‘S SECRET”文字享有商标专用权。该公司将商标使用权授权给美国LBI公司在内衣上使用。2007年，锦天公司从LBI公司购买了价值510万美元的内衣产品，进口中国进行销售。维多利亚的秘密公司发现后，起诉锦天公司，认为，被告未经许可销售了侵犯其商标权的内衣，属于违法行为。

维多利亚的秘密公司诉锦天公司侵害商标权及不正当竞争纠纷 法院意见： 国外某品牌拥有者在国内就该品牌注册了商标，但又在国外将该品牌商品授权他人处分，国内经销商通过正规渠道从该被授权人处进口该品牌正牌商品并在国内转售的，根据商标权利用尽原则，该进口并转售的正牌商品不会造成相关公众对所售商品来源的混淆、误认，不构成商标侵权。

维加商标侵权案 某食品公司在第30类商品（调味品）上注册了“维加”图文组合商标，并被认定为中国著名商标。某餐饮公司将其购入的假冒“维加”商标的白胡椒粉作为调味品加入菜肴，并向就餐者提供。食品公司认为，餐饮公司的行为属于“销售侵犯注册商标专用权的商品。”

维加商标侵权案 法院意见：假冒“维加”商标的白胡椒粉确系侵犯原告的商标专用权，但当被告仅仅将其置于厨房，并将包装袋中的白胡椒粉取出作为调味料加入菜中时，其行为性质发生变化。作为消费者，其所关注的是菜的品质，而非菜中所使用的白胡椒粉的来源，因此，被告的行为并没有侵犯原告的注册商标专用权。

（一）普通商标侵权判定标准 4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； 该类侵权行为被称之为“反向假冒”，其实质上是要通过他人商品的良好品质，在较短时间内提升自己商标知名度的手段。但是，由于这种行为切断了商标与商品之间的联系，我国法律也将其列为一种侵权类型。 问题：在产品展览会上，故意遮盖他人商标是否属于反向假冒？

徐州工程机械集团有限公司等诉青州装载机厂有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷案 法院意见： 反向假冒行为令商标与商品分离，导致商标权人无法通过商品的销售展示商标，无法将商品的良好声誉累积在商标上以提高商标的知名度，实现和发挥商标激发和维持消费者购买自己商品的功能。但是，只有在市场的商品流通中，通过商品的销售，消费者才能知晓商品的高质量，商标与商品才能建立联系，商标才能作为商业信誉的载体发挥功能，故如果更换商标的商品未投入市场进行销售，则未发生割裂商标与商品之间联系的结果，难以认定构成反向假冒的商标侵权行为。

（一）普通商标侵权判定标准 5、故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

古乔古希股份公司等与北京秀水街房地产开发有限责任公司侵害商标权纠纷上诉案 虽然销售涉案侵权商品的商铺承租人是北京宏利达成商贸有限公司朝阳分公司，但秀水街市场公司作为市场经营单位，并不当然因此免除其对市场内侵犯商标权行为的法律责任。古乔古希公司曾函告秀水街市场公司，告知其禁止销售警告函中提到的假冒商品的情况下，古乔古希公司又在秀水街市场内同一商户处购买到涉案侵权商品。这表明秀水街市场公司未能及时采取积极措施避免侵权行为的再次发生，致使对古乔古希公司的损害进一步扩大，其主观上具有一定过错。因此，秀水街市场公司作为市场经营单位为涉案侵权行为提供了便利条件，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

（一）普通商标侵权判定标准 6、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 此条为兜底性条款，防止其他形式的侵权行为。

尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司诉金鸿德贸易有限公司等侵犯商标专用权、不正当竞争纠纷案 法院意见： 被告金鸿德公司在互联网站中使用“lafitefamily．com”的域名，该域名主体“lafitefamily”完全包含了原告尚杜·拉菲特罗兹施德民用公司的“LAFITE”注册商标的字母，其在该网站使用“Lafite”和“Family”组合、“拉菲世族”及图形标识为葡萄酒商品的销售进行包装和宣传，容易使相关公众误认为被告提供的商品来源于原告，或者误认为被告提供的侵权商品系经原告授权、许可等，客观上削弱了原告商标与原告之间唯一的特定联系，构成对原告“LAFITE”注册商标专用权的侵犯。

（二）驰名商标侵权判定标准 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。（同类混淆） 就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。（跨类混淆） 如果他人恶意抢注驰名商标，驰名商标所有人可以不受5年限制，请求商标评审委员会宣告该商标无效。

（二）驰名商标侵权判定标准 复制是指系争商标与他人驰名商标相同。 摹仿是指系争商标抄袭他人驰名商标，沿袭他人驰名商标的显著部分或者显著特征。 驰名商标的显著部分或者显著特征是指驰名商标赖以起主要识别做用的部分或者特征，包括特定的文字或者其组合方式及字体表现形式、特定图形构成方式及表现形式、特定的颜色组合等。 翻译是指系争商标将他人驰名商标以不同的语言文字予以表达，且该语言文字已与他人驰名商标建立对应关系，并为相关公众广为知晓或者习惯使用。

KODAK案 苏州科达电梯公司在其电梯产品、公司门牌、员工名片、产品介绍等活动中，均以独立标识或与其“科达”上下并列的方式突出标注“KODAK”文字。“柯达/KODAK”的商标注册人为美国伊士曼柯达公司发现后，起诉了苏州科达电梯公司。

KODAK案 法院意见： 科达电梯公司以商品商标的形式突出使用“KODAK”商业标识，明显复制、模仿了伊士曼柯达的“柯达/KODAK”驰名商标，具有不正当获取原告良好商誉的目的，被告的使用行为会造成原告商标显著性的降低，对原告商标产生实质性损害，因此，被告的行为构成对驰名商标的侵权。

KODAK案 问题：在本案中，法院对驰名商标的法律保护界定为，任何未经驰名商标所有人同意擅自使用驰名商标的行为，均构成侵权，但并没有对被告使用驰名商标的行为是否造成消费者对产品来源发生错误认识进行阐释，有不适当扩大驰名商标保护力度的问题。

“杏花村”商标异议案 2010年，山西杏花村汾酒厂就对安徽某公司在“树木、谷（谷类）”等商品上注册“杏花村”商标表示异议，认为这一注册行为会损害其在酒类商品上对“杏花村”驰名商标享有的权利。

“杏花村”案 法院并没有支持山西杏花村汾酒厂的主张，认为对“杏花村”驰名商标保护不应不适当地扩大，安徽某公司在“树木、谷（谷类）”等商品上注册“杏花村”商标并不会造成消费者的混淆误认，进而损害山西杏花村汾酒厂的利益。

（二）驰名商标侵权判定标准 《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》 第11条：对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。

伊利案

伊利案 法院意见：在洁具用品之上注册“伊利+YiLi”文字商标，使用了“伊利”驰名商标的主要部分，易使消费者将不洁物品与伊利集团的产品相联系，损害了该驰名商标的显著性，因此，应当撤销该商标申请。

陆虎案 法院意见： 根据路华公司在行政程序中提交的新闻报道或评论文章可以证明，在争议商标申请日以前，英文“LAND ROVER”越野车已经在中国被呼叫为“陆虎”。虽然这些新闻报道或评论文章并未表明是由当时的权利人宝马公司所主动进行的商业宣传，但仍可以证明中文“陆虎”商标已经与英文“LAND ROVER”指向了同一产品，并进行了商业化的使用。