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法 商 法商（Law Quotient ，简称LＱ）是智商（Intelligence Quotient ，简称IＱ）的重要组成部分之一。

导论 法理学概述

什么是法 什么是法学\法理学

不管我们的定义有多复杂，我们还是不能将它们精确化到分工适用于各个方面，精确化到对任何一种给定的情况，…… 因此概念不可能有最终的和穷尽一切的定义，即使在科学领域也是如此。 _____哈特：耶林的概念天国与现代分析法学

第一节 法学概述

法学的词源 （一）中国历史上“法学”一词的起源及其流变 1、法学的最早名称是先秦时期的“刑名之学”，或“刑名法术之学”。汉代以后，又多将法学的名称改为“律学”。 2、我国古代“法学”一词，最早出现于南北朝时期。《南齐书·孔稚珪传》有“寻古之名流，多有法学”之语。白居易曾向皇帝建议“悬法学为上科”。宋后，律学成为通词，“法学”一词少用。

3、现代意义上的“法学”或“法律科学”一词，由日本传入中国。 现代意义上“法学”一词的最早使用者是梁启超1896年在长沙《湘报》第五号上发表的《论中国宜讲求法律之学》，强调法律之学的救国意义，且明确使用了“法学”用语：“天下万世之治法学者……”。 严复在译《法意》时，也使用了“法学”、“法学家”等词； 在沈家本的论著中，“法学”一词比比皆是，如《法学盛衰说》。到清末法制改革时，“法学”一词已大量出现，广为流传。

（二）西方历史上“法学”一词的起源及其流变 1、在西方，最早出现的“法学”一词，其英语和法语都表达为“jurisprudence”，德语“jurisprudeny”。而英语和法语中“法学”（jurisprudence）一词则源自古拉丁语的jurisprudentia，由jus（法）的形容词形式juris和另一词根providere合成。前者解释为法律、正义、权利，后者表示先见、知晓、聪明和知识等。两者合成一词，其意是“法律的知识”或“法律的技术”

2、“法学”这一用语的拉丁文jurisprudentia，至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已出现，并在罗马帝国时期广泛使用。 3、拉丁语 “法学”一词广泛传播到欧洲主要国家，在公元十三世纪左右的罗马法复兴时期。当时的德文、法文、英文以及西班牙文等语种，都是在拉丁文jurisprudentia的基础上，发展出各自指称的“法学”词汇。其中，英语和法语中的“法学”指称是“jurisprudence”，德语中的“法学”指称是“jurisprudeny”。 4、英语 “science of law”，法语“science du droit”，德文“Rechtswissenscnaft”等表示“法学”或者“法律科学”的词汇，是从19世纪后期才被广泛使用。

法学的定义 1、古罗马乌尔比安认为：“法学是对神和人的事务的认识，关于正义和不正义的科学”。 2、近代古典自然法学代表人物之一的格老秀斯给法学下定义：法学是“从正义而生活之学”。 3、德国近代法学家莱布尼茨认为：“法学者，权利之学也。”

4、现代法学之中关于法学的定义 ①法国：“法学是关于法律的制订、实施、研究及教育等领域的各种科学性活动的总称。” ②英国：法律科学是“指从哲学的、历史的、比较的、评注的、批评的和其他各个角度对法律的有关法律的发展、变化、制定、评注、运用的系统化了的和经过组织加工了的知识。” ③日本：“法学即法律学。最广泛的解释，是指以法为研究对象的各种学问的总称”。

5、旧中国大部分法学家都认为法学是研究法律现象的学问，是研究权利义务的学科，是对现行法律进行解释的一门社会科学。 新中国成立后至20世纪70年代末，一般都将法学定义为既研究国家又研究法律的学科。自20世纪80年代开始，法学界基本上否定了将国家作为法学研究对象的定义

法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。 法学的概念和研究对象 法学研究对象 法学又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称。

1、法学是研究法律现象及其发展规律的学问。 2、法学是一门社会科学 ①知识之学。 ②智慧之学，即关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问，如破案智慧、立法技术和管控社会等； ③精神之学，法学作为精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神，如公平、正义精神。 3、法学是研究规则与秩序的学问

法学的研究对象是法律现象 1、法律现象主要是指具有法律意义的、由法律规范进行调整的一种特殊的社会现象。 2、法律现象是一种相当特殊的社会现象，其特殊性在于这种社会现象或社会关系是受到法律规范调整的。 3、法律现象实际上是一种反映法的存在和运作的现象。

4、法律现象的分类 ①规范和制度型的法律现象，以法律规范、法律文本和法律制度等静态的法律现象为代表； ②行为和关系型法律现象，以法律关系、法律行为和法律秩序等动态的法律现象为代表； ③意识和观念型法律现象，这种法律现象以法律意识、法律学说和法学流派等理论的法律现象为代表。

法学的研究对象 （1）静态--法律规范、法律体系、法律制度、法律渊源、法律文件。 （2）动态--立法--实施--实现--实效。 （3）法律发展变化规律--法律起源--法律发展--法律消亡。 （4）法律文化--法律意识、法律传统、法律原则、法律思想。 （5）法律与社会现象的关系--法律与经济、政治、道德、宗教、历史。

流派与法学研究对象 1、认为法学主要研究法的价值和最高目的，特别是法与道德、正义或哲理的关系，亦即研究先验的、亘古不变的理想法、正义法或自然法，以此作为评价现行法，修改或创制新法的依据 。（自然法学派） 2、主张法学应着重研究实在法，即国家制定或认可的法律规范、法律体系及其结构和要素，特别是要对法的概念进行分析 。（实证法学派） 3、主张法学的任务在于调查研究法与社会的相互关系，研究法的社会功能和实效（社会法学派）

5、法学不仅要研究法律现象本身，还要研究法律现象的规律性，如犯罪规律、法律发展规律、法律调整规律、法律的制定规律和适用规律等等。

法学的体系 1．理论法学 2．法律史学 3．国内部门法学 4．外国法学 5．国际法学 6．法学边缘学科

关于法学的品格问题和法学的属性 （一）有些教材将法学的品格表述为法学的气质和法学的性质，并进而认为“实践性构成了法学的学问性质”（舒国滢）。 卓泽渊：法学的性质应该表述为科学性、理论性、实践性和实用性。

（二）法学品格论（李龙） 1、法学是治国之学：法学不仅要研究法国理念、法国模式（人治还是法治）、治国体制（共和还是专制）、治国目的，还要研究国家权力的设立和运作等问题（如分权制衡）。 2、法学是强国之学：任何国家的发展和强盛，都离不开改革和开放。而改革开放之过程，就是法的废、改、立过程，就是法学对之进行导航和护航的过程。法学的发展和兴盛，对于国家的强盛具有特殊的、不可替代的作用。

3、法学是正义之学： 法律是正义的体现。无论作为法学一般理论的法理学，还是作为法学体系组成部分的部门法学，都要研究正义问题，司法，更是维护正义之神，司法公正和司法正义是司法工作的灵魂和生命线。 4、法学是权利之学： ①法学的研究对象是法律现象，而法律现象说到底就是权利、义务现象； ②法学中的基本原理、基本知识和基本技能都涉及到权利问题，各部门法学的研究重心也是权利问题； ③法律问题归根到底都涉及到权利或利益问题，法学是全面、系统地研究权利的学问。如果法学研究的问题缺失权利这一内容，就会变得毫无意义（张文显是权利本位论的主要代表人物）。

