国际私法 Private International Law 主讲教师:王祥修

第八章 冲突法的一般问题 第一节 识别 第二节 反致 第三节 法律规避 第四节 公共秩序保留 第五节 外国法内容的查明

识别的一般过程 事实 分类(识别) 法律后果 死亡现象 正常死亡 民事身份方面的诉讼(可能) 非正常死亡 他杀 刑事诉讼(必然) 自杀 民事诉讼或刑事诉讼(可能)

第一节 识 别 一、识别的概念 识别是在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

第一节 识 别 马耳他人案(安东诉巴特鲁案) 案情 马耳他人安东夫妇，在马耳他结婚，1870年前住所在马耳他，后来移居到当时的法属阿尔及利亚，安东在那里购置了土地。1889年安东去世，安东夫人根据马耳他法律，向法院提出诉讼请求，除主张享有夫妻共同财产的一半外，还主张对死者地产的1／4享有用益权。阿尔及利亚法院受理了这个案件。

第一节 识 别 马耳他人案 马耳他法 （1）未亡妻是以配偶的权利取得亡夫遗产的； （2）未亡妻可取得亡夫1／4的地产的用益权。 第一节 识 别 马耳他人案 马耳他法 （1）未亡妻是以配偶的权利取得亡夫遗产的； （2）未亡妻可取得亡夫1／4的地产的用益权。 法国法： （1）未亡妻是以继承权取得亡夫的遗产； （2）未亡妻不得取得已亡配偶地产的用益权。

第一节 识 别 马耳他人案 法国冲突法 配偶权利依结婚时当事人的住所地法 不动产继承依物之所在地法

第一节 识 别 马耳他人案 安东夫人的请求权? (法国最高法院——配偶权) 第一节 识 别 马耳他人案 安东夫人的请求权? 配偶权——安东夫妇结婚时住所所在地马耳他法应予适用 继承权——因该土地在阿尔及利亚而应适用法国法 (法国最高法院——配偶权)

第一节 识 别 1908年英国奥格登案 一名住所在法国的19岁法国男子，未经父母同意，去英国与一住所在英国的英国女子结婚，后来该法国男子以自己结婚未经父母同意，因而不具备结婚能力为由，在法国一法院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决，其依据是根据法国的规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”。而后该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚。后与该女子结婚的英国男子（原告）却以他与该英国女子结婚时她还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效。结果英国法院根据英国法的观点将法国法中“须经父母同意的要件”识别为“婚姻形式要件”，从而援引“婚姻形式依婚姻举行地法”这一冲突规范，确定英国法为准据法来解决是否需要父母同意的问题，而英国法中并没有法国法中的上述限制性规定，因此该英国女子与法国男子的婚姻是有效的。于是，英国法院否定了法国法院作出的宣告婚姻无效的判决，并且满足了英国男子的请求。

第一节 识 别 二、识别冲突的产生原因 识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。 康恩（德）：1891年—“隐存的法律冲突” 巴丹（法）：1897年—“识别冲突”

第一节 识 别 二、识别冲突的产生原因 不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 第一节 识 别 二、识别冲突的产生原因 不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。 不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义 不同国家有时有独特的法律概念

常见的发生识别冲突的问题及其过程 事实或法律问题 分类(或定性) 准据法 父母对未成年子女结婚之同意 结婚能力问题 当事人的属人法 结婚形式问题 行为地法 时效问题 程序法上的制度 法院地法 实体法上的制度 有关法律关系的准据法 遗嘱行为 法律行为方式 行为能力方式 当事人本国法 结婚宗教仪式 身份实质要件

第一节 识 别 三、解决识别冲突的方法 法院地法说：康恩 、巴丹 准据法说：德帕涅、沃尔夫 分析法学与比较法说：拉贝尔 、贝克特 第一节 识 别 三、解决识别冲突的方法 法院地法说：康恩 、巴丹 准据法说：德帕涅、沃尔夫 分析法学与比较法说：拉贝尔 、贝克特 个案识别说：隆茨 、克格尔 折中说：福尔肯布里奇 功能定性说：诺伊豪斯 两级识别说：戚希尔、罗伯逊

