第一节 商法的概念和调整对象 一、商的概念 （一）语言学意义上的商 （二）经济学中的商 （三）商法学中的商 二、商法的概念 三、商法的特征 四、商法的调整对象

最早，商是一种计时单位，一商即为一刻。 后来，商又被用指“估量”、“推测”，并发展为与量合用，进而引申出协商的意思。 在经济生活中，人们最早是在相互交换和互通有无这一意义上使用商概念，商即买卖或交易。 它最早与偶然的贸易活动联系在一起，交易的标的是简单的生活必需品，以互通有无，满足简单生活需要以维持生存为目的，而不以营利为目的。 随着商品贸易的发展，交易规模的扩大，一个以从事交易活动为职业，并从中获取一定利益的阶层出现了。 此时，商逐渐成为一种以营利为目的的活动，是产品由生产者手中转移到消费者手中的渠道和桥梁。经济学意义上的商，即买卖商或固有商。

1.主体和行为上的两重涵义 从法律上理解商，重点在于商行为——以营利为目的的营业行为，以及商主体——以营利为目的的营业主体，即商人。 2.商的范围扩展，除了经济学中的固有商外，还包括辅助商、第三种商和第四种商。 3.各国商法对商的界定模式：（1）概括主义；（2）列举主义；（3）折衷主义。 4.商的概念

（一）商法和商事法的区分 （二）商法的概念和分类 形式意义上的商法和实质意义上的商法 形式意义上的商法典有不同的编撰体例：（1）以商人为中心的主观主义原则作为立法基础来构造商法典，如德国。（2）以商行为为中心，如法国。（3）以商人和商行为共存的折衷主义原则。日本。 英美传统上没有商法典。20世纪下半叶之后，为了商事交易的方便，美国制定了《统一商法典》，但和大陆法系不同的是，美国以货物买卖为中心构造商法典的规范体系。 无论是民商分立还是民商合一的国家，也无论是大陆法系还是英美法系国家，均有实质意义上的商法。

（一）规范的重点是商人的营利活动 （二）组织法规范和行为法规范相结合 （三）规范的技术性 （四）对经济生活的适应性 （五）含有公法化因素 （六）规范的可借鉴性

商法的调整对象 一、商法的调整对象 二、商法的地位 三、商法和民法、经济法的关系

商法调整的对象是商事关系。随着社会生产力的不断发展，商事关系日趋分化，对此进行调整的法律也随之细化。 简单的说，民法也要调整一部分商品交换关系，但这属于比较低级的商品交换关系，而商法调整的是比较高级的商品交换关系。这是两者的根本区别。 具体而言，民事关系和商事关系存在九大区别：

（一）民商分立模式 1. 客观主义模式 2. 主观主义模式 3. 折衷主义模式 （二）民商合一模式 （三）示范商法典模式 （四）单行商事法模式

（一）商法和民法的关系 1．联系：（1）在法律划分上，均属私法。尤其是在民商合一的国家，往往认为民法和商法的关系是一般法和特别法的关系，商法是民法的一部分。商事单行法规，只是为补充民法的规定，或为变更民法的规定。即使是民商分立的国家，也往往认为商法是民法的特别法。（2）就调整对象来说，民法和商法都要调整一定的财产关系。（3）法律原则。诚实信用原则、自愿、公平原则都两法均适用。 2．区别：（1）民法所关注的是民事主体之间地位的平等和利益的平衡，公平是其首要特征。商法关注的是商事主体的价值增值追求，保护营利是其首要特征。（2）就性质而言，民法纯属私法，商法还有公法属性；（3）就法律适用与效力而言，商法应优先适用。

（二）商法和经济法的关系 1．联系：经济法和商法的调整对象在总体上都属于经济关系。 2．区别： （1）产生原因不同。经济法产生的基础在于市场存在缺陷：不完全竞争、信息不完全、公共物品短缺、外部效应等等。 （2）作用过程不同 （3）规范内容不同 （4）调整对象不同。前者的调整对象主要是横向的经济关系，后者是纵向的经济关系

第二讲 商法的基本原则 一、维护市场正常运行原则 二、提高商事交易效益原则 三、保障商事交易安全原则

维护市场正常运行原则 （一）市场准入 其目的在于确保进入市场的主体具备一定的资质。 （二）商事分解 专业分工的细化，有助于商人提高运营效率，减少运营成本。 （三）风险分散 （四）市场退出 市场退出表现为不同的形式，如： 股份转让 上市公司退市制度 企业解散（自愿解散和强制解散）等。

