中国商务部附条件批准英博并购AB公司案之评析

金融3班 聂涵 刘晓舟 石岳 王嘉诚

聂涵

案例背景 2008年7月14日，全球最大啤酒商英博集团以520亿美元高价收购美国啤酒巨头安海斯－布希公司（AB），从而完成了全球啤酒业迄今为止最大的一起收购案，新全球业界霸主由此诞生。据了解，双方计划将合并后的公司命名为安海斯－布希－英博，AB将成为英博啤酒集团全资拥有的子公司。新公司全球营业年收入将达36 4亿美元，拥有百威、BudLight、StellaArtois和Beck＇s等大约300个品牌。 

案例背景 神马是安博 神马是AB 5

案例背景 英博(Inbev)创立于1366年，是全球第一大啤酒公司，总部设在比利时的Leuven。安海斯-布希公司(Anheuser-Busch，简称A-B公司)于1852年创立，总部位于美国密苏里州圣路易斯市，旗下有世界最大的啤酒酿造公司，美国第二大铝制啤酒罐制造厂等。安海斯-布希公司出产的百威啤酒(Budweiser)名扬世界，深爱各国消费者喜爱。

案例背景 此次收购也将影响到中国啤酒市场格局。目前，英博在中国拥有33家独资与合资工厂，年产能近400万吨，雪津、红石梁、双鹿、KK、金白沙、金龙泉等多个区域强势品牌都被其收归旗下，在福建、浙江等多个省份都拥有市场第一、第二的份额。AB拥有百威啤酒、哈尔滨啤酒，并持有青岛啤酒27%的股份。英博与AB合并之后，新公司在中国所能影响的啤酒产量将超过SAB所持有的华润雪花的产量。 7

案例背景 近两年快速增长的华润雪花超过青岛啤酒成为中国市场老大，并将差距迅速拉大。此次英博通过收购，瞬间成为了新的老大。收购完成后，其将覆盖华东、东南、东北、西北（青啤）、山东（青啤）、华南（珠江啤酒和青啤）等众多市场区域。此次收购，英博不仅成为全球最大的啤酒公司，其在中国的销售份额也一跃上升为1/4。英博收购AB带给中国最巨大的影响是行业集中度更强，并将为其奠定在中国市场的垄断地位。

案例背景 AB公司股东在已接受英博公司的收购价之后，交易须经美国、比利时及中国三方反垄断部门批准。此前，英博公司已取得美国司法部门的批准

案例背景 此交易本属于两个外国企业在境外实施的收购。但由于交易涉及双方在华业务，并且2007年英博公司和AB公司在中国境内的营业额分别为57.64亿元和44.9亿元，达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准，依据《反垄断法》，双方在完成交易前必须向商务部进行申报。

案例背景 商务部是严格按照《反垄断法》第21条和《申报标准规定》对经营者集中案件进行受理的。

国务院关于经营者集中申报标准的规定 第三条 经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中： 第三条　经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中： 　　（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币； 　　（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

案例背景 英博公司收购AB公司案是自《反垄断法》生效实施以来的第一个获得商务部批准并进行公告的经营者集中案件。同时, 该并购交易也是收购各方首次被要求根据《反垄断法》为获得批准而同意做出承诺的案件。 此前, 少数其他对经营者集中不予禁止的决定已经做出, 但尚未公布, 预计商务部将仅就要求并购方做出承诺或者限制性条件的经营者集中案件发布公告。同时, 该决定并未就该并购交易做出详细的分析(如相关产品市场或地域市场的界定), 其亦未要求变更该并购交易, 而是要求收购各方做出一定的承诺。该等承诺涉及到收购各方在中国实施进一步并购的资格和能力。

石岳

申报材料 根据《反垄断法》, 第一阶段为期30日的初步审查应当自商务部认为经营者提交的申报材料完备之日起算。因此, 商务部认为申报材料完备之日对于申报时间的计算则至关重要。

申报材料 就英博公司收购AB公司案而言, 2008年9月10日, 英博公司向商务部递交了申报材料, 反垄断局审核时发现申报材料没有达到反垄断法第23条的要求, 申报方于10月17日和10月23日先后提交两次补充信息。  2008年10月27日, 商务部对此案件申报进行了立案调查并发出了立案通知。

申报材料 《反垄断法》     第二十三条　经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：     （一）申报书；     （二）集中对相关市场竞争状况影响的说明；     （三）集中协议；     （四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会 计年度财务会计报告；     （五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。      申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经 营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机 构规定的其他事项。

申报材料 商务部同时强调：由于每一个经营者集中案件在集中形式、参与集中的经营者及涉及的行业均有所不同, 因此, 商务部很难采取“一刀切”的方式而对所有案件的申报材料提出一个统一的要求。 为此, 反垄断局会根据每个案件的特点和对市场竞争产生的影响, 对申报材料提出具体要求; 

