醫事糾紛鑑定之疏失判斷與法律責任 醫事糾紛鑑定與法律實務研討會 王志嘉醫師 三軍總醫院家庭暨社區醫學部 東吳法學碩士,博士候選人 中華民國醫事法律學會秘書長 台灣醫事法學會理事

醫事糾紛鑑定之疏失判斷與法律責任 醫事糾紛鑑定的基本觀念 醫學與法律的「用語與溝通」的鴻溝 醫糾鑑定「疏失」與「過失」的概念 疏失判斷應有的知識-具體個案分析 醫糾疏失判斷與法律責任綜合討論 小結與建議:醫糾鑑定未來的方向

醫界與法界用語語溝通的鴻溝 -以疏失與過失為例 鴻 溝 gap 醫學 法律 具體個案 抽象條文 具體情境 抽象解釋 應注意、能注意、未注意 疏忽 不小心 具體個案 抽象條文 疏忽或某個步驟犯錯、不小心切到輸尿管 預見的可能性迴避的可能性 具體情境 抽象解釋

「疏失判斷」應有的基本概念- 1 甘添貴教授: 採用「疏失」一詞 強調「事實」層面,是目前最好的用語 具體適用就是違反「醫療常規」 但是何謂「醫療常規」? 醫療常規會受到社會文化、情境脈絡、醫院層級、醫院內規、醫病溝通、醫療不確定性等因素，是浮動基準，故會造成鑑定的困難。 醫療行為係「動態連續性」，一個步驟的疏忽是否導致違反醫療常規 鑑定要有全面觀 鑑定是醫療實務，不是醫學學理，不是教科書

「疏失判斷」應有的基本概念- 2 鑑定疏失必定採醫療「行為時」的情形,不能也不是採取「結果論」。結果論是醫療品質與醫學倫理的問題，是事後諸葛，與醫糾鑑定無關。 鑑定是客觀的，不是也應減少個人的價值判斷 疏失鑑定的現況 理論上: 職有所司，事實與法律面分開。 實際上: 互相混淆，事實與法律分不清。 現況是鴻溝無法跨越，改革也緩不濟急。 折衷方式: 醫療太過專業，鑑定應針對具體個案，無法推知情境採抽象，但要說明與明確。

法律上「過失」的概念 「過失」的成立要件 客觀要件 (行為+結果+因果關係) 主觀要件 (即應注意、能注意而未注意) 通說為「注意義務的違反」 預見的可能性 + 結果迴避的可能性 實務與學界: 違反醫療常規 法律上「因果關係」的概念 鑑定是否要涉入因果關係的判斷? 刑事鑑定必須達到「相當因果關係」程度

醫事糾紛鑑定之疏失判斷- 是否違反醫療常規 1 大腸鏡穿孔、未檢出流感或心肌炎案 疏失鑑定上可能有其困難,要有道德勇氣 自然生產肩難產案 為何不剖婦產(C/S)? 評估是否有誤? NSD不行嗎? 當時的情境脈絡知道嗎? 食道擴張術穿孔案 是否有其他術式? 擴張的時機對嗎? 當時的情境脈絡? 醫病溝通與父母的角色?

醫事糾紛鑑定之疏失判斷- 是否違反醫療常規 2 胸部X光異常未檢出案 鑑定必須以「行為論」,而非「結果論」 結果論是事後諸葛,是學術討論與醫療品質的問題

醫事糾紛鑑定之疏失判斷- 是否違反醫療常規 3 全子宮切除術，傷及輸尿管案 鑑定書稱：「子宮肌瘤切除手術約1%會傷到輸尿管 ; 傷到輸尿管，是手術中的意外，不能算是手術對輸尿管造成的影響。」 法官認為其意見，多少偏離題旨。 所指「約1%會傷到輸尿管」，恐怕也高於實際數值。縱使有1%，醫師也應注意，避免傷到輸尿管的情形發生。 鑑定內容簡潔，法院也疏於法律適用。 89年重訴字第472號判決 (91.03.29)

醫事糾紛鑑定之疏失判斷- 是否違反醫療常規 4 2011年 08月17日 蘋果日報【許淑惠╱台中報導】 三十七歲婦人廖OO六年前因腸阻塞，到中部某醫院就診，醫師幫她插鼻胃管失敗致其變成植物人，家屬原控告主治醫師徐、陳等人，後來又撤告僅向醫院索賠。一審原判醫院要賠廖女二千八百餘萬元，另賠家屬三百萬元精神慰撫金，醫院不服上訴，台中高分院昨改認定僅廖女有權索賠，縮減賠償金額為二千八百萬元。全案仍可上訴。廖女丈夫李先生昨親自到庭聆判，他紅著眼眶說：「我寧願沒這筆錢，只要一家人過著平靜幸福的生活，我真的希望醫院不要再上訴！」李先生原在北部和家人一起賣魚，為照顧妻子已暫停工作，搬到醫院附近租屋，每天親自為妻洗髮、按摩、通便，醫護人員稱他「深情賣魚郎」。醫院主祕吳先生則說：「醫療過程醫師均已盡心，將等收到判決後再決定是否上訴。」