（三）法学的属性 1、法学的人文性 法学离不开“人”的国素，法学追求社会事物的真理——正义，另一方面，法学涉及社会秩序，当然也会涉及人的问题，因此法学中存在主观因素不可避免，这和自然科学纯粹的客观性是不同的。 2、法学的意识形态性 指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。法学作为一个整体来说，具有一定的意识形态性。一定的意识形态是一定的社会存在的反映，并随着社会存在的变化而变化。世界上没有超越社会存在的法学，也就是说不存在无意识形态倾向的法学。

3、法学的实用性和理论性 法学是一门实用科学，但这并不影响其中所存在的理论价值。法学有一套自身最基本的概念范畴和理论原则，都必须依靠基本理论的不断深入发展来带动自身的发展因此理论性不仅是法学固有的属性，也是推动自身进步的动因。其次，从法学与法律实践的联系来看，法学来源于法律实践，又指导法律实践。

法学从总体上应属社会科学。另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。随着社会发展，法学又是一门既主要体现社会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。

法学与哲学 法学与社会科学 法学与自然科学

法学的历史发展

法学产生的前提条件 （一）法律发展到一定程度，出现了公开的成文法。 （二）出现了一批专门研究法律的人，即职业法学家阶层的出现。

一、中国法学的历史发展 （一）夏商西周奴隶制时期：法学的萌芽 夏、商、西周时期。已有不少关于法律的论述，出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。《商书》中记载“以德配天”、“明德慎刑”的思想和政策。但是，还没有真正的法学研究和系统的法律知识体系，没有法学的理论形态。

2、周公旦的以德配天和明德慎罚主张，以及《尚书·康诰》篇中的眚（过错）、非眚（故意）、惟终（惯犯）、非终（偶犯）等刑法思想的提出。 1、神权法思想； 2、周公旦的以德配天和明德慎罚主张，以及《尚书·康诰》篇中的眚（过错）、非眚（故意）、惟终（惯犯）、非终（偶犯）等刑法思想的提出。 周 公 旦

皋陶（gāo yáo），亦作“皐陶”、“皋繇”或“皐繇”，上古传说中的人物。传说他是虞舜时的司法官，后常为狱官或狱神的代称。

自由民内部的不平等地位 礼不下庶人 刑不上大夫

刑罚手段野蛮、残酷 奴隶制的五刑   即黥（墨）、劓、刖（剕）、宫、大辟。

保留原始习惯规范的残余（血亲复仇、同态复仇、犯罪集体负责）

（二）春秋战国时期：法学的产生和繁荣 孔 子 韩非子 老 子 墨 子 春秋战国是中国法学兴起和大发展的时期。

春秋战国时期之法学界： （1）儒家：主张礼治和德治、礼主刑辅、宽猛相济、以德去刑、综合治理。 （2）墨家：主张“赏当贤，罚当暴”，“杀盗人，非杀人”，兼相爱，交相利。 （3）道家：主张小国寡民，无为而治，治大国若烹小鲜，提出了“道法自然”、“法令滋彰，盗贼多有，民不畏死，奈何以死惧之”等著名口号。 （4）法家：主张缘法而治、垂法而治和以法治国、提出事断于法、刑无等级、法不阿贵和“以死守法者，有司也”等著名口号。

成文法运动 郑国，公元前536年，执政子产铸刑书于鼎，中国史上首次公布成文法。遭晋国大夫叔向的反对。 晋国，“作被庐之法”。前513年，铸刑鼎（铁鼎），遭到孔子反对。 楚国，作《仆区法》、《茆门法》 齐国“七经”，楚国“宪令”，韩国“韩符”，赵国“国律”，魏国“魏宪” 。郑国邓析（前545—前501年）作竹刑。 邓析，中国历史上第一位律师。

郑人铸刑书。叔向曰：“始吾有虞于子，今则已矣。昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而徼幸以成之，弗可为矣。夏有乱政而作《禹刑》，商有乱政而作《汤刑》，周有乱政而作《九刑》，三辟之兴，皆叔世也。民知争端矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎！肸闻之，国将亡，必多制，其此之谓乎！”复书曰：“若吾子之言，侨不才，不能及子孙，吾以救世也。既不承命，敢忘大惠？”《左传 昭公六年》

儒家 “礼云礼云，玉帛云乎哉；乐云乐云，钟鼓云乎哉。” “人而不仁，如礼何；人而不仁，如乐何。” 樊迟问仁，子曰：“爱人。” “志士仁人，无求生以害仁，有杀身以成仁。” “克己复礼为仁。” “导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”（为政） “听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”（颜渊）

各国变法运动。 商鞅变法 徙木为信 第一次，“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚。民有二男以上不分异者，倍其赋。有军功者，各以率受上爵；为私斗者，各以轻重被刑大小。 戮力本业，耕织致粟帛多者复其身。事末利及怠而贫者，举以为收孥。宗室非有军功论，不得为属籍。明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次。有功者显荣，无功者虽富无所芬华。” 第二次，“令民父子兄弟同室内息者为禁。而集小乡邑聚为县，置令、丞，凡三十一县。为田开阡陌封疆，而赋税平。平斗桶权衡丈尺。” “改法为律”。

（三）中国封建社会时期 1、秦汉之际的黄老之术； 2、董仲舒的罢黜百家，独尊儒术；汉代起，在法学领域出现了“律学” 。即根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。 3、德主刑辅和礼法结合：封建正统法学思想的确立； 4、春秋决狱 5、张杜律 6、《唐律疏议》； 5、黄宗羲的天下为主君为客，以天下之法取代一家之法

公元七世纪的唐律集中国封建法律大成。宋、元、明、清各代法律都承袭唐律体系。除中国以外，在封建时代有些毗邻国家也采用，明治维新以前的日本等国的法律都属中华法系。 《唐律疏议》分为十二篇，即名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡和断狱。

封建等级、特权制度（八议/赎刑/官当） 议亲；议故；议贤；议能；议功；议贵；议勤；议宾； 简称为当，又叫以官当徒，这是古代官吏享有的特权，在他们犯罪时可以用自己的官品抵挡徒刑。

刑罚手段残酷（肉体刑/精神刑/株连{族株+连坐}）

（四）半殖民地半封建社会：中国法学的转折点 1、梁启超的《论中国宜讲求法律之学》（1896年）提出：“今日非发明法律之学，不足以自存矣”，这是中国进入近代社会以来，至今所能见到的第一篇倡言中国应研究法学的论作。 2、1901年京师大学堂设法科，1906年成立法律学堂，标志着法学在中国开始成为一门独立的学科； 3、沈家本的修律和法律改革运动； 4、孙中山先生的五权宪法和国民党的《六法全书》；

