吕红兵 国浩律师集团事务所 执行合伙人 中华全国律师协会 副会长 上市公司并购重组中的律师角色 吕红兵 国浩律师集团事务所 执行合伙人 中华全国律师协会 副会长

上市公司并购重组中的律师角色 三大基本法律概念 四大基本重组环节 五大基本关注问题 六大并购律师角色

上市公司并购重组中的律师角色 三大基本法律概念 工厂、企业、公司、法人 国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司、国有参股公司 出资人、股东、出资、股份、股东权

上市公司并购重组中的律师角色 四大基本重组环节 股权重组 权力重组 资产重组 融资安排

上市公司并购重组中的律师角色 四大基本重组环节 股权重组 协议转让（直接或间接、国有股权划转、司法拍卖） “举牌”收购（集中竞价交易、大宗交易） 要约收购（全面要约、部分要约） 上市公司定向发行新股 吸收合并及公司分立

上市公司并购重组中的律师角色 四大基本重组环节 权力重组 “协商方式” “对抗方式”：以章程方式设置反控制条款、公司董事会善良管理义务

上市公司并购重组中的律师角色 四大基本重组环节 资产重组 资产买卖、资产置换、资产托管 发行股份购买资产 吸并及分立

上市公司并购重组中的律师角色 四大基本重组环节 融资安排 定向增发 配股 公开增发 公司债、可转债

上市公司并购重组中的律师角色 五大基本关注问题 主体：什么人来并购重组？ 标的：拿什么资产来重组？ 价格：以什么样的价格注入资产？ 治理：资产上市易，治理转型难？ 规划：重组后产业整合与中长期规划如何？

上市公司并购重组中的律师角色：主体 目前有关“收购人”的主体资格要求 “有下列情形之一的，不得收购上市公司： 收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态； 收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为； 收购人最近3年有严重的证券市场失信行为； 收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十七条规定情形； 法律、行政法规规定以及中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形。 ”

上市公司并购重组中的律师角色：主体 目前相关规定侧重于“规范性”要求，“诚信性”要求。如未清偿到期债务、有或涉嫌重大违法行为、有严重的证券市场失信行为等。 首先，对“规范性”的“具体化”理解，以提高其“可操作性”。 如“具有数额较大债务”之中的“较大”，是否可以从相对数（比例）角度来明确，该债务数额占收购人净资产50%以上。 再如“重大违法行为”之中的“重大”，是否可以解释为受到行政处罚以上的违法行为。 又如“严重的证券市场失信行为”之中的“严重”与“失信”，是否可以解释为主观恶意程度较大，属于《证券法》规定的虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等严重违反证券市场“三公”要求和诚信要求的违法行为。

上市公司并购重组中的律师角色：主体 其次，关注目前各类规定的“协调性”。 《上市公司证券发行管理办法》将“上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查”列为不得非公开发行股票的情形之一。证监会《关于上市公司立案稽查及信息披露有关事项的通知》（以下简称“111号文”）规定：“为了最大限度地保护中小股东和相关各方的利益，本着‘惩前毖后、治病救企’的原则，如果重组方提出切实可行的方案，在经营管理等方面将发生实质性改变，即‘脱胎换骨、更名改姓’，重组完成有助于减轻或消除违法违规行为造成的不良后果，在立案调查期间，并购重组可以同时进行”。 111号文的规定显然是实事求是的，但相对于《上市公司证券发行管理办法》而言，其级别较低。看来协调各类规定应提高“协调”本身的级别。

上市公司并购重组中的律师角色：主体 再次，关注对收购行为审批的“市场化”把握。 目前对“收购人”的要求基本上是针对尚未实施收购行为时的“收购人”，但实践中，还有已经实施了收购行为、已控制了上市公司的收购人，准备再对上市公司注入资产并增持股份。而在此过程中，该收购人（实际已经是控制股东）涉嫌有证券市场的失信行为。如不允许其再行收购，在规范性的把握上是没问题的，但从市场化角度，如不注入资产并增持股份则可能使上市公司（特别是众多中小投资者）利益受到影响。规范化与市场化的权衡在此尤为重要。

上市公司并购重组中的律师角色：标的 目前有关注入上市公司资产的标的要求 “上市公司实施重大资产重组，应当符合下列要求： 符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定； 不会导致上市公司不符合股票上市条件； 重大资产重组所涉及的资产定价公允，不存在损害上市公司和股东合法权益的情形； 重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法； 有利于上市公司增强持续经营能力，不存在可能导致上市公司重组后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形； 有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立，符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定； 有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理结构。”

上市公司并购重组中的律师角色：标的 目前有关注入上市公司资产的标的要求 “上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定： 有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性； 上市公司最近一年及一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见审计报告；被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的，须经注册会计师专项核查确认，该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除； 上市公司发行股份所购买的资产，应当为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续； 中国证监会规定的其他条件。 ”

上市公司并购重组中的律师角色：标的 如果说目前对主体的规范侧重于“规范性”要求，则对标的的规范侧重于“独立性”和“持续性”要求。 独立性 独立经营能力 独立盈利能力 持续性 持续经营能力 持续盈利能力

