释读《合同违法行为监督处理办法》 授课人：管虎山 单 位：长治市工商行政管理局

一、《合同违法行为监督处理办法》出台的依据、原则及调整范围。 二、相关概念 三、涉嫌违法的27种霸王条款 四、房地产、旅游、公用事业等五领域存在的38种“霸王条款 ” 五、案例分析

2010年10月13日国家工商行政管理总局发布了《合同违法行为监督处理办法》，其中部分内容直指近年来社会反映强烈的经营者利用“霸王条款”损害消费者合法权益问题，有3条规定约束“霸王条款”，一是类似“本商家拥有最终解释权”、“客户不得以任何理由退货”、“赠品不得三包”等不平等格式条款，被列为违法条款。 根据这一办法，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：造成消费者人身伤害的责任；因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；因违约依法应当承担的违约责任；依法应当承担的其他责任。

经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。 　　经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：依法变更或者解除合同的权利；请求支付违约金的权利；请求损害赔偿的权利；解释格式条款的权利；就格式条款争议提起诉讼的权利；消费者依法应当享有的其他权利。 当事人违反上述规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关将视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额３倍以下，但最高不超过３万元的罚款，没有违法所得的，处以１万元以下的罚款；涉嫌犯罪的，移交司法机关追究其刑事责任。

一、《合同违法行为监督处理办 法》出台的依据、原则及调整范围 一、《合同违法行为监督处理办 法》出台的依据、原则及调整范围

1、制定办法的依据及必要性: 《合同法》第一百二十七条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理。”国务院关于《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》规定：工商行政管理部门“依法实施合同行政监督管理，依法查处合同欺诈等违法行为”。上述法律法规都明确规定了工商行政管理部门应当依法对合同违法行为进行监督处理。     在２００８年之前，工商行政管理部门对合同违法行为的监管，主要依据《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》。２００８年，上述规定被废止，因而现形成了工商行政管理部门对合同违法行为的监督处理既无法律法规的规范，也无规章进行规范的状态。     在现实的经济生活中，在签订、履行合同的过程中，当事人利用合同实施欺诈；采用恶意串通、贿赂等手段签订合同；经营者利用合同格式条款排除消费者的权利、加重消费者的责任等危害国家利益、社会公共利益的违法行为时有发生。对此，工商行政管理部门必须依法履行职责，依据立法法、行政许可法等法律法规制定相应的规章，并通过规章的实施，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为依法予以处理。

2、办法调整的范围: 当事人利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为概括起来主要有以下三类较为突出：首先，利用合同，以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取财物，即合同欺诈；第二，利用合同，采用贿赂、胁迫、恶意串通等方法，牟取非法利益；第三，经营者利用合同格式条款，免除自身责任、加重消费者责任、排除消费者权利。   据此，办法调整的范围及主要内容也相应分成以上三个基本部分，并根据每类合同违法行为的具体表现形式，做出了具体规定。

3、制定办法的基本原则: 我国现实的市场交易活动中，合同当事人的法律地位常常有不平等现象，一方时常将自己的意志强加给另一方；当事人之间不能遵循公平原则确定各方的权利义务，行使权利、履行义务时不遵循诚实信用原则的情况也时有发生。这样的合同活动不仅危害国家利益、社会公共利益，而且严重影响市场交易的安全和效率，干扰正常的经济秩序。   据此，在制定办法过程中，我们确定并遵循以保护国家利益、社会公共利益为核心；以保障交易安全、维护经济秩序为基本原则。

二、相关概念

1、什么是“霸王条款”？ 所谓“霸王条款”，并非专门法律术语，而是消费者 给那些由经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责 任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告或者行业 惯例等专门起的一个形象的名字。 “霸王条款”在法律上 是一种无效条款。

2、什么是格式条款？ 2004年8月颁发的《山西省合同监督管理条例》第七条， 1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第39条规定 ：格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立 合同时未与对方协商的条款。 商业广告、通知、声明、店堂告 示、凭证、单据等内容符合要的规定和前款规定的，视为格式 条款。

3、最终解释权是什么？ 按照《现代汉语词典》的解释，“最终”是“最后”、 “末了”的意思。也就是说，再也没有余地。“解释”是指说明含义、原因、理由等。“最终解释权”就是最后说明含义、原因、理由的权利，再也没有商量的余地。商品介绍中的“最终解释权”，是指在商品介绍的内容存在漏洞或者当事人对商品介绍内容的理解产生分歧的场合，对漏洞或争议内容作出最后决断性说明的权力。