洋务运动 戊戌变法 辛亥革命 五四运动

1840年以后，为了摆脱受压迫的现状，中国人开始探索现代法律理论和实践，开启了法制的近代化之路。 西方资产阶级法学的输入，冲破了原有的封建法学体系，促进了清末以至民国初期的法律改革和法律思想的变革。

（五）从“法制”到“法治”的新中国法学60年 1、1949年10月至1978年10月间的新中国法制与法学 2、1978年至现在的新时代法制、法治与法学。

二、西方法学的历史发展

（一）古希腊时期：西方法学的萌芽 1、古希腊是西方法律文化的发源地和摇篮，而古希腊是以城邦国家为特点的，其中雅典和斯巴达是两个最大的城邦国家。 2、古希腊最早出现的成文法是梭伦立法，后来又出现了《德拉古法》；

古希腊，以雅典为代表的古希腊城邦国家的成文法不多，且法律的制定和适用通常采用直接民主或大民主的程序和方式，没有健全的专门法律机构和职业法学家集团，因而也不可能有独立的法学。但以习惯法为主体的法律制度已有相当程度发展，法律称为基本的社会要素和人们感受和认识的对象。

柏拉图 苏格拉底 亚里斯多德 同时，古希腊哲学发达，开发了自由民，促进了政治学、伦理学、文学、美学等专门知识体系的形成，涉及到一系列法理学问题，如法与权力、理性的关系，法与人、神、自然的关系，法与利益、正义，守法的道德基础和政治基础等，这些问题是法学的“症结”、“永恒主题”。

古希腊法学舞台上的三剑客：苏格拉底、柏拉图和亚里士多德 ①苏格拉底 苏格拉底的严格守法、以死守法,提出了“守法即正义”的著名命题。 ②柏拉图 柏拉图是西方人治思想的首倡者，他早年倡导贤人政治，幻想“哲学王”的出现，并且轻视法律的作用。但到了晚年，柏拉图转向法治，提出要“服从法律的统治”。 ③亚里士多德 A、 “法治应包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是良好的法律”，并提出“法治应当优于一人之治。” B、用公平矫正正义的理论

苏格拉底 Socrates；公元前469—公元前399,古希腊思想家，西方哲学的奠基者。

本名阿里斯托克力斯（Aristocles），柏拉图（Platon）是其老师苏格拉底为他取的学名，代表著《理想国》、《国家篇》、《法律篇》。 哲学王统治

如果一个城邦已公布的法律判决没有它的威慑力，可以为私人随意取消和破坏，你以为这个城邦还能继续生存而不被推翻吗？ ——苏格拉底 法治应包括两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。 ——亚里斯多德

4、古希腊法学的杰出成就：正义理论、法治观念和自然法思想 ①正义理论 古希腊人认为：正义是法律存在的基础和根据，法律是正义的化身和体现。这种对法律存在价值的追问和思考体现在希腊神话和文学作品中。 ②法治观念 法律在古希腊的城邦政治活动中扮演着十分重要的角色。希腊人将法律视为正义、自然和真理的化身，认为法律是国家的凝聚力，法律凝聚和团结了社会，因而作为城邦人，必须遵纪守法。 毕达库斯首先提出“法治”一词，柏拉图提出要“服从法律的统治”，亚里士多德提出“法治优于一人之治”的法治论。

亚里士多德（Aristotle），西方古代最伟大的科学家、最博学的百科全书式的人物，名言：吾爱吾师，吾更爱真理。代表著《政治学》、《伦理学》和《雅典政治》。 法治论 良法+普遍服从

“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。……要是仅仅有两眼、两耳、两手、两足的一人，其视听其行动一定胜过众人的多眼、多耳、多两眼、两耳、两手、两足的一人，其视听其行动一定胜过众人的多眼、多耳、多手足者，这未免荒谬。” “即便有时国政仍须依靠某些人的智虑（人治），也总是限制这些人人能在应用法律上运用其智虑……当大家都具有平等而同样的人格时，要是把全部的权力寄托于任何一个人，这总是不合乎正义的。” _____《政治学》

法治 依法治国 法治——人治 法制——专制

Trail of Century___simpson杀妻案 权利、种族差别、公平、正义、法治原则，法与它们之间的关系都得到了较为充分的展示。检察官、律师Dream Team、法官为此展开搏杀。控辩双方围绕警察在辛家发现的证据的合法性展开较量。辩方认为，它因警察违法（无搜查证进行搜查）而无效。如何认识宪法修正案第四条，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”此外，涉及法律程序的意义问题。警察是否是种族主义者的争论。裁决宣布以后，绝大多数白人都认为裁决不公，谴责陪审员们公然放走了一个凶暴的杀人犯；而几乎所有黑人，都在为辛普森的重获自由而欢欣鼓舞。

自然法思想:安提戈涅 安提戈涅是古希腊作家索福克勒斯前442年的一部作品，描写俄狄浦斯的女儿安提戈涅不顾国王克瑞翁的禁令，将自己的兄长，反叛城邦的波吕尼克斯安葬，而被处死，而一意孤行的国王也遭致妻离子散的命运。安提戈涅更是被塑造成维护自然法，而不向世俗权势低头的伟大女英雄形象，激发了后世的许多思想家如黑格尔、克尔凯郭尔、德里达等的哲思。

故事发生在底比斯。克瑞翁在Oedipus垮台之后取得了王位，Oedipus的一个儿子Eteocles为保护城邦献身，而另一个儿子Polyneices却背叛城邦，勾结外邦进攻底比斯而战死。克瑞翁给Eteocles举行了盛大的葬礼，而将Polyneices暴尸田野。克瑞翁下令，谁埋葬Polyneices就处死刑，Polyneices的妹妹安提戈涅毅然以遵循“天条”为由埋葬了她哥哥，于是她被克瑞翁下令处死。克瑞翁的儿子是安的情人，自杀，克瑞翁妻子听说儿子已死，责备克后自杀。

隐喻意义 剧中安在对抗克瑞翁时有一段常被法学家所引用的台词：“天神制定的不成文律条永恒不变，它的存在不限于今日和昨日，而是永久的，也没有人知道它是什么时候出现的。”“我并不认为你的命令是如此强大有力，以至于你，一个凡人，竟敢僭越诸神不成文的且永恒不衰的法。不是今天，也非昨天，它们永远存在，没有人知道它们在时间上的起源！”成为自然法学派与法律实证主义之间论战的经典。

安提戈涅之怨，这种悲剧性的怨恨却成为宪政、民主和法治的源头之一。 在政治学和法学中，安提戈涅已成为符号，象征着运用高级法批判国家的实证法的态度和精神。 解读远远不止于此。如从国家法与习惯法的解读，从爱与正义/法律角度的解读，人道主义与实证法的解读。

悲剧阐发的原则首先被希腊哲学家继承和发扬，在随后的希腊化时期，斯多葛学派对之阐幽发微，正式开创了自然法传统。经过西塞罗等人的发展，在罗马法中正式确认了自然法的地位。此后，自然法传统生生不息，弦歌不辍。 安提戈涅对今最大的意义在于：法律与公民如何达成一种良性的关系，公民应该如何对待恶法。

