著作合理使用之判斷基準 ――評最高法院與高等法院「紫微斗數案」之判決 謝國廉 世新大學智慧財產權研究所

事實摘要 乙、丙、丁、戊、己五人曾於禧達康資訊股份有限公司（以下簡稱禧達康公司）所設立「科技紫微網」網站留言板發表文章，並約定將此等語文著作的著作財產權移轉與禧達康公司。

上訴人即被告甲意圖出書銷售，未經禧達康公司同意或授權，於2006年3月間，重製乙、丙、丁、戊、己五人於上述網站發表的文章，另加上其個人評論或想法，彙編「斗數思過崖」一書，交由一不知情的出版社於同年4月出版發行，以每本新台幣280元於市場銷售，案經禧達康公司訴由台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

台北地院於2007年8月2日作出判決，甲不服，提出上訴。甲向台灣高院坦承引用上開文章之情事，惟辯稱其係「基於文學批評角度書寫，並供評論、研究、教學紫微斗數之用，該書在序言、代跋中等多處，交待張盛舒、星野等人出身科技紫微網之背景，書裡面均清楚標明出處，並三度交付背景出處，應非盜用。

況其引用行數篇幅僅占該書百分之4.91，數量甚低，應符合著作權法之合理使用，其所取得版稅甚少，並無營利之商業目的」。

判決理由與評析 根據著作權法第65條第1項及第2項： 著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。 著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：

三 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。 四 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。 一 利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。 二 著作之性質。 三 所利用之質量及其在整個著作所占之比例。 四 利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

按著作權法於1992年6月修正時的修法理由，以上基準係參考美國著作權法第107條所增訂。

翻譯美國法合理使用原則的判斷基準並非難事，惟各國著作權法的立法與實務發展皆受其獨特的社會、經濟、文化等因素左右，倘繼受美國立法例卻對未深究該國法院的實務見解，顯難對美國合理使用制度有清楚而完整的理解，遑論進一步構築我國法院對合理使用基準的界定模式。

關於第65條第2項四基準各有何權重的問題，美國實務界雖未就其著作權法第107條相關基準的重要性，提出全然精準的判斷方式，但各要素的權重不同，已係不爭的事實，對於我國法院實務上的判斷，亦應有參酌的價值。

利用之目的及性質 關於美國實務上「利用之目的及特性」這項基準，其最主要的著重點在於新著作是否具有轉換效果。若新著作不具轉換效果，亦即利用他人著作所能達成的目的，與著作權人使用其著作達成的目的大致相同，則利用他人著作的行為往往僅能達成單純的營利目的。

因此，利用人此時恐難成功主張此項利用係屬合理使用。反之，若新著作具有轉換效果，亦即利用他人著作所能達成的目的，與著作權人使用其著作達成的目的大相逕庭，則利用他人著作的行為往往能成就營利目的之外的其他目的，例如批判、評論或戲謔嘲諷等。

至於利用行為具有營利性質這項因素，在此情況下無足輕重，故而利用人此時成功主張此項利用係屬合理使用的機會頗高。 為何要在著作權嚴密的權利範圍內設計此例外不構成侵害的規範？其關鍵原因在於具有轉換效果的著作，得以達成著作權法促進科學與文藝發展的目標。

換句話說，設計「利用之目的及特性」這項基準的目的，在於鼓勵公眾多加利用現有著作，使用新的表達方式、呈現新的意涵或新的資訊，進而促進科學的進步與文藝的發展。

評論 高院與最高院於本案適用「利用之目的及性質」這項基準時，應同時思考甲利用乙、丙、丁、戊、己五人語文著作所達成的營利與非營利目的。 然而，高院顯然僅就前者加以審酌，認為該書係以有償方式發行銷售予一般不特定的消費者，顯係供商業用途，版稅多寡並非所問。

