一、 专利的申请 二、授予专利的条件 三、专利的审查 第十专题 专利权的产生 一、 专利的申请 二、授予专利的条件 三、专利的审查

一、 专利的申请 （一）专利申请的原则

1、书面申请原则 《细则》第2条 专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。 《合同法》第11条　书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

2、先申请原则 两个或两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。 《实施细则》第41条第1款 两个以上的申请人同日（指申请日；有优先权的，指优先权日）分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。

《专利法》第28条 专利局收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。 《实施细则》第4条 向国务院专利行政部门邮寄的各种文件，以寄出的邮戳日为递交日；邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为递交日。 《关于专利电子申请的规定》第9条 采用电子文件形式向国家知识产权局提交的各种文件，以国家知识产权局专利电子申请系统收到电子文件之日为递交日。

3、单一性原则 （1）又称一申请一发明原则，它是指一件专利申请只能限于一项发明创造。

（2）发明和实用新型的例外 《实施细则》第31条属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。 《实施细则》第34条 依照专利法第三十一条第一款规定，可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对

（3）外观设计的例外 用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。 «实施细则»35条第1款 　依照专利法第三十一条第二款规定，将同一产品的多项相似外观设计作为一件申请提出的，对该产品的其他设计应当与简要说明中指定的基本设计相似。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。

发明和实用新型的单一性 第31条第1款 一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。 第34条 依照专利法第三十一条第一款规定，可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。

4、优先权原则 （1）外国优先权 第29条第1款 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

行使条件 ： 在外国提交了专利申请 同一主题 相互承认优先权 在优先权期限内提出 申请人必须主动提出

例：美国人甲于2013年2月1日就一项发明创造首次向美国专利商标局申请发明专利权，然后又于2014年1月30日向中国国家知识产权局就相同的发明创造申请专利权。在此前的2013年12月1日 ，也向中国国家知识产权局就相同的发明创造申请专利权。虽然对于中国国家知识产权局而言，乙的实际申请日早于甲，但根据优先权制度，应当以甲在美国专利商标局申请专利的日期(2013年2月1日)作为甲在中国的申请日。这样，甲在中国的申请日就早于乙的申请日（2013年12月1日），根据先申请原则，甲就有可能获得专利权。

（2）本国优先权 第29条第2款申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。

行使条件 ： 1、在中国首次提交了专利申请 2、同一主题 3、再先申请不是外观设计 4、在优先权期限内提出 5、申请人必须主动提出

不能要求本国优先权的情形 《实施细则》第32条第2款 　申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础： 　　（一）已经要求外国优先权或者本国优先权的； 　　（二）已经被授予专利权的； 　　（三）属于按照规定提出的分案申请的。

（二）专利电请文件 基本性文件：以申请发明专利为例，作为发明创造的申请人依法必须提交的专利申请文件，包括请求书、说明书及其摘要和权利要求书等 根据需要提交的文件：如委托书、优先权的有关证明文件、费用减免请求书等。

1、发明和实用新型 第26条第1款 申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

（1）请求书 第26条第2款 请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。 （1）请求书 第26条第2款 请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

（2）说明书 第26条第3款 说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

（3）权利要求书 第26条第4款   权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。 作用:确定保护范围 要求：以说明书为依据 清楚、简要地限定 内容：必要技术特征+非必要技术特征 独立权利 要求+从属权利 要求

4、遗传资源来源信息的披露 依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

2、申请外观设计专利 第27条 申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。 申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

1、请求书 2、图片或照片 3、简要说明 4、其他

（三）专利申请的提出 1、申请必要性分析 2、保护形式的选择 3、申请时机的选择 4、取得 专利权的初步判断

二 、授予专利权的条件 （一）消极条件 第5条 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。 对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

第25条 对下列各项，不授予专利权：     （一）科学发现；     （二）智力活动的规则和方法；     （三）疾病的诊断和治疗方法；     （四）动物和植物品种；     （五）用原子核变换方法获得的物质；     （六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。     对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。

（二）积极条件 第22条第1款 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

1、新颖性 第22条第2款 新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；…… 第22条第5款 本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

（1）新颖性的涵义 （2）专利权的判断标准 判断新颖性的标准（对照标准）是现有技术。

（3）抵触申请 第22条第2款 也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

4、宽限期 第24条 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： （一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； （二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； （三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

2、创造性 第22条第3款 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。 2、创造性 第22条第3款 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

1、涵义：“非显而易见的”、“创造性，进步性”。 2、判断标准 发明：突出的实质性特点和显著的进步 实用新型：具有实质性特点和进步 3、判断创造性的人：所属技术领域的技术人员

3、实用性 第22条第4 款 实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

实用性包含的两层含义 （1）必须能够在产业上制造或使用 （2）必须能够产生积极效果。

3、外观设计 （1）新颖性 第23条第1款 授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。 第23条第4款 本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

