行政法与行政诉讼法 东北财经大学教授、行政法学博士 王彦

为学之道 法不是拿来背的，是拿来用的。 用法律的观点看法律现象，也用法律的观点分析社会现象。

第一章 行政法概述 本章掌握行政法基本概念、特征，行政法法源，行政法基本原则

第一节 行政与行政法 一、行政与行政权 （一）行政（公行政和私行政） 对公共或内部事务的管理和执行 （二）行政的分类 1、积极行政与消极行政 第一节 行政与行政法 一、行政与行政权 （一）行政（公行政和私行政） 对公共或内部事务的管理和执行 （二）行政的分类 1、积极行政与消极行政 2、权力行政与非权力行政 3、负担行政与授益行政 4、作为行政与不作为行政

（三）行政权 宪法和行政组织法授权行政主体执行法律、政策，管理国家内政外交事务的国家权力。

小常识：孟德斯鸠与三权分立 法国杰出的思想家、社会学家，１８世纪启蒙运动的主要代表之一，资产阶级国家和法理论的奠基者，也是地理政治学派的开山祖。

孟德斯鸠继承洛克的分权思想，明确地提出“三权分立”的学说。这对资产阶级国家的形式和政体构成，提供了极有价值的理论依据。孟德斯鸠把国家权力分为三种：立法权、行政权和司法权。这三种权力应分属于三个不同的国家机关。这就是所谓的“三权分立”，是要使各种权力相互牵制，彼此均衡。君主掌握行政权，议会行使立法权，法院专管司法权。孟德斯鸠还认为，只有划分权力的国家，公民的生命和自由才能得到保障。如果不划分权力，国家就不会有温和的政体，而必然会倾向于专制。

行政权的内容： 1、部分立法权和非法律规范制定权。部分立法权包括职权立法和授权立法两种形式，非法律规范制定权是行政主体在职务范围内就其管辖区域中发布普遍性规则的权力，这种制定权所制定的文件称为行政规定。 2、法律、法规、规章和非法律规范适用权。 3、对各类纠纷的处理权。我国立法赋予行政机关大量的对各类纠纷的复议、仲裁、裁决权 。

二、行政法 （一）含义 调整行政关系、规范和控制行政权运用的法律规范系统（国内公法）。 1、是设定行政权力的法 2、是规范行政权力行使和运用的法 3、是监督行政权力的法 4、是对行政权力产生的后果进行补救的法

小常识 两大法系关于行政法的涵义  大陆法系国家的行政法学者多从行政法的内容和性质的角度来表述，一般都包含三个要素：公法、国内法、关于行政的法。英美法系国家的行政法学者首先认为行政法是关于控制政府权力的法；其次，行政法是关于公共行政的法律。

名人语录 美国“宪法之父”詹姆斯·麦迪逊（James Madison 1751-1836）在《联邦党人文集》中说：“如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措。” 詹姆斯·麦迪逊 James Madison(1809—1817) 麦迪逊这段话包含了两层制度思路：其一， 人间没有天使，所以才需要政府。政府扮演 着“惩罚者”的角色，“政府是由我们的邪恶所 产生的”。其二，政府本身也不是天使，政府 也存在恶的可能，政府的统治绝不是一种“天 使统治”，所以，政府及其统治者本身也存在着权力的制约问题，需要从政府的内外部对权力进行制衡。

（二）行政法调整对象 1、行政管理与服务关系。行政主体在管理关系中占主导地位；因行使行政职权而引起的管理和被管理的关系具有不平等性。这是行政关系中最主要和最基础的一种关系。 2、行政法制监督关系。行政法制监督关系是监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。 3、行政救济关系。行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行政主体作出的行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，作出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。 4、内部行政关系

三、行政法的特征 （一）形式上的特征 1、尚未有统一实体行政法典 2、有统一的行政程序法典 （二）内容上的特征 1、涉及领域广泛，内容丰富 2、具有很强的变动性 3、集实体规范与程序规范于一身

典型案例：中国足协处罚长春亚泰案 中国足协作为一个非国家的社会团体，其管理活动是否也属于行政法上所谓的“行政”？

长春亚泰足球队在2001年10月6日的第22轮与浙江绿城足球队比赛中，净胜6球，在整个赛季中排名甲B 第二。按照中国足协发布的《全国足球队甲级联赛规则》关于“获得全国足球甲级队B组联赛前两名的队，次年参加全国足球甲级A组联赛”的规定，长春亚泰足球队应升入甲A 足球队之列。但是，中国足协在联赛后的2001年10月16日，做出决定，取消了长春亚泰升入甲A 资格和2002年、2003年甲乙级足球联赛引进国内球员的资格，并限长春亚泰在三个月内进行内部整顿，同时对教练员和球员作出停止转会资格的处罚。这是中国足协为严肃足球联赛纪律，打击“假球”、“黑哨”现象而采取的重要措施。而长春亚泰足球俱乐部因不服足协的处理决定，于2002年1月7日向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。法院在同年1月23日作出书面答复，明确作出了不予受理的裁定，认为本案不符合我国《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受理条件。几乎与此同时，北京召开了有10多位行政法学专家参加的“行业协会管理权之司法审查研讨会”。专家们普遍认为，足协不仅是社团法人，还是法律授权的具有行政管理职能的组织，其实施的管理行为具有行政行为的性质，足协具有行政诉讼被告的主体资格。