③自然法思想 古希腊的自然法思想主要体现在以芝诺为代表的斯多葛学派。 自然法思想对后世影响巨大。

什么是自然法？ （一）自然法中的“自然” 指真理、规律、理性、客观实在或一种公正的状态。 （二）自然法定义 1、从语言学的角度而言，自然法就是自然的法则，是真理或实在的法则，是最公正的法则。 2、从法学的角度而言：自然法是与人定法（实在法或制定法）相对应的一种规则体系和基本原则，它是人定法的指导原则，它的效力高于人定法并始终决定和制约着人定法。

（三）自然法的基本内容 1、在古希腊、古罗马时期，自然法有时候被指为是一种自然规律，一种神的意志，有时候它又被称为是人的理性和道德准则。 2、自然法是人类理性的体现，理性实际上讲的就是人类的根本要求。古希腊、古罗马讲的是自然理性，认为“依自然而生活”是最美好的生活；近代资产阶级讲的是人类理性，就是财产、安全、自由和反抗压迫，认为这些都是人类的本质要求，是人类理性的体现，国家制定法必须体现自然法的这些根本内容和品性。 3、近代西方资产阶级法学家提出了一些自然法的具体内容 格老秀斯认为：自然法有两条根本原则：一是各有其所有；另一是各偿其所负。他人之物，不得妄取；有约必践，有害必偿，有罪必罚。 霍布斯认为：自然法就是：“已所不欲，勿施于人” 。 洛克认为：自然法的本质是理性，是人类正当的理性，自然法所体现和保护的就是全人类的自然权利，包括和平权利、安全权利、平等权利、自由权利、生存权利和财产权利。

西方自然法学思想发展的四个阶段 自然法是西方法学史上的一个基本命题和最重要的法学范畴，自然法思想则是西方法学思想史的一条主张（中国是伦理法） 1、古希腊、古罗马时期的自然主义自然法 2、中世纪时期的神学主义自然法 3、近代时期的理性主义自然法 4、现代时期的公平正义自然法

讨论: 中国古代存在自然法和自然法思想吗？ 一、中国古代的礼、道、天命、天罚、天道、天人合一与自然法 二、传统中国法之特质应该是伦理法（杨景凡、俞荣根和王祖志）

（二）古罗马时期：西方法学的产生 古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。古罗马出现了职业法学家集团、法律学校和法学流派。由于奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权制度，法学家的声誉大振，法学获得了相对独立的地位，罗马法学对其后的西方法学和法律制度的发展都有重大影响 1、古罗马最早的成文法《十二铜表法》，后来随着罗马版图扩大，经济的发展和对外贸易的日益增加，出现了市民法和万民法，从而为法学的产生创造了条件。

从奥古斯都到安东尼王朝的200年间，是罗马法学当之无愧的“黄金时代”，百家争鸣，人才辈出，学派兴旺,构成了世界文化史上法学最发达的时代。此时法学家卡比托和拉比奥两大法学流派论战。前推崇共和，后拥护帝制。后有萨比努斯和普罗库鲁斯论战。前者代表中小阶层的利益，后者代表大阶层的利益。

2、古罗马时期法学产生的主要标志： ①法学家和法学派别的风起云涌 A：五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安和莫德斯蒂怒斯。或著书立说，解释法律，宣传法律，并以注释法律为业，形成了职业法学家集团。 B：西塞罗是罗马帝国末期著名法学家，“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”。还提出了自然平等的法律观，从而使他成为西方“法律面前人人平等”的首倡者。

法学家也撰写了大量的解释法律、阐述法理的著作。如盖尤斯的《法学阶梯》公元426年东罗马帝国皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦连体尼安三世颁布《学说引证法》后，五大法学家的解答和著述都具有了法律效力。

②法学教育和法学著作不断出现 一大批法学家从事法学教育，培养了一代又一代的法律人才\法学家。 盖尤斯的《法学阶梯》，既是当时的法学通用教材，也是至今为止最早的并且保存最完整的西方法学专门著作。

3、古罗马时期法学的闪光点 ①不仅提出和解决了许多涉及立法、执法、司法的技术和方法问题，而且引入希腊人的自然法概念来论证罗马法的神圣性和广泛适用性 ②关于政治权力和法律效力的理论。盖尤斯说，一切权力都是从人民而来的。皇帝的命令何以有法的效力呢？因为皇帝的地位是人民给的；官吏为什么有权力呢？因为官吏是由人民选举出来的。法之所以有效力，是经由人民参与政治活动而授予了权力。

（三）中世纪法学：法学成了神学的分支 1、公元476年，西罗马帝国宣告灭亡，欧洲从此进入了一千余年的中世纪时期。期间，基督教神学得到了广泛的传播并主宰了人们的一切精神生活。政治学、哲学、法学等都成了神学的分支。基督教处于万流归宗的地位，独立的法学消失了，但这不意味着法学思想的消失。托马斯·阿奎那的著述中包含了丰富的法律思想，通过把希腊人和罗马人的法律思想糅合在神学中，保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。

2、中世纪法学所取得的成绩主要体现在注释法学、教会法学和人文主义法学流派之中。 ①注释法学派：前期注释法学派和后期注释法学派 ②教会法学派：教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的斗争中发展起来的。在方法论上，教会法学家也主要采用的是注释方法。格拉蒂安于1140年完成了《教会法矛盾调和集》一书，标志着教会法学的产生。教会法学家大多精通罗马法。 ③人文主义法学派：

中世纪神学的集大成者托马斯.阿奎那

3、中世纪神学主义自然法的杰出代表：奥古斯丁\托马斯·阿奎那 ①奥古斯丁的主要贡献:提出了“上帝之国与人间之国”的划分 ②托马斯·阿奎那的主要贡献是明确和区分了法和法律的不同点，并将法或法律划分为四种类型：永恒法、自然法、人定法和神法。 学术界通常把奥古斯丁（教父学的代表）和托马斯·阿奎那（经院哲学家的代表）誉为经院哲学家“双雄”，提出和论证了神学主义自然法理论。

4、中世纪法学的历史意义 虽然中世纪法学是神学的分支和分科，但中世纪后期注释法学派和人文主义法学派的出现，标志着世俗法学的产生，使法学逐渐摆脱了神学的控制而向独立的学科不断迈进。 中世纪后期世俗法学（注释法学派与人文主义法学派）与教会法学对立的二元法学格局：教会法研究和强调的是人与上帝之间的权利和义务关系，世俗法学研究和强调的是人与人之间的权利和义务关系。

1135年，由于一个偶然的机会，在意大利北部的小镇亚马非发现了查士丁尼的《国法大全》的原稿。这一发现引起了意大利法学家的普遍关注和浓厚兴趣，于是在意大利的波伦亚大学率先开展了对《国法大全》的研究工作。因此形成了注释法学。 查士丁尼和他的大臣们 亚马非 波伦亚大学

文艺复兴

资产阶级革命

法国的1789年《人权宣言》

奥 斯 汀 边 沁 萨维尼

纽伦堡审判与自然法的复兴

（四）近代时期：西方法学的发展和繁荣 1、17、18世纪，西方资产阶级革命风起云涌。与社会发展相适应，一大批古典自然法学的思想家、法学家应运而生，法学教育和法学研究蓬勃兴起，各种法律观点竞相迸发和争鸣，从而促进了与神学世界观相对立的法学世界观的出世。 法学世界观的核心是自由、平等、人权和法治，而法学世界观的形成，标志着资产阶级法学的出现。