案例： 消费者王女士看到某大型商场搞换季促销活动时打出标语：凡购买100元商品均送60元购物券在本商场消费。因促销活动产生的纠纷，本商场有最终解释权。我因为被该广告吸引，便在该商场购买了1000元商品，并得到赠送的600元购物券。但当我用该券购买某品牌服装时，却被告知该品牌服装3天前就已取消了这项活动。于是我找商场理论，商场却以“最终解释权”为由搪塞我。该商场在从事促销活动时宣称的“本商场有最终解释权”条款，违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第四款“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者解释格式条款的权利”规定，属于无效条款。同时也侵犯了《消费者权益保护法》规定的消费者知悉真情的权利、公平交易的权利、获得赔偿的权利和对商品与服务进行监督的权利。《合同法》第四十条明确规定，格式合同中，提供格式合同条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

三、涉嫌违法的27种霸王条款

条款类型一、经营者在消费合同格式条款中免除自己造成消费者人身伤害的责任： 1.请勿在海滨浴场内追逐、打闹，如发生伤亡事故，后果自负。 2.在场地使用过程中，如有人身伤害，本公司不负责任。

条款类型二、经营者在消费合同格式条款中免除自己因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任： 1.客户送洗衣物因天灾、火灾等不可抗拒因素，导致衣物损坏的，本店恕不负责。 2.**公司不承担任何情况下可能造成的跑水、漏电、煤气泄漏等事故造成的损失。 3.装饰工程所在区域如果存在环境污染现象，则乙方有权拒绝检测，对甲方自行检测的结果，乙方不承担任何责任。 4.“本会所对于会员在所内遗失或遭窃的物品不承担赔偿责任。”或“酒店对个人贵重物品的丢失不负任何法律责任。”或“贵重物品妥善保管，遗失概不负责。” 5.在停车场停放自行车每月每户**元，摩托车**元，轿车**元，车辆损坏或丢失以及车内物品的损坏或者丢失均由车主自己承担责任。 6.在壹个月内提取衣物，逾期则本店不负保管责任。 7.所有赔偿要求必须在提取衣服时提出，出门恕不负责。

条款类型三、经营者在消费合同格式条款中免除自己对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任： 1.“本店商品售出一概不予退换。”或“打折商品不退不换。”或“奖品、赠品一律不实行三包。” 2.“消费者在验收合格后的十日内未结清工程款，将失去免费保修的资格。” 3.“购买后三天内将质保书寄回本厂，否则本厂不负保修责任。” 4.“我们建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或‘**商城’的正常质保。”

条款类型四、经营者在消费合同格式条款中免除自己因违约依法应当承担的违约责任： 1.“如遇不可抗力或**汽车公司对我店的发车计划做出临时调整及运输车延期送车时间等造成交车时间的延误，本店不负违约责任。” 2.“违约责任，你有我无”，即：在格式条款中仅规定消费者的违约责任，而对经营者自身的违约责任只字不提。 3.“本店承接一切送洗衣物，但对洗熨结果，如褪色、缩小，本店不负赔偿责任。”

条款类型五、经营者在消费合同格式条款中设定消费者应该承担的违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额： 1.“会员因故意造成健身器械损坏的，应按原价的双倍赔偿；会员穿鞋造成地面损坏，双倍价值赔偿。” 2.“买车人违约时，已付的购车款不予退回。” 3.“双方提前解除合同的，按未履行租期全部租金的50%作为违约赔偿金。” 4.“甲乙双方私自完成买卖交易的，双方按居间服务费双倍赔偿给丙方。”

条款类型六、经营者在消费合同格式条款中设定消费者承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任： “本中心有权根据市场价格情况酌情调整收费标准。”

条款类型七、经营者在消费合同格式条款中设定消费者承担其他依照法律法规不应由消费者承担的责任： “购货方在签订此订货合同的同时，应向供货方交付不少于订货总数额的80%作为预订金。”

条款类型八、经营者在消费合同格式条款中排除消费者依法变更或者解除合同的权利： 1.“该商品一经售出，概不退换。”或“特价、降价、处理、打折商品，不予退换。”或“促销商品，售出概不退换。” 2.“本超市保留修改和调整使用手册中各项条款及中止本卡使用的权利。”或“管理层有权酌情决定，随时修正、改变、删除或增订此会所守则。” 3.“甲乙双方不得拒绝丙方服务或要求退费。”

条款类型九、经营者在消费合同格式条款中排除消费者解释格式条款的权利： “该条款(章程)的最终解释权归我公司所有”、“该活动的最终解释权归我公司所有”以及“我公司依据合同法、消费者权益保护法等法律法规对该合同进行解释”等。