至於甲利用著作所達成的非營利目的，即便甲辯稱其係「基於文學批評角度書寫，並供評論、研究、教學紫微斗數之用」，高院亦未對此深入考量。

高院曾摘錄數段「斗數思過崖」中的文字，呈現被告與「科技紫微網」主持人與義工對命理的辯論方式，以及被告對於該網站紫微斗數「定盤」準確度的高度質疑，但高院並非以此等評論認定甲利用行為具有非營利的性質，而係據以認定「斗數思過崖」的內容對禧達康公司經營「科技紫微網」的潛在市場與現在價值有重大影響。

若參酌上述美國實務的觀點思考甲於「斗數思過崖」所建構的論辯內容，該書由於涵括評析乙、丙、丁、戊、己五人語文著作的內容且有頗多論辯，因此該書的確具有相當的轉換效果，亦即甲利用他人著作所達成之批判他人命理見解的目的，與著作權人使用其著作達成的目的並不相同，已成就營利目的之外的其他目的。

然而，法院則以新著作具有營利性質作為思考「利用之目的及性質」的重點，未就該書的轉換效果加以審酌。

著作之性質 就「著作之性質」這項基準而言，Story 大法官之所以將著重點置於「被利用資料之價值」，係因某些著作的價值高於其他著作，若未能適度提高合理使用的門檻，則無法提供此等著作妥適的著作權保障。

至於著作價值高低的判斷，以不同的標準可能得出不同的結論，但美國法院係從被利用著作創作性的高低、經濟價值的大小、出版與否等因素，進行綜合的判斷。

評論 高院顯然採取了此一無實益的判斷方式。高院指出，「斗數思過崖」一書係以例題方式試圖分析命盤，與一般學術論文、研究報告著作性質，有所差別。 換句話說，高院誤認「著作之性質」這一基準中所謂的著作，指的是利用系爭著作後所製作的新著作。

或許基於此項誤解，高院在其指出「斗數思過崖」的性質異於一般學術論文、研究報告著作的性質之後，便無法為進一步的推論，遑論說明此事實於合理使用的判斷上有何意義。 此外，最高院亦未就高院此項適用法律上的誤解，為進一步的闡釋。

關於受甲所利用的乙、丙、丁、戊、己的語文著作，根據高等法院裁判書所載事實，該五人曾於禧達康公司設立的「科技紫微網」網站留言板發表的文章，至於文章內容，則係針對網友提出的命理問題所撰寫的分析與解答。此外，乙、丙、丁、戊、己並約定將此等語文著作的著作財產權移轉與禧達康公司。

由此觀之，甲所利用的語文著作，並非單純描述事實之作，而係乙、丙、丁、戊、己利用自身紫微斗數知識，針對網友提問所撰寫的命理個案評析，對於紫微斗數愛好者，提供了頗具參考價值的命理評析。

但值得注意的是，禧達康公司未來固然可能編輯四人的語文著作，為實體書籍的出版或者網路上的數位著作出版，但由於五人的文章已於「科技紫微網」網站留言板發表，命理愛好者已可於自身選定的時間與地點，任意瀏覽渠等文章。此已公開發表的事實對此五人語文著作的經濟價值不無減損，此係法院未考量的事實。

所利用之質量及其在整個著作所占之比例 綜觀美國實務見解，關於「利用部分於整個著作之分量與重要性」這項判斷基準，其著重點在於被利用內容的質量，其中質的重要性又高於量的重要性。

此處所謂質的重要性之高低，取決於美國著作權法第107條的前兩項基準，亦即「利用之目的與特性」與「著作之性質」。

倘若被利用內容係單純描述事實的著作（涉及「著作之性質」的判斷），而此利用著作的行為又具有轉換效果（涉及「利用之目的與特性」的判斷），則被利用內容占原著作的分量並非觀察重點。

關於著作利用分量之評論 高院指出，就被告引用他人文章於「斗數思過崖」一書所佔質、量而言，若以行數計算，被告引用乙、丙、丁、戊、己五人語文著作共計280行。該書共計287頁，扣除序言、命盤表格、代跋頁數，可知內容部分純文字頁數僅於250頁左右，則比例上約為每頁至少出現一行乙、丙、丁、戊、己的語文著作。