申报材料 针对《反垄断法》对申报材料的规则比较原则, 商务部也对目前的经营者集中申报提供一定的指导： 针对《反垄断法》对申报材料的规则比较原则, 商务部也对目前的经营者集中申报提供一定的指导： (1) 首先, 在具体的配套法律文件尚未出台之前, 申报方可参考商务部为实施《外国投资者收购境内企业的规定》在网站上发布的申报指南。 (2) 其次, 商务部对经营者集中案件实行申报前磋商制度。 (3) 最后, 申报方递交申报材料后, 反垄断局要对申报材料进行审核,告诉申报方需要补充的材料。收到补充材料后, 如果反垄断局认为符合要求, 即可予以立案。

申报材料 根据反垄断审查问答, 商务部再次强调, 其经营者集中审查工作将依照《反垄断法》的规定分两阶段进行： 一是为期30天的初步审查阶段, 根据反垄断审查问答, 商务部再次强调, 其经营者集中审查工作将依照《反垄断法》的规定分两阶段进行： 一是为期30天的初步审查阶段, 二是为期90天的进一步审查, 必要时后者还可延长60天。

审查程序 就英博公司收购AB公司案而言, 2008年9月10日, 英博公司向商务部递交了申报材料, 反垄断局审核时发现申报材料没有达到反垄断法第23条的要求, 申报方于10月17日和10月23日先后提交两次补充信息。  2008年10月27日, 商务部对此案件申报进行了立案调查并发出了立案通知。

审查程序 初步审查阶段从正式立案受理之日起开始启动, 30天届满前, 商务部做出是否实施进一步审查的决定, 并书面通知经营者, 商务部做出审查决定前, 经营者不得实施集中。

审查程序 就英博公司收购AB公司案而言, 自收购各方于2008年9月10日向商务部提交申请并于正式审查启动之前被要求补交几轮材料后, 商务部于2008年10月27日就该并购交易进行立案审查。 截止公告发布之日, 商务部进行的初步审查已持续21日, 此期间并未超过《反垄断法》第25条所规定的30日。

审查程序 此外, 商务部还表示其通过“众多的研讨会, 座谈会和听证会”的形式征求第三方包括有关政府部门、品酒行业协会、国内主要啤酒生产企业、啤酒原料生产企业以及啤酒产品销售商的意见和建议。

刘晓舟·SS

审查标准 根据反垄断审查问答, 商务部对经营者集中案件进行审查时将按照《反垄断法》第27条, 主要考虑如下因素： 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力 相关市场的市场集中度 经营者集中对市场进入、技术进步的影响 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响 经营者集中对国民经济发展的影响 国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素

审查标准 就英博公司收购AB公司案而言, 商务部在反垄断审查问答中强调：其对上述各方面进行了全面审查, 并从地域市场、产品市场和竞争格局进行了重点审查。由于审查结果表明, 该并购交易没有对中国啤酒市场产生排除、限制竞争的效果, 商务部决定不予禁止, 但是为了防止并购后可能导致有损竞争的结构出现, 商务部附加了必要的限制性条件。

审查标准 尽管商务部在该公告及反垄断审查问答中未就相关市场的界定及并购后竞争格局作出较为具体的经济分析和说明, 但是, 透过英博公司收购AB公司案, 我们可以理解, 商务部在对经营者集中的案件进行审查时所采取的执法思路基本是与目前国际的并购审查规范相相近似, 而且, 商务部进行反垄断审查所采取的实体标准较接近于国外的实质减少竞争标准。

审查标准 额外补充： 实质减少竞争(Substantial Lessening of Competition)标准是由美国《克莱顿法》最早规定的经营者集中实体审查标准。而经营者集中实体审查的另一标准则为市场支配地位标准, 其是指以经营者的市场份额为标准, 通过分析经营者集中行为是否会导致形成市场支配地位(Creat or Strengthen Market Dominance)作为审查的实体标准。欧共体最初采取市场支配地位标准, 但是随着《欧共体并购条例》于2004年5月1日生效实施, 欧共体则对该标准进行了补充, 加入了“严重妨碍有限竞争(Significantly Impede Effective Competition)”标准。至此, 欧共体所采取的实体审查标准与美国的实质减少竞争的标准已非常接近。

审查标准 根据反垄断审查问答, 商务部强调：就附加限制性条件批准的经营者集中案件, 针对具体案件对相关市场竞争造成的损害不同, 其可以附加三类限制性条件： 结构性救济, 即强制交易方对其部分资产进行剥离 行为性救济, 即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为 混合型救济, 即前两种条件的结合, 不仅强迫合并企业进行剥离, 还要求对其并购后行为施加限制