条款类型十、经营者在消费合同格式条款中排除消费者依法应当享有的其他权利： “请客人在本单开出之日起一个月内来本店提取衣物，逾期本店有权自行处理。”

四、山西省工商局首批公布 房地产、旅游、公用事业等五领域38种“霸王条款 ” 四、山西省工商局首批公布 房地产、旅游、公用事业等五领域38种“霸王条款 ”

省工商局从今年3月份开始对存在问题的不公平消费类格式条款进行全面收集和审查，初步确定向社会公布首批涉及房地产、旅游，公用事业等五大领域38种涉嫌违法的不公平格式条款。 截至目前，全省工商部门共检查企业1392 户，检查合同6392份，征集不公平格式条款280条，主要涉及房地产、旅游、服务业、装饰装修、机动车销售、商业零售（以商场、超市为主）、美容美发、洗染、沐浴、健美、洗车、供水、供电、供气、供暖、通信服务、有线电视、物业管理、汽车销售、医疗服务、邮政、保险等行业。

涉嫌违法的“霸王条款”：

一、房地产合同中的六类“霸王条款” （一）本协议签订后，购房者到期不签订商品房买卖合同的，所付定金开发商将不予退还。 点评：此条不属于霸王条款，《合同法》对定金的规定就是交付定金的一方不履行合同的，另一方不退还定金。 (二) 商品房所在的楼宇的外墙面使用权不属于买受人，买卖双方同意屋顶和外墙面广告权、会所、设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益属于出卖方。 点评：此条属霸王条款，《物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。因此，屋顶、外墙使用权依法应当归全体业主所有。开发商要想取得屋顶和外墙面广告权、会所、设施及其他卖方投资建造的经营性房产和设施权益，必须经过业主大会通过，而不能通过一对一签订商品房买卖合同的方式迫使买房人同意。

（三）开发商如延期交房违约金为0.1％，购房者延期付款违约金为10％。 点评：此条属霸王条款，符合《合同法》中加重对方责任，减轻自己责任的规定，为无效条款。 （四）“若购房者违反合同中的约定之任何条款，开发商有权解除本合同，并有权将所指商品房另行出售，购房者所付定金不予退还” 点评：此条属霸王条款，符合《合同法》中加重对方责任，免除自己责任的情形，为无效条款。 （五）开发商在尚未提供《商品房买卖合同》的情况下，要求先签订购《认购协议书》，称“本协议签订后，如购房者要求终止认购，需向开发商提出书面申请并经开发商同意，购房者所付定金不再返还，本认购协议书同时失效。 点评：此条不属于霸王条款，《合同法》对定金的规定就是交付定金的一方不履行合同的，另一方不退还定金。 （六）开发商拥有活动的最终解释权。 点评：此条属于霸王条款，合同是双方平等协商的结果，开发商无权单方解释。

二、物业服务合同中的五类“霸王条款” （一）办理入住手续时，水、电、热、气等代收费用及物业费一并交齐，否则不给钥匙，不得入住装修。 点评：此条属于霸王条款，购房者在支付购房款后即取得房屋的所有权、使用权，业主是否按时、足额缴纳水、电、热、气等代收费用及物业费与入住装修是不同的法律关系，物业方不能利用自己的地位强迫业主同意。 (二)在指定停车场停放自行车、电动车、摩托车、轿车等各种车辆收费，但不作保管，车辆损毁、损坏或丢失以及车内物品丢失均由车主自己承担责任。 点评：此条属于霸王条款，符合《合同法》中加重对方责任，免除自己责任的情形，为无效条款。 （三）业主使用物业管理区域休闲运动器材，因器械故障造成人身伤害的，责任自负。 点评：此条属于霸王条款，应具体分清器械故障是因物业方管理不当、疏于职守造成的，还是业主使用不当造成的。

（四）第三人致业主人身伤害、财产损失责任自负，物业公司不承担任何责任。 点评：此条属于霸王条款，应具体情况具体分析。 （五）物业公司违反本合同，向业主支付万分之三违约金，业主违反本合同，向物业公司支付每日千分之三滞纳金。 点评：此条属霸王条款，符合《合同法》中加重对方责任，减轻自己责任的规定，为无效条款。

