一、银行保证金质押 二、理财产品质押 三、银行卡被盗刷的责任问题 四、票据纠纷 山东龙合律师事务所 崔强

（一）法律依据： 1、最高人民法院《关于使用（担保法）若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三 人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债 务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。” 2.最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》 (法释[1997]4号)第一条:"人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采 取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开 证保证金的，应当提供有关证据予以证明。 3.最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》 (法发[2000]21号)第九条:"人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得 扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当 解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施;银行承兑汇票保证金丧失保证功能时，人 民法院可以依法采取扣划措施。"最高人民法院上述司法解释表明，我国审判机关对特定化 后的保证金质押，例如，信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金等持肯定态度，保证金 可以出质。

（二）法律风险---来源于两方面 一是由于法律规定不完善而导致的风险， 二是由于操作不规范而导致的风险。

1、法律规定不完善的风险 最高人民法院作出的与保证金质押内容相关的司法 解释，仅仅是明确了质权人对保证金享有优先受偿 的权利，而对保证金的特定化、交付方式以及占有 公示等质押要件，均未予以明确，从而导致在适用 上认识不一、发生争议甚至出现纠纷。另外，这些 司法解释只明确了信用证开证保证金、银行承兑汇 票保证金的质权有明确法律保障，其他形式的保证 金质押还缺乏直接的法律依据，存在不确定性风险。

2、由于操作不规范而导致的风险 1、保证金未特定化的风险：保证金账户 2、质押约定不具体的风险：签订质押合同 3、保证金来源不规范的风险：银行将部分贷款扣划 作为保证金 4、质押未获得有权人批准的风险：质押人股东会或 股东会的授权

一是作为保证金的金钱必须特定化;二是存放在账户内的金钱必须移交贷款银行占有。 (一)保证金出质应符合公司章程的规定 (二)专用账户开立保证金并由贷款银行托管 (三)签订书面的质押合同并办理质押公证

保证金质押材料完整 1.出质人、借款人的主体资格证明文件。包括营业 执照、法人代码证书、税务登记证和贷款证等。 2.出质人有权机关批准质押的决议。 3.出质人开立保证金专用账户的相关资料。 4.出质人将保证金专用账户交贷款银行托管文件等。

保证金质押操作要求 1.审查出质人主体资格证明文件，确认出质人的 资质 2.开立保证金专用账户 3.专户存储出质人交存的保证金 4.托管保证金专用账户

（一）法律依据 目前无明确法律规定 实践中的两种倾向观点：一是将理财产品质押类推 为应收账款质押；而是将其类推为存单质押。

1、将理财产品质押类推为应收账款质押的效力认定： 理财产品质押合同约定为应收账款质押并在人民银行应收账款质押登记公示系统办理质押登记的，应认定为有效。 若双方约定为应收账款质押却没有按照法律规定办理质押登记手续，由于缺乏质押登记公示程序，应认定为质押未设立，债权人不享有优先受偿权。

对于保证收益型理财产品和保本浮动收益型理财产品， 可类推使用存单质押，如果银行和客户签订理财产品 分两种情形： 质押合同，并且将作为权利凭证移交商业银行占有的， 质权自权利凭证交付质权人时设立，可认可其效力。 对于非保本浮动收益型理财产品，不能累推使用存单 质押。

（一）银行卡被盗刷后的法律程序如何走？---（三种 观点） 1、“纯”刑事观点 2、“先刑事后民事”观点 3、“直接走民事程序” 总结意见

1、判决持卡人承担全部责任——理由是持卡人对事 件的发生有过错，而银行无过错。 2、判决银行承担全部责任——理由是认定银行有义 务提供安全的交易环境，以保护持卡人的财产安全， 因此，银行卡被盗刷银行负全责。 3、判决银行和持卡人分别承担一定的责任——理由 是认定银行和持卡人均负有过错责任，然后按照双 方过错大小划分了责任。

银行卡被盗刷，银行和持卡人发生的是储蓄合同纠 纷，银行应承担的是违约责任，是严格责任，只要 银行不存在法定的免责事由，就应当承担还款责任， 当然，银行如果有证据证明持卡人有过错，也可以 相应减轻其责任。