提高商事交易效益原则 （一）交易简便 意思自治。对于某些事项，并不涉及社会公益，法律不加规定，允许当事人自由约定。排除了繁琐的程序和方式。 交易方式定型 契约定型。格式合同 （二）交易迅捷 短期时效主义，如票据法第17条规定： 持票人对支票出票人的权利，自出票日起６个月；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起６个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起３个月。

保障商事交易安全原则 （一）公示主义 其目的在于增强市场的透明度，减少信息不对称。 如证券法上的强制信息披露制度：要求相关主体披露的信息真实、准确、完整、及时、易得、易解，不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。违反者须承担相应的责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。 又如保险法上的告知义务。我国《保险法》第17条第2款：投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。

（二）要式主义 有些商事交易在形式上必须严格依照法律的规定，当事人不得随意加以改变。 如汇票必须记载下列事项：表明“汇票”的字样；无条件支付的委托；确定的金额；付款人名称；收款人名称；出票日期；出票人签章。 汇票上未记载前款规定事项之一的，汇票无效。

（三）外观主义。 交易一旦完成，原则上不允许以内心真意和外在表示不符而撤销交易。 民法上注重内心真意，虽有表见代理，但不具有普遍性。商法上这类规定具有普遍性，如不实登记的责任。外观主义在票据法中体现得最为明显。

（四）严格责任 例如：2006年1月1日起施行的《证券法》对虚假陈述责任的规定： 第69条：发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

第173条：证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。 由此可知：发行人、上市公司（无过错责任）； 发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司（过错推定责任）； 发行人、上市公司的控股股东、实际控制人（过错责任）； 证券服务机构（过错推定责任）。

第三讲 商法的历史发展 一、大陆法系国家商法发展简史 （一）欧洲中世纪的商人法（merchant law） （二）商法的成文化、国家化 （三）商法的法典化

中世纪的商人法 从10世纪开始，在西欧尤其是地中海沿岸、北海沿岸和波罗的海沿岸，出现了商业复兴，表现为定期集市的增加和从业人员的增加。 新的职业商人阶层出现、商人和其他社会阶层的相对隔离，逐渐形成了一种新的法律体系，即商人法。 商人法形成的根本原因： （1）继受下来的罗马法残余面对复杂的商品经济关系，调整起来力不从心； （2）由于封建王室和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建王室法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施。

商法的成文化和国家化 16世纪以后，欧洲民族主义兴起，统一的民族国家相继形成。一方面需要通过立法来加强统治，另一方面也为统一法律的制定提供了有利的条件。 商人习惯法逐渐被纳入国内法，上升为国家商事立法。主要是单行商事立法。 主要单行立法：1673年法国《陆上商事条例》；18世纪以后的普鲁士多部立法。

第四讲 商人制度 一、商人制度概述 二、商自然人 三、商合伙 四、商法人

商人制度概述 （一）认定商人的标准 1、法国、德国 2、日本、 3、美国 （二）商人的特征 1、行为特征 2、职业特征 3、营业特征 4、技能特征 5、注册特征 6、资格特征

（三）商人的分类 1、按组织形式区分 2、按注册登记与否区分 法定商人：德国规定从事货物买卖、票据转让、加工、保险、银行、运输、行纪、代理、出版、印刷九种业务。 3、按规模区分 小商人与大商人。

商自然人 （一）个人独资企业的定义和特点 （二）个人独资企业和独资企业的区别 （三）个人独资企业与一人公司的区别

个人独资企业的特点 1.债务承担 《个人独资企业法》第31条规定“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。 从该法条字面上可以直接理解为，企业投资人对企业债务是承担补充责任，即是先由个人独资企业用企业资产承担责任，不足再由企业投资人承担第二顺序的责任。 2.所得税 《国务院关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发[2000]16号）。     国务院决定，自2000年1月1日起，对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得税收个人所得税。具体税收政策和征税办法由国家财税主管部门另行制定。

个人独资企业和独资企业的区别 1.法律地位的不同 2.投资主体不同 3.设立的法定条件不同 4.投资者对企业债务承担的责任不同 5.内部治理结构不同 6.企业的税赋不同