再以該書中出現渠等語文著作頁數計算，共42頁，佔全書總頁數之比例為百分之14.58，數量自非稀少。 最高院基本上完全贊同高院的見解。

關於著作利用分量的判斷，高院與最高院所應關注者，絕非「斗數思過崖」一書平均每頁是否至少有1行乙、丙、丁、戊、己的語文著作。 法院應觀察此五人共有幾篇命理文章為甲於「斗數思過崖」一書中所利用，以及每篇文章被引用的部分占該篇文章的比例為何。

如此的觀察，方有助於判斷甲利用特定文章的行為是否構成重製權之侵害，換句話說，如此方能認定甲利用特定文章的行為是否係合理使用。然而，法院顯然未採取如此的判斷模式。

檢視高院與最高院的判決書，吾等無從得知該五位作者共有幾篇命理文章為甲所利用，亦不知每篇文章被利用的部分占該篇文章的比例。 不過，由高院判決的附表三可以得知，此五人中的一人所撰寫的命理文章僅出現於「斗數思過崖」一書中第147頁第9至第10行。

由此觀之，雖然無法確認此命理文章的確切字數，但是，即便此文僅有簡短數十行文字，此1至2行被利用文句所占的比例應屬極低，一般而言構成重製權侵害的可能性不高。

關於「質的判斷」之評論 法院似認為，被利用內容並非微不足道這項事實，將降低被告成功以合理使用抗辯的機會。本文以為，法院的認定方式似嫌草率。

事實上，法院此處的觀察係第65條第2項第3款認定「著作之性質」的一部分，但法院此時仍應考量甲的利用目的，觀察其係單純將乙、丙、丁、戊、己的紫微斗數定盤意見，逐字混入自己的命理論述之中，使讀者誤將該五位作者的命理見解當作甲的真知灼見，抑或甲將五位作者的紫微斗數定盤意見作為評析的客體，撰文與之論戰。

僅觀察判決書的內容，本文雖無法確知甲的利用行為是否近似後者的引文論戰，但甲的行為似乎並非單純混合他人與自己見解，其原因在於，甲雖未明示渠等語文著作係引自「科技紫微網」，亦未將五人文章與自己創作文章區隔標示，但甲於該書中已表明乙、丙、丁、戊、己的筆名，與單純混合他人與自己見解，顯有不同。

利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響 綜觀美國實務見解，關於「利用對於著作潛在市場或著作價值之影響」這項判斷基準，其著重點有二。 首先，就「利用對於著作價值之影響」而言，此影響包括利用行為對於被利用著作市場價值所造成的積極與消極影響。

亦即，利用行為對於已進入或尚未進入市場的被利用著作所造成的市場價值減損或可能的減損，皆會影響被告能否成功以合理使用抗辯的機會。

其次，就「利用對於著作潛在市場之影響」而言，此處著作潛在市場係指未來可能出現的衍生著作市場。 由於他人可能對此利用著作的行為群起傚尤，因此法院必須思考過多的模仿行為，是否會對衍生著作造成減損市場價值的危險。

評論 總體而言，高院與最高院皆認為，設立「科技紫微網」與編著「斗數思過崖」皆為達成解析命理的目的，而甲復於後者之中，對前者留言板上的命理解析為文批評，表達不同意見，因此後者對前者的潛在市場與現在價值，造成重大影響。

由此可知，高院與最高院完全誤解第65條第2項第4款的意涵，誤認被利用著作與新著作的內容若具有相似性，而新著作對被利用著作又加以批評，則新著作對被利用著作的潛在市場與現在價值，必有重大影響。

如文前所述，禧達康公司未來固然可能編輯並出版五人的語文著作，但由於五人的文章已於「科技紫微網」網站留言板發表，命理愛好者已可自行瀏覽渠等文章，因此甲的利用行為，未必會對尚未進入市場的被利用著作造成市場價值的減損，而此係法院未能詳加審酌之事實。

感謝各位師長的聆聽!