劳动保障监察案件分析 区人社局劳动监察大队裴东 2016年4月 Background provided by m62 Visualcommunications, visit www.m62.net

引言 当前我国经济受到结构调整，经济下行压力影响，坊间出现一些声音，主要就是把企业发展的不利、社会不稳定因素等等，归集到这部法律------《劳动合同法》。认为，这部法律不合理地限制了劳动力的正常流动，增加了企业的用工成本，导致企业一方不堪重负。 更有较激进人士，要求人大修改劳动合同法，以配合中央政府实施的供给侧改革，为我国国民经济的发展清理法律障碍。等等。。。。。

政府、社会一些官员、企业家、学者提议修改《劳动合同法》

政府官员声音 财政部部长楼继伟在中国经济50人论坛2016年年会上表示：建议修改《中华人民共和国劳动合同法》 修法理由：我们在新常态下，全要素生产率提高。我们说劳动合同法可能是有问题的，劳动合同法对企业的约束，立法和司法层面上有所体现，最终很大程度降低了我国劳动力市场的灵活性，不利于全要素生产率的提高，最终导致劳动生产率太低。

人大代表声音 2015年3月举行的十二届全国人大三次会议期间,姜卫东等30位代表、刘丽等31位代表提出两件议案建议修改劳动合同法 ，建立劳动者信用管理体系，增加劳动者违约金条款，修改经济补偿金部分条款、修改社会保险条款，加大欠薪保障等。

人力资源社会保障部官方声音 人力资源和社会保障部认为,鉴于管理成本和风险防控等因素,建立劳动者信用管理体系需要慎重研究；增加劳动者违约金条款的意见在立法时已有充分考虑,并制定了相应条文规范；对于用人单位无过错解除劳动合同的可以不支付经济补偿的建议有合理性,可在不损害劳动者经济补偿利益的前提下,统筹考虑失业保险金等相关制度设计；针对欠薪问题,除增加“拒不支付劳动报酬罪”外,将通过建立用人单位信用记录、工资支付监控和工资支付保障金、应急周转金等制度逐步建立长效机制。 全国人大财经委同意上述意见。

个人观点：期待，但期望值不要太高！ 1、劳动合同法及其他相关法律法规，并不足以妨碍企业合理调节其显性用工成本。企业的显性用工成本，在广义上而言，无非是使用劳动力的对价，在最低工资制度的约束框架内，可以由市场力量进行调节。 2、对于企业的隐性成本而言，发生原因非常复杂，劳动合同法规定的法定劳动保护只是原因之一。适当修改劳动合同法，提高企业用工灵活性，或许在一定程度上有助于降低企业的隐性用工成本。但是，对此不能期望过高。 （1）提高企业用工灵活性，意味着劳动者职业安全度降低，不但未必能有效降低企业的隐性用工成本，反而可能影响劳动者的长期工作绩效，其副作用不容忽视； （2）即使在现行的法律环境下，企业的用工自主权也基本能得到保证，目前的劳动合同法也远未将企业置于比劳动者更为弱势的地位，企业无法行使用工自主权的情形仍属于少数个案。

2015年度涉诉的败诉案件分类 一、企业招用劳动者强令劳动者提供担保或收取财物败诉案件 【法律条文】劳动合同法第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 违法行为： 1、用人单位在订立劳动合同时扣押劳动者居民身份证和其他证件； 2、订立劳动合同时要求劳动者提供担保，实践中一般表现为要求劳动者提供担保人进行担保；（单位同事较多） 3、订立劳动合同时向劳动者收取风险抵押金，一般以保证金、抵押金、培训费、服装费等形式收取。

一、企业招用劳动者强令劳动者提供担保或收取财物败诉案件 实践中，一些用人单位滥用优势地位，侵害劳动者权益的情形。（如：采取了一些变相的方法或手段，达到向员工收取押金金的目的，如服装费、电脑费、培训费、安全保证金等） 有的单位滥用强势地位，限制劳动者合理流动，通过扣押劳动者的居民身份证或者其他证件（如资格证）等，以达到目的。 ｛公交公司案例｝