第一节 识 别 中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 第一节 识 别 中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行（在卢森堡），以瑞士工业资源公司为受益人”。同年3月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，双方签订了《合同修改协议书》，约定上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人的不可撤销的信用证。随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。同年6月1日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，向上诉人一再催促，上诉人全盘推卸自己的责任。

第一节 识 别 中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 第一节 识 别 中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并未在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明上诉人并未将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款、利息和经营损失等费用559万多美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款440万美元，查封了上述托收项下的全套单据。上海市中级人民法院经审理后判决瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材货款、利息、经营损失及其他费用共计513万多美元，驳回瑞士工业资源公司的反诉。

第一节 识 别 中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 第一节 识 别 中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案 上诉人不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款。原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据；被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据中国《涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和法律依据的支持，请求撤销原判。 上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，诱使被上诉人与其签订合同。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照我国《民事诉讼法(试行)》第22条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第185条、第156条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判。

第二节 反 致 一、反致的概念及种类 狭义的反致 转致 广义的反致 间接反致 外国法院说

第一节 反 致 狭义的反致 是指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。

第一节 反 致 狭义的反致 对于某一国际民商事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

第一节 反 致 甲国(法院地国) 乙国 实体法 实体法 ② 冲突法 冲突法 ① 狭义反致示意图

第一节 反 致 福尔果案 福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里定居到1869年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女，其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他们是可以作继承人的。法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者“事实上的住所地法”，因而反致于法国法。据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。很显然，法国法院采用反致的目的是为了扩大内国法的适用，并因适用内国法而获得经济利益。

第一节 反 致 转致 是指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。

第二节 反 致 转致 对于某一国际民商事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民商事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。

第二节 反 致 甲国（法院地国） 乙国（第一外国） 丙国（第二外国） 实体法 实体法 实体法 ② 冲突法 ① 冲突法 冲突法 转致示意图

第二节 反 致 特鲁福特案 英国法院在1887年判决的特鲁福特(Truffort)案就是一个著名的转致案例。特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留下一项遗嘱，将在英国的全部财产交给其教子。其独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后，英国法院按瑞士实体法的规定(被继承人的子女继承90％的遗产)判决此案，使特鲁福特的独生子的要求得以满足。

第二节 反 致 间接反致 是指对于某一国际私法案件，甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。

第二节 反 致 间接反致 对于某一国际民商事事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。

第二节 反 致 间接反致示意图 实体法 实体法 实体法 ① ② 冲突法 冲突法 冲突法 ③ 丙国（第二外国） 甲国（法院地国） 第二节 反 致 丙国（第二外国） 甲国（法院地国） 乙国（第一外国） 实体法 实体法 实体法 ① ② 冲突法 冲突法 冲突法 ③ 间接反致示意图

第二节 反 致 间接反致案例 一个阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本留有不动产，现因此项不动产继承在日本法院涉讼。依日本《法例》第25条“继承依被继承人本国法”的规定，本应适用阿根廷法，但依阿根廷的冲突规范应适用被继承人的最后住所地法即英国法，而依英国的冲突规范却应适用不动产所在地法即日本法。如果日本法院接受这种间接反致而适用自己的实体法，即构成间接反致。

第二节 反 致 外国法院说 英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”；如果英国冲突规范所指向的那个外国法不承认反致，就只会出现“单一反致”的结果；如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。

第二节 反 致

第二节 反 致

第二节 反 致

第二节 反 致 二、反致问题的产生 一是审理案件的法院认为，其冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。（主观条件） 二是相关国家的冲突规则不一致，彼此存在冲突。（法律条件） 三是致送关系没有中断。（客观条件）（或称有致送关系发生：对于某一国际民商事关系，法院国冲突规范所规定的连结点指向的是外国，而该外国有关该国际民商事关系的冲突规范所规定的连结点刚好又指向了法院国）