【醫審會的鑑定報告】: 抽象鑑定的省思 醫事審議委員會鑑定意見認：「因病人住院後，醫師雖然有針對功能性腸阻塞，憂鬱症等病況加以診治，會診精神科醫師以及進行大腸鏡檢查，但仍有相關病人不適與症狀表現(如心搏過速)，未進一步確認其原因(藥物、精神病相關，體液不足、心臟疾病、甲狀腺疾病、感染或其他原因)。而此相關症狀，也或許與前述突發狀況有關。故此病人的治療過程，仍有未盡注意的部分。但是否因此部分未注意而與病人突發病況有直接相關，難以確認。 臺灣臺中地方法院96年度醫字第7號民事判決

本案鑑定的爭議:本文見解 鑑定問題與醫學與法律的用語歧異 鼻胃管是否正確放置的問題 鑑定的時間因素(衛生署) 鑑定的關鍵問題 鑑定的抽象解釋(消基會) 心搏過速處置的問題 醫學學理與醫療實務的差別 醫學與法律溝通的鴻溝

醫事糾紛鑑定之疏失判斷- 醫療水準的考慮 巧婦難為無米之炊 醫師專業、醫療設備、醫療團隊(移植) 醫療糾紛鑑定作業要點第16條規定：「醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，不得為虛偽之陳述或鑑定。

醫師甲係雲林縣西螺鎮A醫院外科主任，於民國九十一年八月二十日凌晨零時許，因病人遭他人持刀刺殺經送A醫院急救。於同日凌晨一時三十分許，被告在A醫院開刀房為病人施以剖腹探查術，發現病人左上腹至背部受有貫穿性（刺穿）傷口、降結腸貫穿、脾臟下緣破裂、左腎中外緣貫穿破裂，即對病人施以止血手術。被告甲本對病人左腎臟破裂處施以修補止血手術時，將該腎臟貫穿正面部位施以腹膜腔縫合手術。復誤判已止血完畢，而將病人送加護病房觀察，致該腎臟破裂部位持續大量出血。於當日凌晨四時三十五分起，病人因腹內失血致血壓持續下降，經醫院多次輸血，並給予升壓劑等急救方式均歸無效，至同日晚上十時五分許，病人因上述手術錯誤，導致出血性休克死亡。 臺灣高等法院台南分院92年度上訴字第581號刑事判決

鑑定意見 「解剖結果發現病人左腎下緣有穿裂傷合併血腫，大小為直徑3.5公分，腎臟實質組織並無明顯縫合修補痕跡，而依據醫學文獻記載，腎臟修補手術應將腎臟的夾膜組織與腎臟之實質組織一併縫合方能達到止血的效果，但實質組織並沒有發現有明顯縫合痕跡，顯示左腎修補手術並未達到止血效果，且手術前後共計輸血3250毫升，是否考量轉院則應由醫師專業判斷。」 法官意見： 急救被害人之際，因時間緊迫，致有疏失，過失情節非重。

林萍章教授的意見 本文見解 蓋在偏遠地區行醫，人員、設備不足，各科醫師支援或會診的機會遠低於都會地區 「一般外科」醫師，如本案醫師，可能一輩子未曾摘除過腎臟。摘除腎臟為「泌尿科」專科醫師的專長。在我國醫療系統的醫師養成教育過程，一般外科醫師絕大多數未曾接受泌尿科訓練。 本文見解 醫療水準的考慮。 建議轉診義務的考慮。 鑑定內容簡潔，法院仍是疏於法律適用。

醫事糾紛鑑定之疏失判斷- 醫療水準的考慮 【司法實務見解與省思】 「惟因醫療行為有其特殊性，自容許相當程度之風險，應以醫療當時臨床醫療實踐之醫療水準判斷是否違反注意義務。原則上醫學中心之醫療水準高於區域醫院，區域醫院又高於地區醫院，一般診所最後；專科醫師高於非專科醫師。尚不得一律以醫學中心之醫療水準資為判斷標準。」 醫糾鑑定多為醫學中心的醫師,養成過程嚴謹,人力充足,若未外放,容易將醫學中心的常規與自己價值觀作為鑑定的標準。 最高法院97年度台上字第2346號刑事判決