二、不订立或迟延订立劳动合同的败诉 【法律条文】劳动合同法第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 【法律条文】劳动合同法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 提醒：将先上岗后签合同，改变为：先签合同，再上岗。 ｛人事经理未订立劳动合同败诉案例｝

三、用人单位单方面调岗的败诉案件增多 【法律条文】《劳动法》第二十六条第（二）项：劳动者不能胜任工作的，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 《劳动合同法》第四十条第（二）项：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 提示：对不胜任工作的员工要合理处置，如果处理不当，可能导致与劳动者发生工资方面的劳动争议，或者违法解除劳动关系的争议。 【接下】

何为“不胜任”？标准如何定？ “不能胜任工作”的概念：原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》中对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。” “不能胜任工作”在企业管理中需要有一个关键依据了——考核制度来认定，考核制度需要同时满足三个条件，一是用工双方明确岗位职责；二是管理方履行告知义务，让员工知晓公司的考核制度以及考核方式；三是公司对员工考核的核心是围绕其岗位职责进行的。

不能胜任工作、消极怠工和不服从工作分配的区别： 不能胜任工作在企业实践中应该和员工消极怠工或不服从工作分配区分开来，不能胜任工作应当是主观上有努力工作的愿望，但由于智力、体力、技能等各方面的原因而无法完成工作。这就明显与劳动态度、消极怠工不同。所以用人单位遇到类似情形，首先要判断是什么原因造成员工的考核目标未完成，是工作知识结构跟不上，工作技能未达标、体能明显不适应，还是主观上，工作态度上不愿意做好。员工在同样的工作环境和工作条件下，前段时间能够顺利的完成指标，后段时间则不能，这恐怕不是工作能力问题，而是工作态度问题。能力不足应认定为不胜任工作，态度问题应认定为违纪。

不能胜任工作、消极怠工和不服从工作分配的区别： 针对能力问题企业应当做到： （1）明确工作岗位职责。一般以岗位说明书等方式具体说明劳动者所在岗位的职责、任职要求等。 （2）明确任职胜任与不胜任标准。例如：以目标任务为导向，至于合理的工作标准要求，对劳动者的工作任务进行量化，形成技术等级、考核标准等等。 （3）建立完善的考核机制。完善考核制度，考核方式方法要明确，考核结果要客观、公正，同时考核结果告知劳动者。

　“不能胜任工作”解除需要履行哪些程序？ 《劳动合同法》规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从规定中可以清楚的看到，企业要用不能胜任工作解除劳动者劳动合同的，必须履行培训或者调整工作岗位的工作程序，否则的话，将被视作违法解除。 　　培训的形式可以多样化，但必须是围绕提高工作技能展开的。而调整工作岗位也应该是与原岗位相似、相匹配的岗位，要体现调岗的合理性。 　　在企业日常管理中会遇到调岗调薪的问题，我认为劳动合同中工作内容和工作地点、劳动报酬作为劳动合同的内容，一经约定即具有法律效力。这就需要双方事先在劳动合同中有关于调岗调薪的约定，要求企业有相应的岗位薪金制度来保证，同时也有合理性的问题。

四、小病大养、泡病假怎么办？（处理病假员工，要合法又合理） 1、制定详细的病假管理制度及病假复查制度，程序要依法，内容要合法、合理及可操作。 2、严格病假申请、补假申请的流程，除提交符合规定的医院医生开具的病假证明外，还应提供就诊的相关材料备查，填写格式化的病假申请单，在申请单上附注医生的姓名，提高病假的审批权限。 3、定期、不定期探访生病员工，关爱员工，也起到了对员工的监控了解作用。 4、在规章制度或劳动合同中明确：申请虚假病假属于严重违反单位规章制度的行为，并对情节严重、假期天数较长等情况，用人单位可以解除劳动合同。 5、管理制度中请假期限、休息地点等可以规定相应范围。如超出范围可列为进一步核查对象，对不合常理病假的职工，有针对性进行调查。对请假前已有其他事项安排的，并利用病假期间履行实施的，经查实可认定为违纪（如旅游、考试等）。