2、近代资产阶级法学流派简介 ①古典自然法学派，又称理性主义自然法学派，产生和发展于17至18世纪资产阶级革命时期，代表性人物格老秀斯、霍布斯、洛克和卢梭、孟德斯鸠。 提出了理性主义论、自然状态论、国家契约论、天赋人权论和法治主义论；提出了自然法是人类理性的体现，它是自然存在和永恒不变的，高于实在法、自然法是实在法的基础，提出了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定、司法独立等一系列法律原则，创立了宪法、国际法等新的法律和学科，并为法学从其他学科中分离出来做了最后的努力。

②分析主义法学派，产生于19世纪中叶，创始人奥斯丁。法学的任务只限于记述或整理法律规范，只限于从条文形式上对实在法进行分析，而不必过问规范的好坏，恶法亦法。法的定义应包括三个基本要素，即主权者、命令和制裁。分析法学派是自由资本主义的典型法律思潮，它深刻而全面地表达了资产阶级的法治主义要求。 分析法学派问世标志着作为独立学科的法学的出现。

③功利主义法学派，产生于18世纪末19世纪初，创始人边沁。 第一，人性的规律就是避苦求乐，支配着人的一切行为，追求快乐就是人生的目的，而快乐就是功利； 第二，一个国家的法律和制度的好坏，标准只有一个，那就是看它能否增进最大多数人的最大量的快乐。如果法律制度对人们来说苦胜于乐，那就是不利的、无益的；如果乐胜于苦，那就是有利的和有益的。 第三，立法者的任务就在于计算苦乐。为了确保社会的幸福，政府及其立法者应该达到四个目标，即公民的生存、富裕、平等和安全，最重要的是安全。

④历史法学派，18世纪末19世纪初产生，代表德国封建贵族利益并与自然法学派相对抗的法学派别。创始人是德国的胡果，代表性人物是德国的萨维尼和英国的梅因。 基本观点： 第一，法并非人类理性的产物，而是民族精神的体现，而民族精神是一种独立自在之物； 第二，法的产生和发展来源于历史上长年相积的习惯，而习惯的形成又是一个自发的过程。因此，习惯法是至高无上最理想的法律，它是民族精神的体现。 历史法学派将法作为一种历史现象来考察，强调法同民族传统、民族文化和民族习惯之间的联系，包含着合理的因素，基本观点反科学,用所谓的民族精神掩盖了法产生、发展的真实原因，歪曲了法的本质。

⑤哲理法学派：哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德的《法的形而上学》和黑格尔的《法哲学原理》。 哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系，这表现在两个方面： 第一，哲理法学是以古典自然法学为直接出发点的，研究的重点是理想中的法，而不是实在法； 第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解释法律与理性之间的关系。

（五）现代时期：法学的多元格局和公平正义自然法思想的不断深化 1、以俄国十月革命胜利为标志，世界历史跨入了现代时期。 2、法学的多元格局 ①现代时期的西方法学，主要体现为现代自然法学、新分析主义法学和社会法学派三足鼎立态势。 A：现代自然法学：始于19世纪末20世纪初，由于它是在自然法学的“复兴”的口号下进行的，特征：一，神学主义倾向和世俗主义倾向相互交错，二，相对主义自然法和绝对主义自然法两种倾向的相互交错，以相对主义自然法倾向占主导地位，其三，社会本位倾向与个人本位倾向的交错，以社会本位倾向为主导；其四，世界主义、世界结构和“地球村”的设想。其五，强调法是公平正义的体现，呼吁人们“要认真对待权利。代表人物：马利旦、达班、布伦纳、富勒、罗尔斯和德沃金等。

B：新分析主义法学：泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，由于自然法学的复兴给以往的分析实证主义法学带来了强有力的挑战，从而使分析实证主义法学发展为新分析法学。代表人物哈特和凯尔森。 凯尔森“纯粹法学”，认为法学的核心是从结构上研究法律，也就是研究法律的一般概念、原则和原理，其研究对象是法律规范，即一个国家具体的实在法，或者“法律的实然”。 哈特针对奥斯丁的法律命令说，而提出了著名的法律规则理论，认为法律是一种规则体系，并将法律分为主要规则和次要规则两部分。前者是设定义务的规则，它告诉人们应该或不应该做什么，后者是关于规则的规则，是设定权利的规则。

C：社会法学派，产生于19世纪末20世纪初，主要从社会和社会学的视角来观察、研究法律现象，其研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合，认为法律是一项系统工程，法律是社会控制的一种手段。法学应该研究植根于社会中的“活的法”和“事实上的法”。 代表有法国狄骥的社会连带主义法学、美国庞德的实用主义法学、德国韦伯的法社会学和赫克的利益法学等。 ②其他法学流派争奇斗艳 A：行为主义法学派B，存在主义法学派C，综合法学派

③西方后现代主义法学的异军突起 A：西方后现代主义法学产生于二十世纪下半叶，它是从后现代主义的哲学理念和方法大举入侵法学领域后产生和出现的一股相当强劲的法学思潮，从而使后现代主义法学派别异军突起。

B：后现代主义哲学主要表现为对理性主义和科学主义的否定，反对使用单一的、固定不变的逻辑和公式来阐释和衡量世界，方法论上则主张多元化和差异性。后现代主义法学认为： 其一，西方法律传统中的公平、正义、人权、民主、社会契约、法治、正当程序等等，都是虚假的命题，都是伪命题； 其二，所谓法律的普遍性和普世价值都是虚拟的宏观话语； 其三，现代社会不是解放人的社会，而是压抑人的社会。现代社会的进步是幻影，是虚幻的； 其四，而法律的中立原则仅仅是一种假设，只有理性才是中立的，才是客观的，因而当法律与理性发生冲突时，要放弃法律信仰，服从理性，这是当代公民最基本的责任。

C：西方后现代主义法学的重要流派：西方马克思主义法学、批判主义法学、女权主义法学、种族批判主义法学、经济分析法学、法律与文学流派等。 D：西方后现代主义法学的人物有：葛兰西（西方马克思主义法学）、邓肯、肯尼迪和昂格尔（批判主义法学）、波斯纳（经济分析法学）、凯瑟琳·麦金侬（女权主义法学派，首次提出“性骚扰”概念）等。 E：西方后现代主义法学几乎颠覆了西方原有的法律帝国，质疑和动摇了西方社会占统治地位的统治信念，从而使法律的至上性，自治性和一致性受到了毁灭性的打击和挑战。当下的中国法学界，正处于现代主义法学和后现代主义法学的双重夹击下徘徊。

3、公平正义自然法思想的不断深化 现代西方法学虽然学派林立，各种法学观点日新月异，占主导地位的非现代自然法学派莫属。这一时期的自然法主要强调法的公平性和正义性，可称为公平正义自然法