醫事糾紛鑑定之疏失判斷- 團隊醫療的考慮 ｢被告等係內科醫師，未會同新陳代謝科醫師開立降血糖之藥物，並無錯誤或過量，已由護理人員對病人家屬為相當之糖尿病衛教工作，被告姑不論有無重覆施以衛教，均不能指其有何過失。 鑑定函內稱糖尿病的衛教未落實，然查被害人莊某因疏漏一餐飲食致造成低血糖現象，然依八十二年一月七日之護理記錄內載糖尿病衛教的項目為『飲食的控制，併發症，低血糖及高血糖及注意事項』，足見已就飲食與高、低血糖之關係對家屬做衛教，難謂衛教未落實。｣ 忽略團隊醫療概念，法院比鑑定醫師還懂醫療。 84年上易字第1778號

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87歲病人，因罹患兩膝退化性關節炎前來求診，於民國87年8月初於醫師丙處就診。同年月14日上午9時許，開始為病人同時施行兩側全人工膝蓋關節置換手術，致病人於手術完成後2小時(約當日下午3時許)，因脂肪栓塞而血壓下降，喪失意識，轉至加護病房施予各種急救無效，之後因併發腦部脂肪栓塞，導致多重器官衰竭及廣泛血管內凝固病變，於手術後第七天宣告不治死亡。 法務部法醫研究所法醫師為病人解剖屍體予以鑑定，認定病人的死亡原因確係因兩側全人工膝關節置換手術後，併發腦部脂肪栓塞，導致多重器官衰竭及廣泛血管內凝固病變死亡 。 臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第1697號刑事判決

第一次鑑定(衛生署)意見表示：根據病人X光片顯示，醫師丙診斷為兩膝明顯退化性關節炎，為病人施行全人工膝關節置換，確無不當。 惟根據文獻(Orthopaedic Knowledge updated)**記載，兩側同時作人工膝關節置換失血量過多，引起脂肪栓塞的比例也高；另一研究也顯示，八十歲以上的病人，同時做膝關節置換，會有較高的併發症與死亡率；國內的研究，亦顯示同樣的結果。 本案為八十歲以上的病人，醫師丙同時施予兩側全人工膝關節置換手術，顯然有不當之處。

第二次鑑定(衛生署)意見表示：人工膝關節置換手術兩側同時開刀並無不可，但應注意到其潛在的危險，而年紀愈大，發生的危險愈高。 對於八十歲以上的病人，要降低併發症與死亡率，唯一有效的方法是對潛在危險的認知，審慎評估病人健康狀況，並與病人充分溝通，讓病人充分正確的了解手術可能帶來的併發症、危險性與死亡率。

第三次鑑定(醫院鑑定)意見表示：進行兩側人工關節手術時，與進行單側人工關節手術所應進行的檢驗評估相同，因為兩者發生合併症及其發生率均相同。 目前多數醫師固不反對同時兩側施行人工膝關節置換之可行性，但是八十歲以上病人年紀較大，手術時間較長，手術產生的危險性愈高，應更加謹慎方才施行，術後照護宜更仔細小心。

法官意見 醫師丙對八十七歲病人施作兩側人工膝關節置換手術時，被告應負有「更高的注意義務」，又未為一般骨科醫師應為的足夠評估以避免死亡結果發生，自無從據此解免其過失罪責。 【本案分析】 鑑定係由事後書面審查,不易了解醫療行為時的情境脈絡,若有疑義應再釐清。 更高的注意義務太過抽象,也非法律用語。

本案鑑定爭議:本文見解 鑑定問題與醫學與法律的用語歧異 三次鑑定(2次衛署1次醫院)意見,醫師用語與價值觀的不同,會影響法院心證 鑑定意見中加入醫師個人價值觀,混淆醫德(醫倫)與法律,在醫療上醫師丙幫87歲病人開刀或有不當,也可能未仔細評估,但此醫德與疏忽,未必與法律責任一致 其實,本案最大爭點在於「脂肪栓塞」是否具有結果迴避的可能性,此點與婦產科的羊水栓塞情況類似

