由制憲權之觀點，思考我國制定新憲法的必要性及程序 中正大學法律系暨研究所 教授 李仁淼

前言 結語 壹「中華民國憲法」和憲法制定權力的關係 一、憲法制定權力 貳「中華民國民憲法」制定過程及其問題點 　一、憲法制定權力 二、台灣「修憲」之迷思 貳「中華民國民憲法」制定過程及其問題點 一、「中華民國憲法」制定過程回顧 二、「中華民國憲法」的問題點 参、台灣制定新憲法的程序 一、各國之制憲經驗 　二、制定台灣新憲法的程序 　三、小結 結語　

我國截至去（2005）年，已歷經7次修憲。就我國最近之「憲改」，有以下幾個問題點。 前言 我國截至去（2005）年，已歷經7次修憲。就我國最近之「憲改」，有以下幾個問題點。 　首先，可否以台灣人民發動之「制憲權」修改於1946年在中國通過「中華民國憲法」？ 　其次，修憲若有一定之界限，則廢除國民大會等「修憲」行為，是否已經超出 「修憲」之界限？

其次，分析現行「中華民國憲法」之問題點，以闡明制定台灣新憲法之必要性。最後，自比較憲法之觀點，探討我國制憲之程序問題。 　　首先，簡單回顧「中華民國」制憲史，以釐清我國近年以「修憲」之方式，「修改」現行「中華民國憲法」是否恰當。 　　其次，分析現行「中華民國憲法」之問題點，以闡明制定台灣新憲法之必要性。最後，自比較憲法之觀點，探討我國制憲之程序問題。

壹、台灣現行「中華民國憲法」和制憲權的關係 一、憲法制定權力 「中華民國憲法」，是以孫文的「五權憲法理論」為指導原則，在1946年，於中國召開政治協商會議後所通過。 　　　一個國家的憲法，必然有一個制定該憲法的權力，一般在學理上稱為憲法制定權力（constituent power, verfassunggebende Gewalt, pouvoir constituant），或制憲權。憲法學上，區分制憲權，和一般國家權力不同的主要依據，主要是基於基本法（lex fundamentalis）思想，和國民主權原理。

Sieyés（Sieyés,EmmanuelJoseph） 的制憲權理論 國民（nation）在某個歷史階段中，因制定憲法而設立政府。亦即，具有制憲權的國民除服從自然法外，其意思經常是合法的（légale），其本身即為法律。 國家所有的實定法皆由國民的意思所創造出來的，而最初創造出來的實定法，即為憲法。憲法是由擁有制憲權的國民所創造出來的，因此國民本身不受憲法所拘束。相反地，由憲法所創造出來的權力（pouvoirs constitués）則必須受憲法拘束。

二、台灣「修憲」之迷思 依上述理論，具有憲制權的是主權者國民。國民隨時可以依自然法發動制憲權，修改憲法或制定新憲法。 現行「中華民國憲法」，是由當時包含中國大陸人民，蒙古人民在內的中國人民，發動制憲權所制定之憲法，因此對當時並未參加制定此部憲法的台灣人民而言，實無權修改此部憲法。 其次，姑且不論制憲權之理論，「中華民國憲法」之內容，仍有許多與近代立憲主義所確立之基本原理扞格不入之處。

貳、「中華民國民憲法」的制定過程 及其問題點 一、「中華民國憲法」制定過程回顧 貳、「中華民國民憲法」的制定過程 及其問題點 一、「中華民國憲法」制定過程回顧 1.五五憲草 「中華民國憲法」之制定過程，可追溯至國民政府在1936年5月5日所公佈的憲法草案（一般稱五五憲草）。當中特別值得注意的是，憲草中對「中華民國」領土之規定，列舉江蘇…蒙古西藏等為固有之疆域(第4條)，但當中並不包含台灣。