三、马克思主义法学的产生和发展 （一）形成 1、马克思法学的最初出发点是康德法学，后来又从康德主义转向了黑格尔主义。 2、马克思所写的《关于林木盗窃法的辩论》和《黑格尔法哲学批判》，使马克思从唯心主义法学观向唯物主义法学观转化。 3、《神圣家族》尤其是《德意志意识形态》的写作，标志着马克思主义法学理论体系已经形成； 4、《哲学的贫困》和《共产党宣言》的发表，明确地阐述了马克思主义法学的基本原理，分析和揭示了资产阶级法律的本质。

（二）马克思主义法学的发展：主要体现在《1848年至1850年的法兰西阶级斗争》、《路易·波拿巴的雾月十八日》、《资本论》、《家庭、私有制和国家的起源》、《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》等著作中。 （三）马克思主义法学的伟大革命 1、马克思主义法学的本体论意义 2、马克思主义法学的价值论意义 3、马克思主义法学的方法论意义 （四）列宁对马克思主义法学的继承和发展 （五）马克思主义法学的中国化

问题：中国古代存在法学吗？ 1、中国古代不存在现代意义上的法学 2、如果将法学界定为研究法律现象的知识之学和实践之学，那么，中国古代不仅存在法学，而且中国古代之法学还相当发达、丰富和深奥。 3、大多数法学家认为不能以西方之是非为是非，要转换学术研究范式和视角，研究和发掘中国古代法学之宝藏，要回采历史（俞荣根、何勤华、张晋藩）。

问题：中国古代“法学”一词与近现代意义上的“法学”用语有何不同？ 1、两者赖以建立的基础不同，前者建立在自然经济和宗法社会的基础之上，后者建立在商品经济、市场经济和法治社会的基础之上； 2、两者所强调的核心内容不同，前者强调社会等级、宗法制度、大一统国家和忠君孝悌，后者强调法的平等性、公正性、权威性、正义性； 3、两者的研究范围不同，前者基本局限于刑法领域，后者不但研究刑法，还研究法理学及其他部门法，并发展成为一门真正的、独立的科学和学科； 4、两者的价值目标不同，前者主要强调臣民的义务和责任，将法视为统治阶级的工具；后者强调公民的权利，法学是权利之学，将法视为制约统治权力，保障公民的自由与权利的手段。

问题：如何看待法学的科学性？ 1、近代以来，人们通常把科学理解为通过观察、实验和归纳等方法所建立起来的知识体系，它是实证性的研究而不是规定性的研究，尤其不能是邪恶地强制规定人们应当如何的理论。科学具有唯一性和绝对性。 2、历史上对法学科学性的问题最著名的一个论断是现代德国法学家基尔希曼在他演讲中提出的：“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸”，因而法学很难称得上具有科学性。（基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性》，载于《比较法研究》2004年第1期） 3、大多数学者认为法学具有科学性，法学属于社会科学，或者法学是一种兼具社会科学属性和人文学科属性的研究活动和知识体系。 4、法学的科学性与自然科学的科学性是有差异的，因为在社会科学中，科学性并不等于唯一性。

文献概要和参考资料 （一）中国当代法学的发展脉络：苏力《也许正在发生》（载于《比较法研究》，2001年第3期）概述 1、苏力是在借鉴了美国科学史学家库恩的“科学范式理论”的前提下，展开本文的构思和写作的。 2、苏力首先大胆指出：我们的法学“也许正在发生一场革命”，并将过去二十年的法学发展分为三个阶段：①1978年到1990年为“政法法学阶段”；②1990年到1995年为“诠释法学阶段”；③1995年到2001年为“社科法学”或“社科学派”阶段。 3、在上述判断的基础上，苏力对中国法学的发展趋势和未来进行了大胆的预测。

（二）我们必须结束这个受现代化范式支配的法学旧时代，并开启一个自觉研究中国法律理想图景的法学新时代：邓正来之《中国法学向何处去》（载于《政法论坛》2005年第1、2、3、4期）概述 1、一个基本判断：邓认为：“从1978年到2004年，中国法学在取得很大成就的同时也暴露了问题，就是未能为评价、批判和指引中国法制（法律）发展提供作为理论判准和方向的中国法律理想图景。原因在于中国法学受西方现代化范式的宰制和支配，而这种占据支配地位的现代化范式不仅间接地为中国法制（法律）发展提供了一幅“西方法律理想图景”，而且还遮蔽了中国法学的双眼，引发中国法学的总体性危机。” 2、一个基本视野：邓认为，中国自加入WTO后便进入到世界结构中，并受世界规则支配，也由此获得了改写和制定世界规则的身份。中国如果同过去一样不主动参与世界规则的制定，仅仅是被动地接受西方强势国家为主导所制定出来的规则，那效果将是灾难性的。邓教授因此提出中国必须从“主权的中国”（民族国家）进入到“主体性的国家”。

3、一个基本立场：邓通过系统的批判考察了当代中国法律思维的四种样式（权利本位说、法条主义说、本土资源说、法律文化说），洞察到其中隐而不显的且起着宰制作用的一个语式和学术范式，即“现代化范式”，一切以西方之是非为是非。中国法律人再也不能做西方法律资源和学术资源的最大消费者。面对世界法学界，中国法律人能拿得出手的贡献究竟是什么呢！当代中国法学的重要使命应该是论证当代中国人自己的生活世界里社会秩序的正当性和可俗性（生活秩序和意义秩序），以及当代中国人究意需要什么样的生活秩序和法律秩序？ 4、一个贡献：首次系统地深入地彻底地对这种“现代化范式”进行了梳理和批判，并呼吁中国法律人应该开创一个属于中国人自己的中国法律理想图景的法学新时代。

（三）法学丛林中的一名游击战士：魏敦友之《当代中国法哲学的使命》（法律出版社2010年4月第1版）概述 1、全面挑战和批判国内外的法学名家和法学流派，其中重点批判了：①权利本位话语②法制现代化话语③法治本土资源话语④法治程序主义话语⑤法律全球化话语⑥民间法话语⑦法律信仰话语⑧人本法律话语。 2、提出了所谓的新道统论，认为当下“中国问题”说到底是一个中国人之意义秩序和生活秩序之生成与建构的问题，他的新道统论的初步设想是宪政民主制，他声称要从现在起花上二十年的时间完成自己的新道统论。

参考资料 1、E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1998年版。 2、郑戈：《法学是一门社会科学吗？》见《北大法律评论》第一卷第一辑，法律出版社1998年版。 3、胡玉鸿：《法学是一门科学吗》，见《江苏社会科学》2003年第4期。 4、王伯琦：《法学：科学乎？艺术乎？》见《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版。 5、胡旭晟：《法学的层次分析——知识、智慧与精神》，见《法学》1999年第7期。 6、李龙、刘连泰：《论法学的品格》，见《华东政法学院学报》2003年第1期。 7、张恒山主编：《共和国六十年法学论争实录之法理学卷》（厦门大学出版社2009年10月版）。 8、罗斯科·庞德《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版。 9、梁治平：《法辩》，中国政法大学出版社2003年版。 10、徐爱国：《破解法学之谜》，学术出版社2001年10月版。 11、喻中：《自由的孔子与不自由的苏格拉底》）（中国人民大学出版社2009年12月版）。 12、（二）中国法学源远流长，中国法律文化灿烂辉煌：何勤华的《中国法学史》（第一、二、三卷）概述（法律出版社2000年10月版）