第二节 反 致 三、反致问题在理论上的分歧 争论的焦点 赞成者观点 反对者观点 关于判决的一致性问题 在一定程度上可达到 导致恶性循环 第二节 反 致 三、反致问题在理论上的分歧 争论的焦点 赞成者观点 反对者观点 关于判决的一致性问题 在一定程度上可达到 导致恶性循环 关于尊重国家主权问题 无损本国主权 可扩大内国法的适用 有损内国主权 关于外国法是否可分的问题 不可分 可分 关于是否可作为国际礼让之表示 是 不是 是否有利于合理的判决结果 是否有否定内国冲突规范妥当性之嫌 是否有悖法律的稳定性

第一节 反 致 国际条约、国内立法和司法实践中的反致问题 采纳 反对 国家 法国、英国、美国、德国、日本、奥地利、波兰、匈牙利等 第一节 反 致 国际条约、国内立法和司法实践中的反致问题 采纳 反对 国家 法国、英国、美国、德国、日本、奥地利、波兰、匈牙利等 希腊、巴西、埃及、伊拉克、秘鲁、加拿大魁北克省等 国际条约 1902年海牙《婚姻法律冲突公约》允许反致（第1条） 1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》接受转致 1996年海牙《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》（第20条） 2000年海牙《关于成年人国际保护公约》（第19条）

第一节 反 致 四、中国有关反致的规定 中国最高人民法院在原《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中曾明确规定在合同领域不采纳反致制度，这与国际上的普遍实践是一致的。 　　2005年12月最高人民法院向各高级人民法院下发了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，其中第48条规定：“当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范”；第49条规定：“人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范”。 但在其他领域是否也排除反致，理论上有不同的观点。

随堂练习 一在日本有住所的中国公民，未留遗嘱而死亡，在中国遗留有动产，为此动产的继承，其亲属在日本国法院起诉。根据日本的冲突规范，继承本应适用被继承人的本国法，即中国法，但中国的冲突规则却规定动产继承适用继承人死亡时的住所地法，即日本法。这时日本法院如采用了中国的这一冲突法的指引而适用了自己的继承法判决了案件，就构成了 。

随堂练习 一中国公民，在德国有住所，未留遗嘱死亡，在英国遗留有动产，其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。依英国的冲突规范，动产的继承应适用死者的住所地法即德国法，但依德国冲突规范，继承应适用死者死亡时的本国法，即中国法，如果英国法院最终适用了中国继承法判案，就构成了 。

随堂练习 对于在德国法院确定一个定居在法国的中国公民是否具有行为能力的问题，根据德国冲突规范“自然人的权利能力和行为能力依其本国法”的规定，应适用中国法；而中国的《民法通则》第143条规定，“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律”；如果德国法院根据这条规定，转而适用法国的实体法确定该中国公民的行为能力问题，这个适用法律的过程，就构成了 。

随堂练习 一住所在中国的秘鲁人，死于中国，在日本留有不动产，其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼。依日本冲突规范的规定，应适用死者的本国法即秘鲁法，但秘鲁冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法，而中国的冲突规范却规定不动产继承适用不动产所在地法即日本法，如果日本法院最后适用了日本的继承法，就构成了 。

第三节 法律规避 一、法律规避的概念 　　法律规避（evasion of law），又称僭窃法律（fraude a la loi）或欺诈设立连结点（fraudulent creation of points of contact），是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

第六节 法律规避 鲍富莱蒙王妃离婚案 　　法国鲍富莱蒙王子的妃子原为比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍。后来，该妃子欲离婚与一罗马尼亚人结婚，但当时法国的法律不准离婚(1884年以前)，她便只身移居允许离婚的德国并归化为德国人，随即在德国获得离婚判决，然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯哥(Bibesco)王子结婚。婚后她以德国人的身份回到法国。鲍富莱蒙遂申请法国法院宣告其妻加入德国国籍及离婚、再婚均属无效。法国最高法院认为，依照法国法，离婚虽然应适用当事人的本国法，但鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚均属无效。