审查标准 针对英博公司收购AB公司案, 商务部作出的审查结果属于不禁止类中附加限制性条件的那种决定。商务部要求英博公司做出承诺并严格遵守审查决定中的限制性条件, 如下： 不得增加AB公司在青岛啤酒股份有限公司现有27%的持股比例 如果英博公司的控股股东或控股股东的股东发生变化, 必须及时通报商务部 不得增加英博公司在珠江啤酒股份有限公司现有28.56%的持股比例 不得寻求持有华润雪花啤酒(中国)有限公司和北京燕京啤酒有限公司的股份

审查标准 同时, 商务部要求英博公司不得违反其中任何一项; 如果发生变化, 英博公司必须事先向商务部及时进行申报或通报, 商务部批准前, 不得实施。从某种角度讲, 并购方接受限制性条件是商务部批准该项集中交易的前提。

审查标准 就商务部根据《反垄断法》就该并购交易作出附加限制性条件的决定而言, 其所采取的方式显然与欧盟或美国所采取的并购审查方式有所不同：

审查标准 首先, 该公告明确表示该并购交易在中国并未对相关市场产生限制竞争的影响。因此, 就竞争法视角而言, 似乎没有理由要求收购各方签订具有约束性义务的协议以此约束其将来的行为。

审查标准 其次, 在尚未根据《反垄断法》对任何类似潜在收购进行申报或者分析之前, 商务部就对英博公司未来在中国进行收购的能力设定限定条件。该做法似乎暗示商务部可能通过前述限定条件对《反垄断法》规定范围以外的行为实施一定程度的监督(换言之, 可能在任何情况下, 未来的此种收购均需要进行申报, 即使该收购并不属于《反垄断法》项下的经营者集中)。同时, 该做法暗示着商务部的经营者集中审查将不仅关注竞争格局的评估, 其亦将考虑相关的产业政策和发展。

审查标准 其次, 在尚未根据《反垄断法》对任何类似潜在收购进行申报或者分析之前, 商务部就对英博公司未来在中国进行收购的能力设定限定条件。该做法似乎暗示商务部可能通过前述限定条件对《反垄断法》规定范围以外的行为实施一定程度的监督(换言之, 可能在任何情况下, 未来的此种收购均需要进行申报, 即使该收购并不属于《反垄断法》项下的经营者集中)。同时, 该做法暗示着商务部的经营者集中审查将不仅关注竞争格局的评估, 其亦将考虑相关的产业政策和发展。

审查标准 额外补充： 《中华人民共和国反垄断法》中规定的经营者集中情形： 第二十条　经营者集中是指下列情形：     （一）经营者合并；     （二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；     （三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

审查标准 就英博公司收购AB公司案而言, 我们可以理解, 在《反垄断法》刚实施的最初时间里(如一年至两年), 商务部对经营者集中案件进行审查时很可能大部分采取附加限制条件的不予禁止的方式, 但其附加的限制条件可能与国外的实践有所不同。

经营者集中救济措施 根据反垄断审查问答, 商务部强调：就附加限制性条件批准的经营者集中案件, 针对具体案件对相关市场竞争造成的损害不同, 其可以附加三类限制性条件： 结构性救济, 即强制交易方对其部分资产进行剥离 行为性救济, 即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为 混合型救济, 即前两种条件的结合, 不仅强迫合并企业进行剥离, 还要求对其并购后行为施加限制

经营者集中救济措施 针对英博公司收购AB公司案, 商务部作出的审查结果属于不禁止类中附加限制性条件的那种决定。商务部要求英博公司做出承诺并严格遵守审查决定中的限制性条件, 如下： 不得增加AB公司在青岛啤酒股份有限公司现有27%的持股比例 如果英博公司的控股股东或控股股东的股东发生变化, 必须及时通报商务部 不得增加英博公司在珠江啤酒股份有限公司现有28.56%的持股比例 不得寻求持有华润雪花啤酒(中国)有限公司和北京燕京啤酒有限公司的股份

经营者集中救济措施 同时, 商务部要求英博公司不得违反其中任何一项; 如果发生变化, 英博公司必须事先向商务部及时进行申报或通报, 商务部批准前, 不得实施。从某种角度讲, 并购方接受限制性条件是商务部批准该项集中交易的前提。

经营者集中救济措施 就商务部根据《反垄断法》就该并购交易作出附加限制性条件的决定而言, 其所采取的方式显然与欧盟或美国所采取的并购审查方式有所不同：

经营者集中救济措施 首先, 该公告明确表示该并购交易在中国并未对相关市场产生限制竞争的影响。因此, 就竞争法视角而言, 似乎没有理由要求收购各方签订具有约束性义务的协议以此约束其将来的行为。