原则：被盗刷的受害方只需证明违约方不履行或不适 当履行合同的事实，无需证明违约方主观上是否具有 过错。 违约方无需证明自己是否有过错，必须举出法定的免 责事由方可免责，或者举出证据证明持卡人对银行卡 没有尽到妥善保管和使用的义务也可减轻银行的责任。

1、通过复制的银行卡盗刷银行款项 持卡人举证：真实的银行卡一直在自己手里；刷卡不 是自己所为；公安机关关于犯罪分子在自动取款机或 周围做手脚的侦察记录；银行拒绝支付被盗刷款项的 证据。

2、持卡人泄露银行卡信息，银行卡被他人复制 持卡人举证：真实的银行卡一直在自己手里；刷卡不 是自己所为；银行拒绝支付被盗刷款项的证据。 银行举证：银行对银行卡安全使用尽到了义务；持卡 人对银行卡的使用保管不当，泄露密码。（可适当减 轻银行责任）

3、他人持复制卡盗刷了真卡上的款项，但密码如何 泄漏不详 密码泄露的举证责任应由银行承担。 4、通过真实的银行卡刷走卡内款项 银行举证：合法持卡人对银行卡保管不善，将卡丢失； 刷卡人持真卡刷卡；银行对银行卡安全使用尽到了义 务。 银行完成以上举证义务，可以免除责任。

四、票据纠纷 案例 一：2010年6月16日，永佳公司与汇聚公司签订皮革买卖合同向汇 聚公司订购服装革，一次付给汇聚公司定金承兑汇票70万元。次日，黎 明公司开出票面金额为70万元的银行承兑汇票，收款人是永佳公司，由 中国银行A支行承兑。永佳公司当日取得汇票即用于支付购货定金，并 在背书人处签章后交付给汇聚公司。6月20日，汇聚公司将汇票交付给 某原皮中心用于购买羊皮，但汇聚公司未在汇票上作任何签章。原皮中 心次日给汇聚公司发送了羊皮。原皮中心将所持的汇票的第一被背书人 补记为原皮中心，同时在第二被背书人栏内签章，于6月25日持汇票去 其开户银行城区信用社申请贴现，城区信用社委托中国银行B支行用电 报向承兑人A支行查询。A支行于6月28日回电称银行承兑汇票属实。同 日，城区信用社为原皮中心办理了汇票的贴现手续，将汇票金额70万元 扣除利息后，支付给原皮中心。城区信用社于10月15日提示付款时，A 支行以永佳公司与原皮中心不存在真实的交易关系，城区信用社没有审 查为由遭拒付。城区信用社诉至法院。

问题： 1、A银行的拒付理由是否成立？ 2、城区信用社可向谁主张权利？ 3、本案中汇聚公司是否为票据关系当事人， 城区信用社能否向其主张权利？

案例二：2011年7月至12月，甲公司与乙公司签订多分买卖合同，约定甲公司 向乙公司提供劳保、五金等货物。甲公司依约供货，货物总价值335532元。 经双方协商，乙公司委托丙公司代其支付，丙公司便将一张出票人为乙公司， 收款人为丙公司，付款行为丁银行的金额为300000元的银行承兑汇票在背书 栏签章后交付甲公司，但没有填写被背书人名称。甲公司收到汇票后，没有在 被背书栏里补记自己。该汇票的到期日为2012年6月26日。 2012年5月，甲公司不慎将该汇票丢失，并于5月24日向法院提起公示催告， 后因A公司主张权利而终结公示催告程序。于是甲公司向法院起诉A公司，要 求A公司返还票据。在一审过程中，由于A公司缺席审理，于是法院据甲公司 提供的证据判决A公司向甲公司返还涉案汇票。 A公司不服一审判决提起上诉，而此时涉案汇票已被A公司追索后交给了其“上 手”D公司，D公司也没有出现在票面上。法院根据票据的文义性，以甲公司 没有在票据上出现，不是票据权利人为由，撤销了一审判决，驳回了甲公司的 诉讼请求。 经查，涉案票据整个流转情况是：出票人乙公司，付款人丁银行，收款人丙公 司，第一被背书人A公司，第二被背书人B公司，委托收款银行C银行。在诉讼 过程中，该汇票经层层追索后，由A公司退给了D公司，D公司又退给了E公司， D、E两公司均在票面上没有记载。 2013年7月，E公司将涉案汇票变造后持票到丁银行请求付款，被该行发现后 拒付。 2014年8月20日，距汇票的到期日2012年6月26日已经超过了两年。