五、劳动合同约定的工作地点的变更引发的群体争议案件 【案情回顾】2014年，某公司因集镇规划上坊工业园拆迁需整体搬迁至湖熟工业园，少部分职工不愿到新厂址上班，且就解除劳动合同经济补偿金的支付协商未成的情形下，少部分职工于同年8月2日开始停工并阻止公司搬迁。当月4日，公司在厂区张贴了搬迁方案告示及通知，针对员工因搬迁上下班不方便的问题，公司对去湖熟新厂址上班的现有员工提供以下搬迁方案：1、提供交通车，且从上坊开始的交通时间算上班时间；2、员工自备交通工具的进行补贴，在原有交通补助40元的基础上，再增加120元，现交通补助共160元；3、员工上班时间有工作餐，路途远的员工提供住宿；4、如员工不愿意到新的地址上班，请员工通过合法的途径向公司或有关部门提出诉求 。同年8月22日向区劳动人事争议仲裁委员会申诉后进入法院诉讼，要求解除劳动合同并支付解除劳动合同经济补偿金。

【判决与理由】人民法院于2015年4月判决驳回了劳动者要求经济补偿的请求。 【理由】本案的焦点是工作地点的变更是否对劳动者的劳动合同履行产生较大不利影响。变更工作地点属于变更劳动合同内容，根据相关法律规定，用人单位有权单方变更劳动者工作地点，但应当具有充分合理性。本案中该公司搬迁是因政府拆迁需要，并非是公司为降低经营成本、适应市场变化等其自身追求资本利润最大化因素造成的，故公司搬迁是客观原因所致；其次，该公司为职工上下班提供了经过上坊的班车，且从8：30上车时间即算上班时间、下班时间提早了15分钟上班车，每月增加了工资200元，兑现了搬迁承诺，并未降低劳动条件；最后，原告也未提供证据证实工作地点的变更对其工作生活造成较大影响。综上，公司变更工作地点并未对原告的劳动合同目的产生较大不利影响，未构成违约，原告应当可以继续履行双方的劳动合同。现原告以公司搬迁后的新厂址路途较远，交通不便，致劳动合同无法继续履行而解除为由，要求公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

****工作地点的变动是否需要支付经济补偿？ 工作地点也是劳动合同构成条款中重要的内容之一，如稍有变动都必须要劳动者同意，往往是无法达成共识，也不能体现公平合理原则。因此在类似纠纷中，着重在合理性的审查，包括工作内容、岗位的调整。焦点是变动由此而带来的影响是否影响双方劳动关系继续履行。 《深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要》（深人社专纪[2012]11号）对企业搬迁劳动关系处理问题的研讨结论是：企业在深圳行政区域内搬迁的，双方应当继续履行劳动合同，员工提出解除劳动合同的不得要求经济补偿。 南京市目前没有类似的规定，但案件审理还是看双方当事人举证及主张。因此同样是搬迁，单位采取的措施不同可以结果也不同。 考量重点：1、搬迁的距离；2、交通条件；3、工作时间；4、劳动报酬； ｛2016年春节后，某服装企业搬迁｝

六、违反招用人员规定 （1）提供虚假招聘广告、发布虚假招聘广告、招用无合法身份证的人员 法律依据：《就业服务与就业管理规定》第十四条第（一）项、第（五）项 处理处罚依据：《就业服务与就业管理规定》第六十七条 由劳动行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款。 ｛新就业形势下，以招工为名，骗求职钱财有新招。｝ Background provided by m62 Visualcommunications, visit www.m62.net 20