憲草的問題點 其次，憲草中規定，由國民大會行使選舉、罷免、複決等權，為明顯違背國民主權原理。 第一，當時台灣當時屬於日本之一部分。因此，憲草原初本即不以台灣為實施之領域。 其次，憲草中規定，由國民大會行使選舉、罷免、複決等權，為明顯違背國民主權原理。 第三，憲草具有濃厚之國民黨憲法色彩、人權保障僅止於法律範圍等。

②國民大會虛級化。人民直接行使選舉、罷免、 創制、複決4權。 2.政治協商會議修正12原則 　　「中華民國憲法」的實質內容源自1946年1月，在重慶 舉行的政治協商會議中所通過，對五五憲草的 12項修正原則。 重要內容 ①人權保障無法律保留。 ②國民大會虛級化。人民直接行使選舉、罷免、 創制、複決4權。 ③總統獨裁制廢止。 ④以立法院，監察院為兩院制之國會。 ⑤行政院責任內閣化。

制定過程，完全沒有台灣人民參與，1936年五五憲草起草時，台灣是日本的殖民地，主權歸屬日本。 1946年12月25日通過「中華民國憲法」。 1947年元旦公布，同年12月月25日實施。 3.「中華民國憲法」在台灣 制定過程，完全沒有台灣人民參與，1936年五五憲草起草時，台灣是日本的殖民地，主權歸屬日本。 1945年8月二次大戰結束，該憲法於1947年實施當時，日本也尚未簽署舊金山和約，以及日華和平條約。在法理上，「中華民國憲法」應和台灣完全無關。

歷史的洪流中 「中華民國憲法」變成了台灣現行憲法。 1945年8月，日本戰敗，國民政府於同年10月開始接收台灣。 1947年2月 , 二二八事件。 　1947年夏天，國共內戰爆發。 1948年3月，國民黨政權公布「動員戡亂時期臨時條款」。 1949年5月19日,國民黨政權於台灣實施戒嚴令。

「臨時條款」、「戒嚴體制」之下，憲法內容一直無法在台灣實施。 1987年7月14日，政府宣佈解除戒嚴， 1991年5月1日，以「修「增修條文」的方式，通過第一次修憲，廢止臨時條款之後，「戒嚴」、「臨時條款」體制才成為台灣歷史的軌跡。

（二）統治機構之問題點 （三）基本人權之問題 憲法上政治體制之問題點，逐漸浮現，並成為今日台灣憲政秩序混亂的主要原因。茲分析該憲法之問題點如下： （一）「中華民國憲法」之問題點 （二）統治機構之問題點 （三）基本人權之問題

一方面採用「五權憲法」論，同時又加入張君勱的三權分立說，因此造成憲法上權力分立原理之混亂。 (一)「中華民國憲法」的問題點 權力分立之問題 　　　一方面採用「五權憲法」論，同時又加入張君勱的三權分立說，因此造成憲法上權力分立原理之混亂。 　　　依「五權憲法」、「權能區分」之理論。所謂「權」即「政權」，是指人民管理「政府」的權力，包含選舉、罷免、創制、複決等所謂直接民權。不過，卻把「政權」交由人民直接選舉之國民大會代表所組成之「國民大會」行使。

「能」＝「治權」 政府統治政治之權能，即近代立憲主義所確立之行政、立法、司法三權，另加上考試，監察兩權。 　政府統治政治之權能，即近代立憲主義所確立之行政、立法、司法三權，另加上考試，監察兩權。 　　　依其理論，行政、立法、司法、考試、監察五種權力，非但不使其相互制衡，反而使這五種權力分工合作，冀望建立「萬能政府」。 依此種思想，所設計的政府體制，無疑與近代立憲主義的權力分立原理背道而馳。

（二）統治機構之問題點 (1) 行政權歸屬不明確 「行政院為國家最高行政機關」(53條)， 「行政院院長由總統任命之」(增修3條Ⅰ)，　「立法院得…對行政院院長提出不信任案…，不信任案提出…後…如經全體立法委員二分之一以上贊成，行政院院長應於十日內提出辭職，並得同時呈請總統解散立法院…」(增修3條Ⅱ3)。 　政府組織具有濃厚的議會內閣制色彩。