第二节 法理学概述

法理学学科名称演变的路径 1、中国：法理学--法学通论--国家与法理论---法学基础理论--法理学。 2、西方：法哲学---法理学。

1881年，日本著名法学家穗积陈重将德文rechtsphilosophier（法哲学）一词创造性地翻译成法理学，并在日本历史上第一次开设法理学课程。 穗积陈重认为当时流行于日本的“法哲学”名称之形而上学气味太重，首次提出“法理学”这个译名，以“法理学”代替“法哲学”。

法理学英文为jurisprudence，源于拉丁文jurisprudentia，意为“法律的知识”，相当于广义的法学或者法律科学。 在西方法学界，法理学作为一门学科的名称，其称谓是不一致的。德国、法国等大陆国家一般称之为法哲学或法律哲学，英美等国则一般称为法理学。 在英美等国，法理学与法哲学几乎是同义词，可以互用。但在德国、意大利等国，法理学与法哲学稍有不同：法哲学研究的是一般性哲学问题，属于哲学的分支，而法理学则是在法哲学的指导下研究特殊性的法律规律的。法哲学与法理学的关系是一般与特殊的关系

中国法理学一词的起源及其流变 1、中国古代虽然有十分丰富的法学理论和法律思想，但并没有出现和使用过“法理学”这个术语，也没有作为一门学科的法理学。 2、中国出现法理学这门学科是清末以来西方法理学传播到中国的结果。 汉语“法理学”一词并非译自英语，而是来自日语之日文汉字。中国最早的法理学的名称和内容，也来自穗积陈重等日本学者的研究成果。日语“法理学”一词经翻译流入中国后，便被广泛传播和使用。

3、“法理”一词首度出现于1902年的山西西学专斋法律学专业课程中，而“法理学”这一术语的首先使用，是梁启超。他于1905年发表在《新民丛报》第4卷第5、6期中的《中国法理学发达史论》一文，首先使用“法理学”一词。此后不久，京师法政学堂在其1910年编定的法律门课程中，法理学被列在第四年开设。 4、旧中国只有少数大学法律院系开设法理学课程，而大多开设“法学理论”、“法学绪论”、“法学概论”、“法学大纲”、“法学总论”等，以替代“法理学”课程。

5、新中国成立后，“法理学”课程之流变： ①前苏联一直将作为法学理论的法理学称为“国家与法的理论”、“国家与法权理论”和“法的一般理论”，自20世纪50年代初这一名称传入我国后，就一直影响到70年代末80年代初期的中国法理学界。也就是说，从新中国成立到20世纪80年代初，中国法学界和高等院校的“法理学”课程，都统称为“国家与法的理论”或“国家与法权理论”。

②1981年，北京大学法律学系编著的法理学教科书首次使用《法学基础理论》的称谓，从而废除了《国家与法的理论》之课程名称。

③1988年，浙江大学万斌率先以“法理学”为名编写了教材，并于同年出版了《法理学》一书。进入90年代以后，法理学的名称逐渐为法学界普遍接受，绝大部分高等院校都开设了“法理学”核心课程。

（一）法理与法理学之词义 1、法理一词指法的道理和原理，或者法的理论。例如，《中华民国民法》中的“无习惯者，以法理判断之”，即此意。在西方历史上，古罗马时期的法理曾经是法律渊源之一。 2、法理学的一般词义为法学理论，是有关法学的一般理论和基础理论的一门学问，是法学的分支学科。

法理学定义 《不列颠百科全书》：法理学是关于法律的性质、目的，为实现该目的所必要的（结构上和概念上的）手段、法律实效的限度、法律对正义和道德的关系，以及法律在历史上的演变和成长的方式。

法理学是研究法的最一般规律的学科,奥斯丁名作《法理学的范围》为法理学命名，又通过其追随者如阿莫斯、马克伯、霍兰德、萨尔蒙德等的持续努力而使这一学科真正确立，并成为了法学的一个主要子学科， 也包含了哲学的思维与方法

法理学的概念与研究对象 法理学是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科，它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法治的基本理论问题的理论学科。

法理学研究对象 （一）本体论：法的本质、法的现象、法的特征、法的分类。 （二）发展论：法的起源、法的历史类型、法的消亡。 （三）价值论：法与正义、法与平等、法的作用、法与秩序、法与自由。 （四）运行论：立法、司法、执法、守法、法律监督。

法理学在整个法学体系中的地位 1、由于法理学所研究的是法的一般原理、原则、概念和制度，因而法理学对各个法学学科的学习和研究，具有指导和引导的重要意义。 2、法理学在法学体系中具有“基础理论”性质，是各部门（应用）法学的最一般的基础理论，是沟通各部门法学的桥梁。 3、法理学是法学体系中最具有前沿和尖端意义的学科，它总是站在整个法学学科的最前沿，来追踪人文科学、社会科学乃至自然科学的最新成就，是时代精神的直接反映。法理学的发达与否，在很大程度上影响到整个法学发展的水平。 4、《法理学》课程是我国国家教育部确定的十四门核心课程之一。

我们认识一个人，要认识他的自然面貌（包括外在形象、躯体结构等）；要认识他的内在精神（心灵）；要认识他的历史；要认识他的日常（现实）活动；要认识他的社会关系。 同样，我们学习法理学，其实也可以理解为认识一个名字叫做“法律”的人－－“法律”是谁？“法律”是什么？ 所以，认识“法律”也可从这五个方面认识。

法理学的五类基本问题： （一）法是什么？－－本体论问题 （二）法应当是什么？－－价值论问题 （三）法在人类历史上是如何产生和发展的？－－法的历史问题 （四）法在现实生活中是如何运行的？－－立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法和法治国家等 （五）法与社会其他方面是如何相互作用的？－－法与社会

三、中国法理学的未来 21世纪中国法理学五种基本的发展趋势： （一）科学形象的确立 （二）实践功能的增强 （三）学术流派的多样化 （四）科际互动更加深入 （五）国际化趋势更为明显

第三节 学习法理学的意义和方法 一、 学习法理学的意义 （一）学习法理学是学习法学其他学科的需要。 第三节 学习法理学的意义和方法 一、 学习法理学的意义 （一）学习法理学是学习法学其他学科的需要。 （二）学习法理学是培养法律思维方式的需要。 （三）学习法理学是培养法律理论素质的需要。 （四）学习法理学是培养实际工作能力的需要。

二、学习法理学的方法 （一）善于从具体事例出发进行思考，提炼或检验法理学理论。 （二）联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论。 （三）要了解法理学的发展史，从法理学的发展史来理解和掌握理论。