六、违反招用人员规定 （2）除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准 法律依据：《就业促进法》第三十条、《就业服务与就业管理规定》第十九条第二款 处理处罚依据：《就业服务与就业管理规定》第六十八条 由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款。 Background provided by m62 Visualcommunications, visit www.m62.net 21

七、违反招用人员规定 （3）公平就业，杜绝就业歧视 《就业促进法》第二十六条：“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。” 《就业促进法》第二十七条：国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。 用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。 用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。 法律责任：《就业促进法》第六十二条：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。 【案例】我乐家居 Background provided by m62 Visualcommunications, visit www.m62.net 22

八、违反工作时间规定 （1）违反规定延长劳动者工作时间（包含未按规定缩短工作时间 法律依据：《劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十一条、《防暑降温措施管理办法》第八条 处理处罚依据：《劳动保障监察条例》第二十五条：由劳动保障行政部门给予警告，责令限期改正，并可以按照受侵害的劳动者每人100元以上500元以下的标准计算，处以罚款。 【案例】江宁开发区某机械代工单位违法超时加班 Background provided by m62 Visualcommunications, visit www.m62.net 23

八、违反工作时间规定 （2）安排学生顶岗实习总时间超过12个月、每日超过8小时或者每周超过40小时 法律依据：《江苏省劳动合同条例》第42条： 用人单位接纳全日制在校学生进行实习的，应当遵守法律、法规和国家有关规定，提供必要的劳动条件和安全健康的劳动环境，不得安排学生从事与所学专业无关的高空、井下作业和接触放射性、高毒、易燃易爆物品的劳动，以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动。 　　学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作。企业不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习，不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时。国家另有规定的，从其规定。 　　用人单位应当对实习学生进行劳动安全卫生教育，预防劳动过程中发生事故。企业应当按照实习协议为顶岗实习学生办理意外伤害保险。 企业应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬，且不得低于当地最低工资标准。企业、学校不得克扣或者拖欠顶岗实习学生的实习报酬。 Background provided by m62 Visualcommunications, visit www.m62.net 24

九、工资支付 （1）未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬 法律依据：《劳动合同法》第三十条第一款 处理处罚依据：由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。 Background provided by m62 Visualcommunications, visit www.m62.net 25

九、工资支付 （2）未依法支付高温津贴 法律依据：《江苏省劳动合同条例》第二十三条；《防暑降温措施管理办法》第十七条 企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的（不含33℃），应当向职工支付夏季高温津贴，具体标准是每人每月200元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。企业按此标准支付的高温津贴，可按照规定税前扣除。 处理处罚依据：《劳动合同法》第八十五条：由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。 Background provided by m62 Visualcommunications, visit www.m62.net 26

九、工资支付 （3）拒不支付劳动报酬犯罪 《中华人民共和国刑法修正案(八)》于2011年5月1日起施行，这是我国1997年后最大规模的一次刑法修改。拒不支付劳动者报酬等严重危害群众利益的行为也正式列入《刑法修正案(八)》法条，进一步强化了刑法对民生的保护。第276条新增该罪名 最高人民法院有关司法解释：劳动报酬由工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第276条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬” 处理处罚依据：《劳动合同法》第八十五条：由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。 Background provided by m62 Visualcommunications, visit www.m62.net 27

（3）拒不支付劳动报酬犯罪 江苏省高级人民法院《关于我省执行拒不支付劳动报酬罪数额标准的意见》（2014年1月15日开始执行） 1、拒不支付1名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在1万元以上的； 2、拒不支付10名劳动者的劳动报酬且数额累计在6万元以上的 “以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

用人单位HR工作的注意要点： 1、规范招聘环节 2、建立健全规章制度 3、建立企业内部纠纷调处机制，增强矛盾化解能力 4、用人管理规范化，消除程序上瑕疵 5、完善证据收集手段，提高证据保存意识 6、解除决定要谨慎 7、解决思考问题要灵活

谢谢大家！