病人於民國86年3月18日至醫師乙的診所，欲進行腹部抽脂手術。病人腹部曾施行三次手術，分別施行心臟換瓣膜手術，膽囊摘除術及闌尾切除術，並定期服用抗凝血藥物(Coumadin)每日半粒，且其PT27、PTT37，在該診所驗血時PT21、PTT36，均已超過正常值(PT18、PTT29)。 醫師乙安排病人於二日後即3月20日12時，在該診所為病人進行腹部抽脂手術。病人在3月23日下午3時許因腹部不適轉至B醫院，該院曾為其施作多種檢查，其中包括上消化道內視鏡及腹部超音波檢查，惟由該檢查結果僅發現上消化道潰瘍出血，未發現有併發小腸穿孔、敗血症及腹壁壞死性筋膜炎的症狀。 臺北地方法院86年度自字第1002號刑事判決

直至27日，B醫院為病人作剖腹手術時始發現小腸穿孔、腹壁壞死性筋膜炎及十二指腸潰瘍合併出血。病人於同年4月5日因敗血症死亡。 事實上，病人於民國86年3月24日B醫院的胸部X光片顯示，左側有橫膈下氣體出現，於同年3月26日電腦斷層亦顯示肝上方與腹壁之間亦有不正常氣體出現，應懷疑已有腸胃系統的破孔，則抽脂手術造成小腸穿孔，應為本案的致命傷害。

86年3月24日的胸部X光片發現病人左側橫膈下有氣體，此乃是由病歷資料回溯追蹤及仔細觀察才發現的，以當時急診的狀況，病人施行過抽脂手術，其氣會進入皮下組織而影響X光判讀，此種併發症在臨床上極為罕見，教科書及文獻上，似未見有，因此B醫院未懷疑腸穿孔是合理的。 病人於B醫院就醫時，係腸胃科醫師主治，當時的診斷為上腸胃道出血，於3月25日作胃鏡，其結果為只見有一些淺的潰瘍，3月26日所作的電腦斷層，發現腹腔內有血塊及氣體，立即會診一般外科及整型外科，並於3月27日緊急施行剖腹探查，這些過程都是積極且適當的處置，主要因從未見過會是小腸穿孔導致皮下發炎及敗血症。

醫師乙為整型專科醫師，應知抽脂術乃美容選擇性手術，非急迫性的手術，可以等候狀況了解，或與病人告知清楚後再行手術，依病人的身體狀況施行腹部抽脂手術是否會造成疤痕沾黏，增加抽脂術的危險性，或是否有併發症產生的可能等等被告應更加審慎評估決定是否對病人施行腹部抽脂手術，亦可事先與心臟科醫師討論，是否於停止服用抗凝血藥後二週再行施行腹部抽脂手術，惟醫師乙疏未注意，仍安排於2日後為病人進行腹部抽脂手術，導致病人於手術後因腹壁壞死性筋膜炎併敗血性休克、小腸穿孔併腹膜炎而死亡，被告顯有過失，且其過失與病人死亡間有因果關係。

本案鑑定的爭議:本文見解 涉及臆斷: 醫師乙的醫病溝通過程無法得知,無論法官或初審醫師都涉及臆斷,是否違反醫療常規在本案始終無法釐清 症狀罕見,表示無預見的可能性,鑑定醫院乙無疏失與過失是可以理解,但是卻未採一致標準,認定醫師乙有疏失實難想像 若醫師乙有疏失,也應考慮因果關係中斷的問題,若不考慮中斷的問題,是否達到「相當因果關係」的程度顯有疑問 診所醫師的醫療水準

醫事糾紛鑑定之疏失判斷與法律責任: 小結 看似容易、實則複雜、充滿變數 疏失(事實) v. 過失(法律) 疏失與過失混淆分清 醫糾鑑定醫界與法界溝通的障礙 因果關係的判斷(與職業醫學不同) 潛意識要有因果關係判斷的內涵 初審醫師的鑑定是影響醫療糾紛勝敗訴的關鍵,而非醫事鑑定小組會議。

醫事糾紛鑑定之疏失判斷與法律責任: 建議 了解醫界與法界用語與溝通的差異。 勿混淆疏失與過失的概念,職有所司。 區別倫理學術與法律,區別學理與實務。 考慮醫療水準,團隊醫療,情境脈絡,醫病溝通,淡化個人價值觀,並作具體鑑定。 建立科內,院內,學會內等內部複審機制。 醫糾鑑定「二級審查制度」的建立。

【參考資料】 法務部全國法規資料庫網站 司法院法學資料檢索系統網站 長庚醫學系林萍章教授書面及簡報檔案 高雄地方法院廖建瑜庭長簡報檔案 台中榮總吳俊穎副教授書面資料 口頭諮詢: 陳子平/廖建瑜/林萍章/吳志正/鄒文豪/施肇榮/張孟源/陳立愷等 月旦法學知識庫網站相關資料 王志嘉外科醫學會諮詢委員會簡報檔案 34

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