参考资料： 1．舒国滢：《在历史丛林里穿行的中国法理学》政法论坛，2005.1 2．童之伟：《论法理学的更新》法学研究，1998.6

法的起源案件资料 只有俾格米人才有权从这里摘香蕉 　　远古时代，非洲草原上的一个矮人民族——俾格米人同一个尼格罗人远行，在一个黑猩猩的村庄里他们发现了一片香蕉林。由于之前没见过，他们断定果子有毒。聪明的尼格罗人怂恿俾格米人先吃。俾格米人吃了以后无恙。于是两人都想把香蕉带回家种植，俾格米人只带了果实，而尼格罗人却带了嫩芽。若干月后，俾格米人前去探望尼格罗人时，满树的果实使他大为惊奇。于是俾格米人叹了一口气说自己不是一个好的种植者，继续狩猎打渔。他鼓励尼格罗人继续种，并说他有时要来取一份。尼格罗人大为不解。俾格米人答：“因为俾格米人是这种水果的发明者”！而尼格罗人只是从他们那里学会了吃这种水果的。那时起世代相传，全非洲的尼格罗人都知道了这条小矮人的发明权——俾格米人有权在所有尼格罗人的种植园中摘香蕉！ “权利”一切法律里面最基本的元素，也是现代一切法律与法学的基础。并非是阶级斗争的产物，而在原始时代就已经扎根在世界各族原始人的头脑里。法的起源是在于“权利”，在于维护权利的需要。然而法的起源与法的意识一样吗？是不是有了法的意识就代表了法的起源亦或是法的起源导致了法的意识？这是本案例中最核心的两个问题。

法律调整的发展过程 　　《苏美尔法典》——约公元前19世纪。这是楔形文字大泥板之一部分， 泥板共有文字五行，这是其中的最后两行。原文为草书体的后期苏美尔文，当属于公元前十九世纪，大概出自乌鲁克城，为拉尔沙王国法律的一部分，拉尔沙王国曾于公元前二千年左右与伊新王国共同代替了以乌尔为首都的“苏尔美及阿卡德”王国即乌尔第三王朝。 第一条 推撞自由民之女,致堕其身内之物者,应赔偿银十舍客勒。 第二条 殴打自由民之女, 致堕其身内之物者,应赔偿三分之一明那。 第三条 不依照指定他的航线行使而使船失事者，除船价本身外，应对船主人计算租船之费。 第四条 养子倘告其父母云：“尔非吾父，尔非吾母””,则彼应放弃房屋、田、园、所有奴隶及其他财产，而此子本身应按其全价出卖。 倘其父母告彼云：“尔非吾子”，则彼应走出房屋。 第五条 倘其倘其父母告彼云：“尔非吾子”，则彼应离开围墙和居地。 第六条 引诱自由之民女离家外出，而女之父母不知者，应告知此女之父母，而此女之父母以女嫁之。 第七条 引诱自由之民女离家外出,而女之父母不知者,则引诱此女之人应对神发誓云：“彼实知情，则应在彼”。 第八条 栏中之牛倘为狮子所吞食,牛之价值应作为牛之主人的损失。 第九条 倘牛伤害栏中之牛,则应以牛还牛。 古代社会中，法律萌芽之初，对行为的调整是针对个别行为进行的。在法律调整的实践中，随着偶尔的个别行为演变为比较常见的行为，进而在个别调整基础上形成人们共同遵行的行为规则，调整着大量同类的社会关系，个别调整便发展为规范性调整。规范性调整为某一类社会关系提供了行为模式，它相对地使人们摆脱了偶然性和任意性的左右，有利于形成稳定的社会秩序。然而规范性也并非就意味着对任何行为都可以一概而论，当法律真正发展到规范调整的阶段后，对个别行为或者特殊性行为又当如何处理？中国的法官不享有司法自由裁量权，国外的法官可以援情造法，因此在处理同样的行为时，中外又有什么不同？这又是基于怎样的原因？

《十二铜表法》 　　罗马共和国建立于公元前510或公元前509年。当时，罗马只是一城一镇的小邦，而且强邻环绕，形势险恶，共和国首先要为自己的生存而斗争。罗马公民内部平民和贵族的界限严格，等级森严，矛盾重重。一年一任的两位执政官完全为贵族垄断，贵族的大本营元老院更不容平民染指；同时贵族广占田产，放债勒索，平民负债破产便沦为奴隶，贵族与平民的矛盾非常尖锐。但是外部斗争的需要却以内部团结稳定为重，因此，共和初年平民反对贵族的斗争常采取“分离运动”的形式，即平民表示不堪压迫就要离开罗马另建新城，强迫贵族作出让步。随着平民斗争的胜利，罗马共和国逐渐由贵族统治转向接近希腊城邦的民主色彩，对外斗争也逐步取得进展，罗马开始强大起来。

平民与贵族斗争的第一个成果是取得选举保民官的权利。保民官的职责是保护平民不受贵族官员的横暴侵犯。保民官审议决议，拥有否决权，而且是一票否决。有点像现在联合国安理会的常任理事国，五大常任理事国都拥有一票否决权。保民官要经常到平民中去调查，而且晚上睡觉也不能关门，随时准备有人来访。第二个成果是采取立法手段赢得更多胜利。早期罗马国家只有习惯法，没有成文法，法律与习惯之间没有明显界限，因此，法律具有很大的伸缩性和不确定性。此外，多由贵族担任的法官，往往因循旧例裁判，为保护贵族提供了方便。

在平民反对贵族的斗争中，公元前451年，罗马的平民让步，贵族妥协，同意成立一个由贵族构成的十人立法委员会。这十位立法者经过一年的努力，于公元前450年制定了一部两个阶层共同接受的成文法典，并摆放在广场公布于众。这就是《十二铜表法》的前十表。但是法律的编撰任务并没有完成，还有一些法律尚待编入。于是，又选出一个新的十人立法委员会，其中既有贵族也有平民。第二个十人立法委员会编定了两表法律。这些法律条文都被镌刻在十二块铜板上，称为《十二铜表法》，陈列于罗马集市供人们浏览阅读。自此，《十二铜表法》正式诞生，它标志着罗马成文法的诞生。

《十二铜表法》的内容有：传唤、审理、执行、家长权、继承和监护权、所有权和占有权、土地和房屋、私法、公法、宗教法、前五表的补充、后五表的补充。 虽然《十二铜表法》是以往罗马习惯法的汇编，其中也掺杂着原始的、落后的古老习俗，保留了某些维护贵族特权的不合理法规。但是，作为第一部有章可循的成文法，《十二铜表法》把一向由贵族垄断而自由掌握的法律，用直白的文字公布出来，这本身也是一个巨大的进步。“令行禁止”在一定程度限制了贵族官吏的专横。除增补禁止贵族与平民通婚外，平民在私法上争得和贵族平等的地位，审判、量刑皆有法可依，这也保护了平民利益。 《十二铜表法》开启了罗马制定、完善成文法的传统，是罗马近千年的法律经典，历代统治者都没有明文废止它，它深入人心，在西塞罗时代，青少年都把它作为教本来背诵。以后罗马就经常用立法的方法来解决一些社会矛盾。出现什么问题了就立个法，如官职、土地、婚姻等等，这样就逐渐形成了罗马的法制文化。后来不仅内部矛盾用立法的形式来解决，罗马公民群体之外的矛盾也用立法的形式来解决。