商合伙 （一）定义 新《合伙企业法》第2条：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 　　 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。 　　 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

（二）普通合伙 1.设立 第14条：设立合伙企业，应当具备下列条件： 　 （1）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力； 　　（2）有书面合伙协议； 　　（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资； 　　（4）有合伙企业的名称和生产经营场所； 　　（5）法律、行政法规规定的其他条件。 合伙人的出资形式 第16条：合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。

2. 合伙企业的财产 （1）合伙企业的财产构成：出资和增值 合伙人向合伙企业出资后，不转移所有权，仅仅转移占有、使用和处分权。 一般认为，合伙人对合伙企业的财产是共同共有。 （2）合伙人财产份额的转让 对外转让：其他合伙人一致同意；同等条件下其他合伙人有优先购买权，但合伙协议另有约定的除外。 内部转让：通知。 （3）合伙人财产份额的出质 其他合伙人一致同意，否则行为无效。

3.合伙企业事务执行 （1）执行方式： 全体执行； 按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙企业事务。 （2）决议方式 第30条：合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。 　　本法对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。

第31条：除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意： 　　改变合伙企业的名称； 　 改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； 　　处分合伙企业的不动产； 　　转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利； 　　以合伙企业名义为他人提供担保； 　　聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。 （3）利润和风险分担方式 第33条：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

4、合伙企业的债务承担 A.债权人是先向合伙企业要求清偿，还是可以选择向合伙企业或合伙人请求？ （1）并存主义。 （2）补充连带主义。按顺序清偿，先是合伙企业的财产，再是合伙人的个人财产。 第38条：合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。

B.合伙人如何清偿债务？ 分担说（分担无限责任）：按出资比例或损益分配比例承担无限责任。如《日本民法》规定:各合伙人就合伙债务，仅就其分担部分的债务负无限责任，原则上依分担损失的成数定之。 。 连合分担无限责任。在民国民法颁布之前，大理院贯彻此判例原则，如合伙人中有无力清偿者，应由其他合伙人按股份分担偿还，谓联合承担。 连带说（无限连带责任）：德国法、瑞士法认为合伙为共同共有的团体，合伙债务因合伙人的共同行为产生，合伙人之间具有连带关系。当合伙团体不能清偿到期债务时，各合伙人不按份额比例对合伙债务承担全部责任。

（3）抵销的禁止 第41条：合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务。 因为抵销的前提是双方互负债务。 （4）合伙人的债权人代位权行使的禁止 当债务人对第三人享有权利而怠于行使，从而危及到债权人的利益实现时，债权人可以直接向第三人请求履行。 但合伙人与合伙企业的关系不是债权债务关系，而是投资和被投资关系。合伙人对合伙企业的权利是以合伙人的身份为前提的，具有专属性，这种权利不能与合伙人的人身分离。

5. 特殊的普通合伙企业 第55条：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。 第57条：一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。 合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。 此即所谓的有限责任合伙（LLP）。

（三）有限合伙 1.合伙人的人数 为防止有人利用有限合伙企业形式进行非法集资活动，并体现合伙企业人合性的特性，规定有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立，但是法律另有规定的除外。 2.合伙人的权利 有限合伙企业的特点，就是有限合伙人以不执行合伙企业事务为代价，获得对合伙企业债务承担有限责任的权利。因此，在有限合伙企业中，有限合伙人的权利是受到一定的限制的，修改后的合伙企业法规定：有限合伙人不得以劳务对合伙企业出资；有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。 

3.有限合伙人有限责任的例外 第76条规定：第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。 4.不同于普通合伙的一些其他规定 （1）如果合伙协议有约定，有限合伙企业可以将全部利润分配给部分合伙人；  （2）有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。 （3）有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。

第五讲 商事登记制度 一、商事登记概述 二、商事登记的原则 三、商事登记的种类 四、商事登记的机关 五、商事登记的程序 六、商事登记的效力

商事登记概述 （一）定义。根据法律的要求，按照法定程序，将应当登记的事项向登记主管机关申请登记于登记簿，并被登记主管机关核准登记后并公告的一项强制性的商事管理制度。 （二）目的。（1）对商人的开业和经营实行国家监督。如监督是否具备从事某项活动的条件，尤其是一些特种行业，必须经审查合格后方予注册登记，以保持社会经济秩序的稳定。（2）便于国家取得统计资料，以便有效的采取各种宏观经济调控措施。（3）便于征税。（4）向社会公众提供信息，维护交易安全。目的在于公示商人的营业状况，昭示其商业信用，便于交易选择。德国商法典规定：任何人都可以查阅商事登记簿及各种附件，并可索要经核实的摘要。