第三节 法律规避 二、法律规避的构成要件 从行为主体上看－－当事人的行为 从主观上讲－－有目的、有意识（故意） 第三节 法律规避 二、法律规避的构成要件 从行为主体上看－－当事人的行为 从主观上讲－－有目的、有意识（故意） 从规避的对象上讲－－强制性或禁止性法律 从行为方式上看－－连结点 从客观结果上看－－规避行为已经完成（既遂的）

第三节 法律规避 三、法律规避的性质 性质：是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分? 一个独立的问题：克格尔、努斯鲍姆、巴迪福 第三节 法律规避 三、法律规避的性质 性质：是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分? 一个独立的问题：克格尔、努斯鲍姆、巴迪福 属于公共秩序问题：梅尔希奥、巴丹、萨瑟 中国学者多认为法律规避是一个独立的问题

第三节 法律规避 法律规避与公共秩序保留的区别 比较内容 法律规避 公共秩序保留 起 因 当事人故意改变某种连结点的事实构成 第三节 法律规避 法律规避与公共秩序保留的区别 比较内容 法律规避 公共秩序保留 起 因 当事人故意改变某种连结点的事实构成 冲突规范指引的外国法的适用结果与法院地公共政策相冲突 保护对象 既可以是本国法，也可为外国法，且多为禁止性法律规范 只是本国法中的基本原则、基本精神，并不一定是禁止性规范 行为性质 私人行为 国家机关的行为 后 果 不仅不适用外国法，当事人可能要负担法律责任 当事人不承担任何法律责任 地位和立法上的表现 主要处于学说阶段，大多数国家的立法没有规定 国际私法的一项原则，各国立法均有规定

第三节 法律规避 四、法律规避的效力 肯定规避外国法的效力 仅仅否定规避内国法的效力 所有的法律规避行为均为无效

第三节 法律规避 中国有关法律规避的规定 中国立法未作明文规定。 第三节 法律规避 中国有关法律规避的规定 　　中国立法未作明文规定。 　　但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条明确规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

第三节 法律规避 美国表兄妹结婚规避法律案 　 住在美国某州的一对表兄妹为逃避该州法律禁止近亲通婚的有关规定，便去另一州结婚，然后又回到该州居住。后来，男方在该州执行公务中死亡，女方即以死者妻子的身份在被告所在州依据《联邦雇主责任法》对男方的雇主提起赔偿诉讼。被告所在州法院没有适用“在婚姻缔结地有效的婚姻到各地都有效”的规则，而是以当事人规避法律为由，拒绝承认当事人婚姻的效力，因而驳回诉讼。

第三节 法律规避 美国表兄妹结婚规避法律案 被告所在州法院认为本案当事人为表兄妹的婚姻是采用规避法律的行为取得的婚姻关系，因此认定其无效。法律规避行为使本应适用的本国（本州）强制性法律或禁止性法律不被适用，影响了法院国的重大利益，因此法院不承认法律规避行为的后果。 实际上，早先因英格兰曾规定严格的结婚条件，包括双亲的同意和举行一定的宗教仪式，为规避这种法律制度，许多英格兰青年男女便私奔苏格兰的Gretna Green村，去那里成立婚姻后再回英格兰生活。因为苏格兰的该地无上述限制。故在英国专称此种婚姻为“Gretna Green Marriage”。

第四节 公共秩序保留 霍尔泽诉德国铁路局案 霍尔泽是犹太血统德国籍人，受雇于辛克尔公司。1931年底，辛克尔公司并入德国帝国铁路局，霍尔泽被任命为该局总管。1933年，德国帝国铁路局总经理免去霍尔泽的总管职务，理由是：根据德国议会关于非雅利安人的立法，犹太人不得担任领导或管理职务，已担任的必须解除。霍尔泽是犹太人，所以，必须解除其职务。霍尔泽在职务被解除后，鉴于德国帝国铁路局在美国纽约的银行有存款账户，即前往美国向纽约的法院对德国帝国铁路局提起诉讼。