上市公司并购重组中的律师角色：标的 首先，关于独立性 独立经营能力 其内容包括：资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立 避免同业竞争：实质性的同业竞争 规范关联交易：类型：母子关系、兄弟关系、任职关系 分析：原因、内容、比例、价格、程序、披露、前景 关注实际控股股东风险：负债（资不抵债、70%以上高负债率）、 盈利（微利、亏损）

上市公司并购重组中的律师角色：标的 独立经营能力 资产完整 基本规定：《重组办法》第四十一条第（三）款规定，“上市公司发行股份所购买的资产，应当为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。” 基本要求：关注的重点主要集中在交易标的资产涉及立项、环保、行业准入、用地、规划、建设施工等有关报批事项的，是否已取得相应的许可证书或者有关主管部门的批复文件并充分披露、是否存在质押等限制或者禁止转让的情形；尚未取得权属证明或相关批复文件的，是否详细披露已向有关主管部门报批的进展情况和尚需呈报批准的程序、权属文件最新办理情况及办理完毕的时间、保障及时办理完成的具体措施、相关税费的缴纳及承担情况；公司应充分披露相关审批事项存在的不确定性，对可能无法获得批准的风险作出特别提示并提出充分具体的应对措施，财务顾问、律师核查并发表意见。

上市公司并购重组中的律师角色：标的 独立经营能力 资产完整 具体要求：例如： 上市公司拟购买的资产为土地使用权、矿业权等资源类权利的，应当已取得相应的权属证书，并具备相应的开发或者开采条件。 交易涉及的资产或业务受到合同、协议或相关安排约束，如特许经营权、特种行业经营许可等，具有不确定性，要特别说明。 划拨用地不能进行出资。 以企业股权出资的，该企业应当不存在出资不实或者影响其合法存续的情况。

上市公司并购重组中的律师角色：标的 独立盈利能力 尤其关注各类优惠与补贴：合法性、合理性、重要性、 持续性、有效性

上市公司并购重组中的律师角色：标的 其次，关于持续性 持续经营能力 持续盈利能力 主营业务、高管人员、实际控制人的变化 对注入资产的始终控制力 持续盈利能力 公司经营方面：经营模式及盈利模式、产品品种及产品结构、关联交易依赖、 重大客户依赖、净利益主要来自于投资收益 自主知识产权：专利、商标、研发 行业发展前景：产业政策 公司所处地位：比较优势

上市公司并购重组中的律师角色：标的 再次，还要强调规范性 规范性的连续性：设立、增资、转让、存续 规范性的多面化：工商、税收、土地、环保、外资、海关、国资、 会计、财务、劳动、安全、技监、知识产权 规范性的延伸式：控制股东、高管人员、下属机构

上市公司并购重组中的律师角色：标的 另外，还要注重注入资产与增发现金方式上的协调性 特定对象以现金或者资产认购上市公司非公开发行的股份后，上市公司用同一次非公开发行所募集的资金向该特定对象购买资产的，视同上市公司发行股份购买资产。 进一步明确：上述规定中“特定对象”，应包括其本身，也应包括其控制的公司。 进一步落实：如属于上述情况，则该重组项目走中国证监会上市部与重组委审核路径。 进一步协调：如同时符合上市公司发行股份购买资产（“注入资产”）与上市公司定向发行募集现金的条件，一次重大重组中应允许两种方式一并用，以提高重组效率与审核效率。

上市公司并购重组中的律师角色：标的 最后，还要强调产业性要求 要注意法定性与政策性结合 从法律角度，“符合国家产业政策”无疑是法定的要求。 从政策角度，要把握国家产业调整、调控政策的影响，关注审核的窗口指导，并希望提高审核的节奏，加快审核的速度，避免或降低政策变化给收购行为与项目带来的不确定风险。 通过注入资产实现收购人对上市公司的控制，其实无疑是一次新的发行上市。对此类资产的审核在规范性、独立性、持续性方面应与IPO的审核不应有太多差异（实际中也大概如此），当然在产业性要求方面，在符合国家产业政策大前提下，在政策把握上可考虑予以宽松处理。

上市公司并购重组中的律师角色：价格 交易价格 重点关注评估方法的充分性、参数取值的科学性、假设前提的合理性。 注入资产采用收益法进行评估作价的，应提供注入资产的盈利预测以及对未来收益（通常是三年）、资产减值事宜作出补偿承诺。 评估方法应充分考虑各项税费因素，包括销售税金、土地增值税、所得税因素。 评估假设前提和评估参数取值的合理性：评估的假设和评估参数取值应当科学合理，不得随意设定没有依据、不合情理的评估假设。防止通过滥用评估假设，虚高估值，损害上市公司利益。

上市公司并购重组中的律师角色：治理 公司治理 “厂长负责制” 公司法人治理结构：股东大会、董事会、监事会、总经理； 董事会秘书；独立董事 重在实际运作

上市公司并购重组中的律师角色：规划 后续安排 产业整合与中长规划 后续资金安排及持续财务风险 交易对方履行业绩承诺能力

上市公司并购重组中的律师角色 律师是并购重组的尽职调查者 律师是并购重组的架构设计者 律师是并购重组的意见出具者 律师是并购重组的谈判参与者 律师是并购重组的实施推进者 律师是并购重组的战略规划者

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