四、行政法的性质、分类与行政法律关系 （一）行政法的性质 1、属于公法从而与私法相区别（小常识） 2、属于国内法从而与国际法相区别 （二）行政法的分类 1、一般行政法与特别行政法 2、实体行政法与程序行政法 3、行政组织法、行政行为法与监督行政行为法 （三）行政法律关系

小常识：公法与私法 所谓公法和私法，概括地说，即：公法关于国家的、政治的、支配的、他律的、公益的规范的法；私法是关于个人的、经济的、平等产的、自律的、私益的规范的法。行政法所规范的内容是国家公共管理问题，它所调整的对象是政府与公民间的关系，它所规定的行政主体、行政活动往往具有公益性的特点。因此，行政法一般被公认为典型的公法形态。二次大战后，随着社会福利国家的形成和给付行政的发展，使得公法和私法的区别日渐相对化和淡薄。出现了私法公法化（社会保障法）和公法私法化（经济行政法领域）趋势，公私法的界限更加模糊。行政法另可资借鉴私法规则，但它不可能完全适用相同的规则，总会有区别，在性质上主要表现为公法性质。公法和私法的相对差异，无论在现实的法律制度上，还是在理论解释上，都是不能否认的。正如陈新民教授所断言“中国迟早要承认公、私法的差别”。

五、行政法的地位与作用 1、地位 行政法仅次于宪法的，与民法和刑法等相并列并与之相联系的一个独立的部门法。 2、作用 （1）维护社会秩序与行政权力运行秩序 （2）保障私益与公益实现 （3）为行政主体提供指南 （4）预防和解决行政纷争 （5）推进和保障社会改革

六、行政法学 （一） 作为法学（一级）学科的行政法学     行政法学是法学的一门分支学科，法学的基本原理、原则也适用于行政法学。行政法学与其他法学的分支学科之间是平行部门法学的关系，但行政法学与宪法学的关系比较特殊：两者的研究对象密不可分。宪法学在广泛的领域为行政法学提供理论根据；行政法学也在广泛的领域为宪法学提供实证研究的素材。

Title （二）行政法学在中国的历史发展 新中国的行政法学的历史发展，一般学者认为，大体可以分为如下四个阶段。     新中国的行政法学的历史发展，一般学者认为，大体可以分为如下四个阶段。 （1）我国行政法学的"史前阶段"（1949-1978）     自新中国以后，直至19世纪80年代以前，全国几乎没有出版过一部行政法教科书或行政法学专门著作，也几乎没有一所高等学校的法律院系，开设过行政法学专门课程。建国30年间，行政法学在我国学科分类目录上一直处于空白状态。 （2）创建阶段（1978-1985）     中共十一届三中全会后，一些高等学校法律院系的学者开始研究行政法学，并在大学本科和研究生中开设行政法课程，主要讲授外国行政法，至1980年代中期，行政法学的教学科研已在我国全面展开，行政法学作为一门独立的法学分支学科得以创建。

Title （3）全面发展（1985--1989）     1985年以后，行政法学迅速在全国发展起来，就行政法著述来说，已达几十种之多，既有研究中国行政法的著作，又有研究外国行政法的著作；这个时期，行政法学教学科研人员的队伍也迅速扩大，一大批年轻的法律学者加入到这个队伍，此外，在实践部门也迅速成长起来一批既具有实际工作经验，又具有行政法学理论素养的专家。 （4）深入发展和学术流派逐步形成阶段（1989-至今）     1989年以来行政法学在质量和深度上有了突飞猛进的发展。具体表现如下：其一，行政法学从一般性研究进入到专题性研究，产生了一大批专题性研究成果。其二，行政诉讼法的研究在行政法学中越来越占有特殊重要的地位，其三，行政法学研究的深入导致了若干学术流派的出现，学术争鸣促进了行政法学理论的成熟。