第四节 公共秩序保留 霍尔泽诉德国铁路局案 审理案件的法官柯林斯认为，根据霍尔泽与帝国铁路局之间的雇佣契约是在德国订立并在德国履行的事实，按美国的冲突规范。本案本应适用德国法律，但最终还是没有适用德国法。柯林斯法官解释说：如果德国法律表现为与美国的司法、自由和道德的精神相违背的话，国际礼让不要求我们适用德国法律。本案要解决的不是德国人的良知问题，而是我们自己的良知问题。既然已确认德国关于非雅利安人的法律规定如此强烈地违背我们的深刻的信念，那么，对于当事人向美国法院提出的诉讼，就只能适用美国的公共政策观念。被告以血统的理由解除原告的职务，如果我们予以认可，这是政策所不允许的。虽然被告的这种行为在德国会被认为是法律的表现，是符合法律规定的，但如果我们承认这种种族歧视行为的合法性，就无异于出卖我们自己的良心，违背美国的传统和否定美国的宪法及各州的宪法。因此，应当拒绝适用德国法。最后判决原告霍 尔泽胜诉。

第四节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念和适用情形 公共秩序的概念 第四节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念和适用情形 公共秩序的概念 公共秩序保留（reservation of public order）是指—国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。

第四节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念和适用情形 公共秩序的适用情形 第四节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念和适用情形 公共秩序的适用情形 按照内国冲突规范本应适用外国法，如果适用该外国法将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触。 一国私法中的部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不考虑外国法适用。 按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，可以此为由不予适用。

第四节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念和适用情形 公共秩序的适用情形 第四节 公共秩序保留 一、公共秩序保留的概念和适用情形 公共秩序的适用情形 一国法院在决定是否对国际私法案件行使管辖权时，也会考虑本国的公共秩序。 各国法律和有关的国际条约在规定承认与执行外国法院判决的条件时，都把不违反法院地的公共秩序作为一个基本的考虑因素，除了把它作为一个明确的兜底条款以外，其他的承认与执行条件也体现了公共秩序的要求。 在国际商事仲裁程序中，不管是仲裁员还是法官，在许多问题的考虑中也会涉及公共秩序。

第四节 公共秩序保留 二、公共秩序保留的理论 萨维尼的理论 孟西尼的理论 布鲁歇的理论 斯托雷的理论 库恩的理论 戴赛的理论 戚希尔的理论

第四节 公共秩序保留 理论 主 张 主观说 只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用 客观说 联系说 第四节 公共秩序保留 理论 主 张 主观说 只要某一外国法规定本身与法院地的公共秩序相抵触，就可排除该外国法的适用 客观说 联系说 除了外国法违背公共秩序的概念以外，还要看具体案件与法院地的联系。如果个案与法院地有实质联系，应排除该外国法的适用；若没有实质联系，不应排除该外国法的适用 结果说 如果外国法仅是内容违反法院地公共秩序，不一定妨碍该外国法的适用；只有外国法的适用结果危及法院地公共秩序，才可援用公共秩序保留排除外国法的适用

第四节 公共秩序保留 三、公共秩序的立法 间接限制的立法方式 直接限制的立法方式 合并限制的立法方式

第四节 公共秩序保留 三、公共秩序的立法 我国立法中的公共秩序保留条款 一向持肯定态度 相关立法情况

第四节 公共秩序保留 四、公共秩序保留的司法运作 必须区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序 第四节 公共秩序保留 四、公共秩序保留的司法运作 必须区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序 援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触，并且不应与外国公法的排除混为一谈

第四节 公共秩序保留 四、公共秩序保留的司法运作 对于条约中的统一冲突规范，是否可以援用公共秩序保留来限制其效力是一个颇有争议的问题。 第四节 公共秩序保留 四、公共秩序保留的司法运作 对于条约中的统一冲突规范，是否可以援用公共秩序保留来限制其效力是一个颇有争议的问题。 在排除本应适用的外国法以后，不能一概适用法院地法：（1）适用内国法；（2）拒绝审判；（3）分别处理