三、商业零售（以商场、超市为主）合同中的八类“霸王条款” （一）超市规定，寄物柜属于服务性质，商场不负责保管及赔偿责任。 点评：此条属霸王条款，寄物柜是商场向消费者提供的附随义务，一旦发生丢失现象，商场理应赔偿，该条违反了《合同法》、《消费者权益保护法》的相关规定，为无效条款。 （二）经营者对消费者在购物或者消费场所内遗失或遭窃的物品不承担赔偿责任或对个人贵重物品的丢失不负任何法律责任或贵重物品妥善保管，遗失概不负责。 点评：此条属霸王条款，若经营者未尽到合理的注意义务致使消费者遭窃，经营者应承担相应责任，该条违反了《合同法》、《消费者权益保护法》的相关规定，为无效条款。 （三）本店商品一经售出，概不退换或特价、降价、处理、打折商品，不予退换或促销商品，售出概不退换，降价商品不实行三包。 点评：此条属霸王条款，只要是合格商品，无论是特价 、降价，还是打折等，均应遵守三包规定，该条违反了《合同法》、《消费者权益保护法》的相关规定，为无效条款。　

（四）消费者购买商品后三天内将质保书寄回本厂，否则本厂不负保修责任。 点评：此条属霸王条款，违反了《合同法》、《消费者权益保护法》的相关规定，为无效条款。 （五）建议您将发票开具为商品明细，否则您将无法享受产品厂商或"**商城"的正常质保。 （六）本超市保留修改和调整使用手册中各项条款及中止本卡使用的权利或管理层有权酌情决定，随时修正、改变、删除或增订此手册中守则。” 点评：此条属霸王条款。 （七）商家在促销、广告、购物卡或优惠卷中写明最终解释权归商家。 点评：此条属霸王条款，合同是双方平等协商的结果，不应由商家单方说了算，该条违反了《合同法》、《消费者权益保护法》的相关规定，为无效条款。 （八）换货时，商品包装必须完好，附件必须齐全，否则不予三包。

四、旅游合同中的五类“霸王条款” （一）旅游者因病发生费用自理，如遇意外事故造成乙方伤害的，甲方负责通知保险公司立案，甲方不承担任何保险公司赔偿的我保险金额以外的费用。 点评：此条属霸王条款，旅游者与旅游公司建立了旅游合同关系，在这个合同履行期间，旅游公司负有保障游客的安全义务，如非游客自身身体原因造成的伤害，旅游公司应承担赔偿责任。 （二）在不减少景点的前提下，旅行社保留对行程进行调整的权利。 点评：此条不属霸王条款。 （三）旅行社收取旅游者的全部费用后，因旅行社的原因不能成行，应提前3天通知旅游者，否则应付旅游者已交团款的10％ 点评：此条不属霸王条款，合同中约定了因旅行社原因不能成行，旅行社除应全额退还旅游者的费用外，还应向旅游者支付已交团款的10%违约金，较公平合理。

（四）报名出现自然间（单男或单女）请补交房差或视情况安排三人间 点评：此条不属霸王条款。 (五)因人力不可抗力因素造成的行程变更、延误所产生的费用由客人自理。 点评：此条不属霸王条款，对因不可抗力造成的后果，合同双方互不负责。

五、公用事业合同中十四类“霸王条款” （一）移动电话《入网协议》中规定：因欠费等原因被甲方（运营商）停机期间，消费者应照常交纳每月的基本月租费。运营商对网络采取扩容导致消费者通信中断，号码变更等而造成的损失，运营商不承担违约赔偿责任。 点评：此条属典型的霸王条款，移动公司利用垄断地位，加重消费者的责任与义务，免除自己应承担的责任与义务，违反了《合同法》的相关规定，为无效条款。 （二）新入网户，必须缴纳100元话费，并定制新增业务包。 点评：此条属典型的霸王条款，移动公司利用垄断地位，实行捆绑式销售，迫使消费者不得不屈从，该条违反了《合同法》的相关规定，为无效条款。 （三）国内特快专递邮件详情单使用须知：未保价邮件如发生丢失、损毁或短少，按邮政部门规定的标准赔偿，对其他损失或间接损失不承担赔偿责任 点评：此条属霸王条款，是邮政部门处于垄断地位下的亟待解决的不合理现象。

（四）中铁快运《客户须知》中：应及时提货，超期加收暂存费，超过30天，按无主货物处理。无主货物由承运人丢弃，不承担任何责任。 点评：此条属典型的霸王条款，客户与中铁快运达成了运输合同，中铁快运没有权利处置无人领取的货物。 （五）电话充值卡：请在截止日期前充值，逾期将被视为放弃卡上金额。 点评：此条属典型的霸王条款，电信公司利用垄断地位，加重消费者的责任与义务，免除自己应承担的责任与义务，违反了《合同法》的相关规定，为无效条款。 （六）电信公司电话卡超过有效期，卡内费用被制作该卡的经营者“强制没收” 点评：此条属典型的霸王条款，电信公司无权没收他人所有的费用。 （七）优惠套餐设定最低消费。移动公司向消费者提供优惠的资费套餐，因此消费者必须承诺每月至少消费XX元，如不足XX元按XX元扣取。 点评：此条不属于霸王条款，既然套餐是优惠过的，那么消费者在选择某一套餐后就同意按此套餐履行。