（三）行政法的理论基础     我国行政法的理论基础是什么？理论研究中主要有下列学说：服务论、公共权力论、公共利益论、管理论、控权论和平衡论。其中，管理论、控权论和平衡论论述充分也有相当的深度。     管理论出现在我国行政法研究的早期，它把行政法看作是关于行政管理的法。行政法调整行政主体与行政相对人的关系，其重点是规范行政相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建立和维护有利于提高管理效率、实现管理任务的法的秩序。     控权论认为，行政法是关于控制行政权的法。这一观点是1980年代中、后期随着国内思想的进一步开放、西方自由主义思潮的源源流入而兴起的。这一理论认为，行政法的目的在于保障私权和自由；行政法的基本内容是限制和控制行政权；行政法的基本原则是依法行政原则；而行政法的手段是司法审查和行政程序。在控权论者看来，行政法的作用正如同紧箍咒 ，约束着处于强势地位的行政权。     平衡论主张，行政法调整行政主体与行政相对人之间的关系，应"尽可能在总体上平衡行政主体与行政相对人的权利义务关系，应兼顾公共利益和个人利益，以建立和维护民主与效率有机统一协调发展的法的秩序，因此，行政法应该是平衡法。" 平衡论是目前最有影响，同时也引起较大争议的关于我国行政法理论基础的一种学说。虽然，参与研究者较多，但这一理论至今仍未取得通说的地位。平衡论的实质，是试图在相对人的权利与行政主体权力的一种角力中得到一种动态牵制与利益均衡

小常识：十大行政法案件 《深圳贤成大厦案》以案件的诉讼标的大、涉外因素、组成审理该案件的合议庭的前所未有的强大阵容（罗豪才江必新赵大光组成审判厅江平袁睹红应松年作为代理人）而在全国范围内引起了巨大的影响，被称为中国行政诉讼的“第一案”。案件的审理结果是作为被告的深圳市工商局和深圳市招商局败诉，而实质上是深圳市人民政府败诉，也是该案的一大“亮点”。

Title 《田永诉北京科技大学案》被认为是中国法院审理的学生诉学校的“第一案”，这一案件的受理和审理，在中国开启了学生状告学校的大门，此后，学生诉学校的案件此起彼伏，甚至发生了学生或者学校诉作为中国最高教育主管部门的教育部的案件。学校和学校管理不再是诉讼的一片“空白地带”。在此案中，北京科技大学败诉，作为学生的田永在状告母校的诉讼中获得了胜诉。此案使得北京科技大学及全国其他院校在依法治校的制度化建设中，向前大大地跨越了一步。

Title 《刘燕文诉北京大学案》的引人注目之处在于：(1)作为号称中国第一高等学府的北京大学成为行政诉讼的被告；(2)第一个因博士学位授予引起的诉讼；(3)北京大学在一审中被判决败诉。

Title 《汇丰实业公司诉哈尔滨市规划局案》的理论价值和司法实践价值在于，这一案件是我国法院首次运用比例原则对行政机关作出的处罚进行判断，给我国行政法学界和司法界对比例原则的研究和运用留下了巨大的空间。

Title 《海南凯立股份公司诉中国证券监督管理委员会案》是中国证券监督管理委员会作为被告的第一起案件，中国证券监督管理委员会被认为是决定企业能否上市的大权在握、高高在上的国务院的主管部门，其成为被告并被判决败诉对促进中国证券监督管理委员会在制度化建设、摒弃幕后交易有着催化剂的作用。

Title 《乔占祥诉铁道部案》的社会意义在于：(1)涉及面极广的公益诉讼；(2)在普遍市场竞争下的垄断企业的价格确定；(3)推动听证制度在中国的普及化。

Title 《麻旦旦处女嫖娼案》对一些行政机关所存在的违法行政，随意行政，不按法律程序认定事实，以及行政机关在对当事人的精神造成损害的情况下的赔偿问题，以具有典型性的案例提出了深刻的教训。

Title 《夫妻“诊所”观看黄碟案》在我国已经发展到保障公民人权的现时代，在宏观意义的层面上提出了公权力与私权利的界限问题，即公权力应当在何种情形和条件下才可介入私权利的空间，其中包括警察权力的界限；在微观层面的意义上提出了警察在行使权力过程中的程序合法性问题。

Title 《孙志刚案》的涉及面非常广泛，在行政法意义上，其涉及的主要问题是行政机关的抽象行政行为的合法性审查问题。当然，这一案件在宪法学意义上，涉及公民人身自由的保护与限制条件问题，在刑事意义上，涉及对造成孙志刚致死负有责任的当事人的刑事责任问题。

孙志刚墓志铭 　　逝者已逝，众恶徒已正法，然天下居庙堂者与处江湖者，当以此为鉴，牢记生命之重，人权之重，民生之重，法治之重，无使天下善良百姓，徒为鱼肉； 　　人之死，有轻于鸿毛者，亦有重于泰山者，志刚君生前亦有大志，不想竟以生命之代价，换取恶法之终结，其死虽难言为舍生取义，然于国于民于法，均可比重于泰山。

Title 《张先著诉芜湖市人事局案》被认为是中国“乙肝歧视第一案”。据说乙肝患者在中国达到1．2亿之巨，根据各地所作的关于公务员体检的标准的规定，这些人都不得被录用为公务员。同时，也实际上不被录用为其他职业。那么，这一规定的正当性何在?是否构成了歧视?这一案件也带有一定意义上的公益诉讼的色彩。