商事登记的原则 （一）强制登记原则。和任意登记原则对应，要取得商人资格，必须登记。 综合各国规定，强制登记主义是基本原则，仅少数商人无需登记。 《日本商法典》规定：“本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人（即营业资金在50万元以下的非公司形态商人）。” 我国台湾地区商业登记法则对下列事项免于商事登记：沿门沿街叫卖者；于市场外设摊营业者；农林、渔、牧业者；家庭手工业者；由主管机关所定的小规模营业者。

（二）全面审查原则。登记主管机关全面审查登记的企业是否是一个经济实体，是否可以取得商人资格。从业人员资格、能力的审查、资本额、机构健全性的审查、企业名称的审查。 （三）公开登记原则。不论是设立、变更或注销登记，所有登记事项都要向社会公开，每个人都有权查阅、复制登记簿上的内容。公开登记通过以下渠道：在指定报刊上公开；登记机关向公众提供查阅服务。

商事登记的程序 （一）审查 1．形式审查。登记机关仅仅对申请者所提交的申请进行合法性审查，而不进行真实性审查。 2．实质审查。 3．折衷审查。

（二）公示 我国现行关于合伙企业、个人独资企业的登记规定中没有公示的规定，只有《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》中设置了登记公告的规则，主要内容是： 1．公示制度只适用于企业法人。 2．公示的范围，包括开业登记公告、变更登记公告和注销登记公告； 3．公示义务人，分三种不同情形：股份有限公司设立、变更、注销登记的公告义务人为股份有限公司；吊销《企业法人营业执照》和《营业执照》的公告义务人是公司登记机关；其他企业法人设立、变更、注销登记的公告义务人均为登记机关。

4．公示义务人履行公告义务的时限。股份有限公司为设立、变更、注销登记被核准后的30日内，其他企业法人未作规定。 5．公示备案制度。仅对股份有限公司作出规定，即公告发布之日起30日内将发布的公告报送公司登记机关备案。 6．公示内容失实的纠正制度。仅对股份有限公司作出规定，即公告的内容应当与公司登记机关核准登记的内容一致；不一致的，公司登记机关有权要求公司更正。 缺少公示效力以及公示和登记的关系等规定，需要在这两方面进一步完善。

商事登记的效力 （一）商事登记的一般效力。 1.消极效力 应登记的事项，未经登记和公告不得对抗善意第三人。德国称之为消极公示主义。按照逻辑，此时该事项事实上是否存在，第三人势必难以知晓。如果没有特别理由，法律上推定第三人不知情。 2.积极效力 应登记的事项在公告后，可以对抗任何第三人，此即积极公示主义。

（二）登记不实的效力 即登记事项与事实不符，此时本不应该产生任何效力。但这会给信赖登记的善意第三人造成意外损失，商业登记的信用与功能会遭到破坏。 《日本商法典》第14条规定：“因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人”。

（三）登记真实但公告不真实。第三人可以根据公告事实为法律行为，这一行为对负有登记义务的行为人直接生效。 （四）商事登记的创设效力和公示效力 商事登记有主体登记和行为登记之分。 主体登记：商人资格的取得必须经过注册登记，注册登记具有创设效力；如果商人资格的取得不是由于注册登记，而是实施了特定的商行为，注册登记具有公示效力。 行为登记：在通常情况下，商人要在取得营业执照的情况下才能进行经营活动，营业执照只发给经过商事注册登记的人。

（五）登记对抗主义和公告对抗主义 在登记对抗主义下，仅根据商事登记的时间来区分能否对抗善意第三人。     《台湾商业登记法》第19条规定：“商业设立登记后，有应于登记事项而不登记，或已登记事项有变更而不为变更之登记者，不得以其事项对抗善意第三人。” 这表明，应登记事项只要进行了登记，即使未公告也可对抗善意第三人。公告不是对抗第三人的必要条件，没有法律效力。 在为不实公告的情况下，不实公告没有法律效力，如台湾《商业登记法》第18条规定，已登记之事项，所在地主管机关应公告之。公告与登记不符者，以登记为准。