经营者集中救济措施 其次, 在尚未根据《反垄断法》对任何类似潜在收购进行申报或者分析之前, 商务部就对英博公司未来在中国进行收购的能力设定限定条件。该做法似乎暗示商务部可能通过前述限定条件对《反垄断法》规定范围以外的行为实施一定程度的监督(换言之, 可能在任何情况下, 未来的此种收购均需要进行申报, 即使该收购并不属于《反垄断法》项下的经营者集中)。同时, 该做法暗示着商务部的经营者集中审查将不仅关注竞争格局的评估, 其亦将考虑相关的产业政策和发展。

经营者集中救济措施 额外补充： 《中华人民共和国反垄断法》中规定的经营者集中情形： 第二十条 经营者集中是指下列情形： （一）经营者合并； （二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； （三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

经营者集中救济措施 就英博公司收购AB公司案而言, 我们可以理解, 在《反垄断法》刚实施的最初时间里(如一年至两年), 商务部对经营者集中案件进行审查时很可能大部分采取附加限制条件的不予禁止的方式, 但其附加的限制条件可能与国外的实践有所不同。

王嘉诚

六.后续问题

《反垄断法》 第53条 申报方如对商务部就经营者集中案件作出的行政决定不服的, 可以先依法申请行政复议; 如对行政复议决定不服的, 可以提起行政诉讼。

是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。是公民，法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。 行政复议

基本原则 1、合法、公正、公开、及时和便民原则。 2、书面审查原则。 3、合法性和适当性审查原则。

基本制度 1. 一级复议制度 2. 回避制度 3. 听政制度

管辖 1．对人民政府工作部门具体行政行为不服的管辖 2．对地方各级人民政府具体行政行为不服的管辖 3．对特殊行政主体具体行政行为不服的管辖：

(1)对派出机关、机构行为不服的管辖； (2)授权关系中的管辖； (3)对共同行政行为不服的管辖； (4)对被撤销行政机关行为不服的管辖。

《中华人民共和 国行政复议法》 申报方可自知道商务部的决定之日起60日内提出行政复议。如申报方不服行政复议决定, 则其可自收到复议决定书之日起15日提起行政诉讼。

就英博公司收购AB公司案而言, 考虑到中国目前反垄断实践尚在发展和不断完善的过程, 且商务部所附加的限制性条件仅针对英博公司未来收购的能力和资格, 因此, 申报方提起行政复议甚至行政诉讼的可能性不大

最后, 尽管商务部未就英博公司收购AB公司案作出具体和详细的分析, 但可以预见的是, 随着经营者集中审查在中国的不断发展和完善, 商务部很可能在今后公布审查决定时将加上具体和详细的分析, 以此作为其进行经营者集中审查的依据, 从而应对申报方根据《反垄断法》提起的行政复议或行政诉讼

小结

总之, 商务部首次根据《反垄断法》就经营者集中案件发布公告并就该案举行了反垄断问答, 较为全面地介绍商务部根据《反垄断法》的相关规定(包括但不限于申报标准、申报资料、审查程序、审查标准及救济措施等)对经营者集中案件进行审查的实践。

该案对于企业在进行涉及中国市场的并购交易之时如何履行反垄断申报并获得令其满意的审查结果具有很大的指导意义。

我国程序构造不足可能产生的影响 中美两国经营者集中审查程序在程序构造方面的差异,反映出我国程序缺乏公开性、参与性和中立性等构造设计。而这些程序构造方面的不足,可能会影响我国审查执法决定的准确性和公正性 首先,审查程序若缺乏公开性构造设计,则程序之外的观察者甚至包括参加到程序当中的参与者均无法监督和控制程序过程和结果,从而会增加具体执法官员恣意、或为自身利益等因素偏离执法目标的机会,可能会导致具体执法官员与参与并购企业之间串通、损害消费者利益和社会公共利益。 其次,审查程序若缺乏参与性的构造设计,一方面可能会致使审查机构难以获得全面、准确的信息;另一方面可能会致使受决定影响的潜在利害关系人和消费者无法参加到程序当中保障自身的权益。 最后,审查程序若缺乏中立性的构造设计,审查执法机构既作为审查者,又作为决定者,则无法避免自身可能存在的偏私,也无法矫正其作为审查者在审查中可能出现的错误。 同时,裁决者的中立还具有矫正审查者或检控者错误的功能。 相反,在商务部的审查程 序中,由于其既是审查者又是决定者,其难以发现自己的错误,推翻自己的审查意见。

商务部《经营者集中审查办法》的不足与完善建议 在公开性方面,《审查办法》没有规定商务部在拟作出禁止集中或附加限制性条件的审查决定作出之前,公布案件以及决定内容的信息。 在参与性方面,《审查办法》没有赋予潜在利害关系人和社会公众参加到程序当中发表意见的程序权利。 在中立性方面,《审查办法》所规定的程序仍然缺乏中立性的构造设计。

Thank You!