另外「總統為決定國家安全有關大政方針，得設國家安全會議及 所屬國家安全局，其組織以法律定之。」(增修2條Ⅳ)。 「行政院對於立法院之法律案、預算案…，如認為有滯礙難行時 得經總統之核可，…移情立法院覆議。…覆議時，如經全體立法委員二分之一以上決議維持原案，行政院院長應即接受該決議。」(增修3條Ⅱ2) 則又有總統制之特色。 亦即，依上述規定，台灣之中央政府既非「總統制」也非「責任內閣制」，更和法國「半總統制」不同。容易造成總統有權無責，且當執政黨在國會未取得過半數席次時，行政權和立法權之間即容易對立，難以運作。

（2）考試權自行政權獨立之弊病 認為近代立憲主義之三權分立不夠完整，乃構思在行政立法，立法，司法三權之外，再加上考試，監察二權。 將原本屬於行政權之公務員考試，銓敘等業務，視為獨立於行政權之外的權力。 不過有力學說即曾指出，縱令將考試權從行政權獨立，亦未必能完全防止其受人情關係，金錢關係等外力因素介入的弊病，其次，若無行政權之支援，考試權亦無法獨自運作公務員人事。

(3) 國政調查權自國會獨立之弊病 近代立憲主義國家，多將監察權定位為立法權中之一部分，即國會調查權。 學說，國會調查權本應由立法部門行使，在五權憲法體制下，卻交由另外設置的監察院獨自運作，實已大為削弱國會制衡力量。 釋字325 立法院只具有文件調閱權。 同時，增修憲法條文，又規定監察委員由總統提名，經由立法院同意任命。由總統提名之監察委員，實難期待其發揮監督執政黨之功能。 　

（三）基本人權之問題點 憲法第15條之工作權，生存權之規定，與財產權並列。 （1）社會權之理念的欠缺 （2）其他人權部分 　憲法第15條之工作權，生存權之規定，與財產權並列。 （2）其他人權部分 　 未明確保障思想、良心自由。思想、良心自由為人權最核心部分，並與其他精神自由有緊密之關聯性。一般被歸類為內部精神自由之，宗教信仰自由，學術自由，也都必須以思想、良心自由為基礎，方能有確實之保障。

　　學術自由、言論等表現自由也沒有以單獨之條文，分別規定。　　　 　　憲法第8條，只規定「除現行犯之逮捕由法律另行規定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁…」意旨之程序。並未明文規定，刑事程序必須有法院裁定核發之搜索票，拘票等「令狀」方能對刑事案件之嫌疑人或被告之居所，住所進行搜索，或逮捕等程序（due process）保障。　　 　　憲法中，對犯罪嫌疑人受逮捕拘禁時，「至遲於二十四小時內移送該管法院審問」之規定，反而過於僵化，讓檢察，或警察機關無合理審訊之時間，甚至可能對治安有負面之影響。

第三，憲法第11條中，對言論自由之保障，僅列舉言論，著作及出版等自由，其他型態之表現並未明文保障。 第四，在憲法第21中，規定受教育為國民之權利與義務，本身即為矛盾。同時，由於規定受教育為國民之義務之觀念，正當化公權力過度介入教育。實與立憲主義中之，以國民為主體，所架構而成之「學習權」有相當大之出入。

主權國家的制憲，大致可區分為以下三類。 一、各國之制憲經驗 参、台灣制定新憲法的程序 　一、為新國家的成立，必須有規範該國家根本秩序的新憲法。典型代表為，1787年美國在費城召開制憲會議（Federal Convention）提出憲法草案，其後經各邦討論之後，於1788年經草案所規定的9個邦承認之後，通過憲法。