（八）通信公司办理入网业务时，必须办理彩铃和流量等捆绑业务。 点评：此条属典型的霸王条款，通信公司利用垄断地位，实行捆绑式销售，迫使消费者不得不屈从，该条违反了《合同法》的相关规定，为无效条款。 （九）通信部门“促销手机，不负责三包” 点评：此条属典型的霸王条款，虽然是促销手机，但也应负责三包。该条违反了《合同法》、《消费者权益保护法》、《手机三包》的相关规定，为无效条款。 （十）电信《服务协议》中规定：“由于技术故障等原因导致客户服务功能或增值服务项目不能使用的，经营者尽快恢复，但不承担责任” 点评：此条属典型的霸王条款，电信公司利用垄断地位，免除自己应承担的责任与义务，违反了《合同法》的相关规定，为无效条款。 （十一）本协议只限住宅用户使用ADSL宽带业务，严禁任何事业单位及商业场所使用，如违约，客户承诺向经营者承担一万元的违约金。 点评：此条不属于霸王条款。

（十二）本协议最终解释权归经营者，如有更改，恕不另行通知 点评：此条属典型的霸王条款，违反了《合同法》的相关规定，为无效条款。 （十三）供用水电气行业：供用水、电、气公司按实际用量实行收费，不足最低用量的，按最低用量收取费用。 供气合同:连续三次不能入户抄表，从第三次起，按前四个月的月平均用气量的二倍计算 点评：此条属典型的霸王条款，这些行业利用垄断地位，加重消费者的责任与义务，违反了《合同法》的相关规定，为无效条款。 （十四）气量无法核实的，未使用煤层气采暖或制冷设备的居民用户，按2m³∕日计算。 点评：此条属霸王条款，煤气公司利用垄断地位，加重消费者的责任与义务，免除自己应承担的责任与义务，违反了《合同法》的相关规定，为无效条款。

某房地产开放有限公司 利用商业广告中不平等格式条款 设立最终解释权案 五、案例： 某房地产开放有限公司 利用商业广告中不平等格式条款 设立最终解释权案

【案情】 2011年3月25日，某县工商局检查大队执法人员根据举报，依法对当事人某房地产开发有限公司嘉盛豪园售楼处进行检查，现场查到两张商业广告，广告中有“2万元首付即购房；总价16.5万元起，稳做繁华旺铺金店东；开发商拥有最终解释权”等内容，该广告内容涉嫌违反《合同违法行为监督处理办法》的有关规定。 经查，当事人于2010年年底开展2万元首付购房的活动。当事人为向客户宣传其开发经营的商品房和商业店铺，促进销售，于2011年2月份印制规格为A3纸大小的商业广告1000份，并将该种商业广告发送给购房客户。该种商业广告中有商品房和商业店铺的图案介绍及“2万元首付即购房；总价16.5万元起，稳做繁华旺铺金店东；开发商拥有最终解释权”等文字内容。至案发日止，当事人共向购房客户发出该种商业广告200张。当事人自发该种商业广告以来，没有获取违法所得。

【处罚】 某县工商局认为当事人发布的商业广告的内容符合《山西省合同监督管理条例》第七条规定的格式条款特征，属于格式条款。 “开发商拥有最终解释权”等内容，违反了国家工商总局《合同违法行为监督处理办法》第十一条第四款：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者解释格式条款的权利。”的规定，构成了经营者在格式条款中排除消费者解释格式合同的权利的行为。依据《合同违法行为监督处理办法》第十二条：“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告，处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”的规定。某县工商局对当事人做出如下处罚：1、责令当事人改正违法行为；2、处以罚款5600元。

【评析】 本案涉及下列问题： 商业广告的内容应认定为格式条款。《山西省合同监督管理条例》第七条明确规定：格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等内容符合要约的规定的，视为格式条款。 开发商拥有最终解释权侵害了消费者的权益。开发商在格式条款中规定其单方享有最终解释权剥夺了购房者对合同条款的解释权利，为开发商利用格式条款免除其责任、加重消费者责任或者排除消费者主要权利提供便利条件，违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条第四款：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者解释格式条款的权利。”

谢 谢