（2）创造性 第23条第2款 授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

第23条第2款 授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第16条 专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

三、 专利审查

（一）审查的一般制度 1、不审查制 2、审查制 3、我国专利法 发明一一早期公开、延迟审查制 实用新型和外观设计一一登记制

（二）发明专利的审查程序 受理申请 专初步审查 公布申请（自申请日18个月） 实质审查（自申请日3年内） 授权公告 无效请求期及无效审查（自授权后任何时间） 专利权终止（自申请日起20年）

1、受理申请 第28条 国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

2、初步审查 （1）形式审查 （2）内容 审查

3、公布申请 （1）公布方式：期满后公布、申请公布 （2）公布内容 （3）公布后发明专利申请人的保护： 发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。 （13条） 第34条 国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

（4）公布后的异议 《细则》笫4 8 自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由。

4、实质审查 （1）三年冷却期 （2）启动：依申请启动、主动审查 第3 5条发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。 国务院专利行政部门认为必要的时候 ，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

对国家利益或者公共利益具有重大意义的申请， 由申请人或者其主管部门提出请求，经专利局局 长批准后，可以优先审查，并在随后的审查过程 中予以优先处理；对于专利局自行启动实质审查 的专利申请，可以优先处理；保留原申请日的分 案申请，以与原申请一起审查。

5、授权公告 第39条 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

（三）实用新型专利和外观设计专利 受理申请 初步审查 授权公告 1、初步审查 2、授权公告 实用新型专利和外观设计专利不进行实质审查。

（四）专利申请的复审 第41条 国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。 专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

（五）专利权的无效 第45条 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

（五）专利权的无效 第46条 专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。 对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

（六）专利权无效宣告的法律效力 47条 宣告无效的专利权视为自始即不存在。 宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。 依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

甲公司于2005年1月将其发明专利许可乙公司实施，约定每年12月乙公司向甲公司支付使用费10万元。乙公司在2005年实施该专利获利50万元，按约定支付了使用费。乙公司于2006年11月发现一项能够破坏甲公司专利新颖性的现有技术，于是拒绝支付2006年的使用费。2007年2月甲公司起诉乙公司违约。乙公司遂于答辩期内请求宣告该专利权无效并被受理。法院于2007年11月作出终审判决，判决乙公司支付2006年的使用费。2007年12月该专利权被宣告无效，此时乙公司尚未履行判决。下列哪些说法是正确的？ A．由于乙公司在答辩期内请求宣告专利权无效，因此法院应当中止诉讼 B．专利权被宣告无效后，乙公司不必向甲公司支付2006年的使用费. C．尽管专利权被宣告无效，但乙公司仍需履行判决向甲公司支付2006年的使用费 D．由于被宣告无效的专利权视为自始即不存在，因此甲公司应当向乙公司返还2005年的许可使用费

姚某项有一项发明专利权 ，其授权公告日为2002年11月2日，此前，甲公司曾在该发明专利申请公布后利用该技术生产了一批该专利产品，但在2002年10月份就停产了，其共获利5万元，姚某曾在专利授权后要甲公司支付适当的费用，但甲公司以已经停产为由拒绝了姚某的请求，如果姚某得专利权于2004年9月1日被宣告无效，判断以下哪些说法是正确的？ 　　A．在专利权被无效前甲公司已实际获利，因此姚某仍有权在专利权被宣告无效后要求其支付一定的费用 　　B．甲公司已经停产，因此即使该专利权有效，甲公司也不需要向姚某支付任何费用 　　C．由于该专利权被视为自始无效，因此甲公司无需向姚某支付任何费用. 　　D．该专利权被无效前，即使甲公司已经停止生产，姚某也有权要求甲公司支付一定的费用.

王某的产品专利授权公告日为2003年1月2日，2003年3月1日新华公司与王某签订独占许可协议，并向其支付50万元许可使用费，在新华公司投资的生产线尚未完成安装时，该专利权与2003年9月1日被宣告无效，2003年底．新华公司的生产线投入使用，但同时亦有多家小公司也在生产该产品，新华公司未能取得预期效益，如果专利权人在许可过程中并无恶意，以下判断哪些是正确的？ 　　A．该专利权应视为自始即不存在. 　　B．尽管王某与新华公司的专利实施许可合同在专利权被宣告无效前已履行，但专利权人不返还专利权使用费已明显违反了公平原则，所以专利权人应当返还全部或部分专利许可使用费. 　　C．新华公司投资生产线是基于该专利权有效作出的决定，因此专利权人应赔偿新华公司的损失 　　D．新华公司投资生产线是基于该专利权有效作出的决定，因此新华公司可以要求国家知识产权局给予行政赔偿