问题：这300000元票据保证金还是否存在被 票据权利人兑付的可能？谁有权要求支付？ 通过什么途径获得？法律应该保护谁？

谢 谢！

1、法律依据是最高人民法院于1998年发布的《关于在审理经济纠纷案 件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下称“司法解释”），该司 法解释第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为 不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材 料移送公安机关或检察机关。” 2、司法解释第十一条规定的“经济纠纷涉嫌经济犯罪”，是指基于同一事 实而产生的刑事、民事两个法律关系竞合的情形。而在刑事、民事法律 关系不是竞合而是相牵连的情况下，不能适用司法解释第十一条的规定。 3、“先刑事后民事”原则也是确立在刑事与民事两个法律关系竞合的情况 下，如果刑事与民事两个法律关系不是竞合，而是相牵连的情形就不能 适用“先刑事后民事”原则，至于“刑事案件没有结果，民事案件责任难以 确定”，这是基于“一个案件的审理必须以另一案件的审判结果为依据”， 而中止前一案件审理的一种理由，不是“先刑事后民事”原则的适用。 4、银行卡被盗刷案件系刑事、民事法律关系牵连案件，不适用司法解释 第十一条的规定。

中国网2008年8月29日登载了郑州市管城区法院判决的一个案例：河南 郑州的史成云办理了一张金穗卡，卡内存入4万7千余元。2007年12月17 日,史在农行一自动柜员机上支取了现金7000元，卡上尚有余额4万余元。 可到2007年12月26日,史再次使用该卡时，发现卡内余额竟只剩86.99元， 整整少了4万多元。经查询，在2007年12月20日和21日两天内，有人在 郑州市以外的另一家银行的自动柜员机上支取现金18笔，共计40133元。 钱明明不是自己取的，史成云要求银行赔偿损失。银行认为借记卡的使 用及密码保管只有史成云本人掌握，银行无从获悉，银行没有过错，拒 绝赔偿。法院审理认为：原告未向法院提交。证据证明银行存在过错， 故驳回原告史成云的诉讼请求。

中证网2008年7月11日也登载了江西进贤县法院审理的三起案件，2007 年9月，到江西进贤县投资办厂的浙江商人毛飞剑，在短短50分钟内， 自己银行卡内的27万元莫名其妙的“蒸发”了，毛和银行多次交涉无果后， 诉至法院，进贤县的雷益顺和姜凤凰听说后，一起找到毛，称他们也遇 到了类似的情况，雷的银行卡被盗刷3万多元，姜的银行卡被盗刷8000 多元。法院经审理认为，农行进贤支行在安全防范措施上存在严重疏漏。 判决：农行进贤支行赔偿原告毛飞剑经济损失(存款)275927元。此外， 雷益顺、姜凤凰的诉讼请求也得到了法院支持。

2008年3月6日，新闻晨报登载了山东滨州市滨城区法院判决的一个案例： 2007年4月25日，山东滨州市市民纪女士向警方报案，称自己存在中国 农业银行户头的19万余元不翼而飞。警方调查发现，一个男子2天前曾 持与纪女士银行卡号相同的金穗卡，输入正确的密码在上海南京东路老 庙黄金店购买了一条价值19万余元的金条。侦查尚未结束，纪女士就在 山东滨州市滨城区法院将中国农业银行滨州渤海支行和上海老庙黄金市 南银楼有限公司告上法庭。纪女士认为，自己的借记卡遭人盗刷，造成 巨额损失的责任在于银行和老庙黄金店的监管不力，应该承担赔偿责任。 银行则认为，根据借记卡的使用规定，凡密码相符的交易都视为本人消 费，因此即使是伪卡，由于不能排除是卡主本人将密码有意或者无意泄 露给他人的情况，所以银行也不应该承担责任。法院审理后，判决农业 银行和老庙黄金店共同承担70%的责任，即共同赔偿纪女士13.5万元。