第二、為既存國家之制憲。 不經革命的制憲。 　不經革命的制憲。 　　如法國第5共和憲法。 其制定過程為，1958年5月法國殖民地阿爾及利亞發生政變之後，戴高樂將軍（Ch. de Gaulle）被任命為首相，並得國民議會在同年6月通過的「憲法法律」，授權制定新憲法。

　憲法草案擬定之後，經26名國會議員以及政府任命之13名委員所組成的憲法諮詢委員會，以及國務院 (Conseil d‘Etat )審議，並於同年9月交付國民投票複決通過後，於同年10月公佈實施。 　　經政變或革命後之制憲。 　　如菲律賓在1986年經人民革命推翻馬可仕政權之後，艾奎諾夫人於同年3月宣佈廢除舊憲，解散國會並頒佈臨時憲法。同年5月制憲委員會成立，起草新憲法，10月完成新憲法草案。並於1987年2月由國民投票複決通過。

第三、為戰亂後的國家。 　　現行日本憲法和德國基本法都是在二次大戰之後制定。戰亂甫告一段落的伊拉克，已通過新憲法。

二、制定台灣新憲法的程序 首先，除籌組聯邦國家的新憲法，尚須經多數邦的同意外，新憲草案通過後，還必須經國民投票複決。 由各國制憲經驗，可歸納出我國制憲程序之參考。 　　　首先，除籌組聯邦國家的新憲法，尚須經多數邦的同意外，新憲草案通過後，還必須經國民投票複決。　　 　　　其次，依國民主權原理，制憲權掌握在國民手中，因此只要多數國民有制憲的意願，則制憲程序並不須依原憲法所規定之程序進行。如經人名革命後所制定的菲律賓1987年憲法固然沒有依原憲法之「修憲」程序制憲。並非革命後制憲的法國第5共和憲法，是由國民議會在1958年6月3日通過「憲法法律」凍結第4共和憲法有關修憲程序之第90條，亦沒有依原憲法之「修憲」程序進行制憲。

戰後制定之新憲法，如現行之日本國憲法，則是以明治憲法第73條之修憲程序所通過之憲法。 　戰後制定之新憲法，如現行之日本國憲法，則是以明治憲法第73條之修憲程序所通過之憲法。 　　必須注意的是，日本當時是在GHQ的控制之下制憲，和一般主權國家的制憲有所不同。第三、各國制憲雖無固定模式，但由專家學者參照各方民意，並參考立憲主義各國之憲法，擬定憲草，為可行之方式。

有關我國之制憲程序。 三、小結 首先，必須先凝聚國民共識，惟多數國民有制憲確保台灣主權的意願，才有新憲法產生的可能。 　　首先，必須先凝聚國民共識，惟多數國民有制憲確保台灣主權的意願，才有新憲法產生的可能。 　　其次，依憲法制定權力原理，制憲不必依現行憲法之修憲程序，此亦有上述各國制憲之經驗可以為鑒。

選出制憲代表，對草案內容檢討、修正，並予具體明文化。 只要多數國民能明確表達（如以連署之方法）制定新憲之意願，則政府即須因應，檢討制憲之可能。　　具體做法 　召開制憲起草會議，作成憲法草案。　 　選出制憲代表，對草案內容檢討、修正，並予具體明文化。 　交付國民投票複決。經複決通過後，新憲法即可正式公佈實施。新台灣的憲法秩序，於焉誕生！

結語 　　修改已不在中國適用之「中華民國憲法」，實已有高度違反近代立憲主義所確立的憲法制定權力原理之虞。 　　連年以違背憲法學理論之方式，進行「修憲」，使得憲法喪失作為國家根本大法之基本規範性。歷經七次「修憲」之後，仍無法有效解決錯綜複雜的問題之今日，憲法改造工程之問題時，實不應落入「修憲」之迷思，而是應以「制憲」之方法，制定出確立台灣國家主權之新憲法，方為徹底有效解決我國憲政問題之正途。

　　　　敬請指教 　　　謝謝！