第五节 外国法内容的查明 威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案 第五节 外国法内容的查明 威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司赔偿案 威尔顿是美国居民，在沙特阿拉伯短暂停留时，其驾驶的汽车与被告沙特阿拉伯美国石油公司拥有的、由被告雇员驾驶的卡车相撞，威尔顿身受重伤。事故发生后，威尔顿回到美国向纽约州法院提起诉讼。要求阿拉伯石油公司给予损害赔偿。法院要求威尔顿提交侵权行为地沙特阿拉伯王国的有关法律，威尔顿提供不出。法院继而要求威尔顿在一年内提供有关法律，再行审理。一年后，威尔顿仍提供不了有关法律，因为沙特阿拉伯王国当时没有这类法律。 本案中，侵权行为应适用侵权行为地法，即沙特阿拉伯国的法律。根据美国联邦法的一般规则，案件应予适用的外国法是一种待证明的事实，且待证明的沙特阿拉伯不属普通法系国家不适用推定的办法。法院认为“证据不足”驳回原告之诉和拒绝接受被告的抗辩，原告因此败诉。

第五节 外国法内容的查明 一、外国法内容的查明的含义 第五节 外国法内容的查明 一、外国法内容的查明的含义 外国法的查明（ascertainment of foreign law），亦称外国法的证明（proof of foreign law）或外国法内容的确定，是指一国法院在审理国际民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。

第五节 外国法内容的查明 二、外国法的性质 事实说：英、美等普通法系的国家 学说 法律说：意大利、法国等 折衷说：德国、日本和东欧国家 第五节 外国法内容的查明 二、外国法的性质 事实说：英、美等普通法系的国家 学说 法律说：意大利、法国等 折衷说：德国、日本和东欧国家 我国：没有实际意义

第五节 外国法内容的查明 三、外国法的查明方法 方法 原因 国家 当事人举证证明 （“听讯原则”） 第五节 外国法内容的查明 三、外国法的查明方法 方法 原因 国家 当事人举证证明 （“听讯原则”） 把外国法看做“事实”，用确定事实的程序和方法查明外国法的内容 英国、美国、部分拉丁美洲国家 法官依职权查明，无须当事人举证（“调查原则”） 外国法也是法律，依“法官知法”原则，法官应当负责查明外国法的内容 奥地利、意大利、荷兰、部分东欧国家等 法官依职权查明，当事人亦负有协助义务 外国法既不同于内国法，也不同于单纯的事实，故查明外国法原则上由法官负责调查，当事人亦负有协助义务 德国、瑞士、土耳其、秘鲁等国

第五节 外国法内容的查明 四、外国法无法查明时的解决方法 直接适用内国法 类推适用内国法 驳回当事人的诉讼请求或抗辩 第五节 外国法内容的查明 四、外国法无法查明时的解决方法 直接适用内国法 类推适用内国法 驳回当事人的诉讼请求或抗辩 适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律 适用一般法理

第五节 外国法内容的查明 中国有关外国法查明的规定 由当事人提供 由与我国订立司法协助协定的缔约对方中央机关提供 由我国驻该国使领馆提供 第五节 外国法内容的查明 中国有关外国法查明的规定 最高人民法院《〈民法通则〉意见（试行）》第193条的规定 由当事人提供 由与我国订立司法协助协定的缔约对方中央机关提供 由我国驻该国使领馆提供 由该国驻我国使馆提供 由中外法律专家提供 通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律

第五节 外国法内容的查明 中国有关外国法查明的规定 第五节 外国法内容的查明 中国有关外国法查明的规定 1988年2月8日生效的《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条也规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。” 最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对外国法查明的规定。

第五节 外国法内容的查明 五、外国法错误适用的救济 错误类型 是否可以上诉 适用冲突规范的错误 允许上诉（各国） 适用外国法的错误 第五节 外国法内容的查明 五、外国法错误适用的救济 错误类型 是否可以上诉 适用冲突规范的错误 允许上诉（各国） 适用外国法的错误 不允许上诉（法国、德国、瑞士、西班牙、希腊、比利时、荷兰等国） 允许上诉（奥地利、意大利、波兰、葡萄牙、芬兰、美洲国家、英国、美国等普通法国家及我国）

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