第11章 国际商事代理法 11.1 国际商事代理法的概念 11.2 国际商事代理的类型 11.3 中国的外贸代理制及其发展

11.1 国际商事代理法的概念 一、代理的概念 二、国际代理法 11.1 国际商事代理法的概念 一、代理的概念 代理(agency)是指代理人(agent)按照本人(principal)的授权(authorization)，代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利义务直接对本人发生效力。 依据中国《民法通则》的规定，凡以被代理人（本人）的名义，在代理权限内向第三人为意思表示或由第三人受意思表示，其法律后果直接归属于被代理人，叫做代理。 二、国际代理法 在民事代理中，如果介入了国际的因素，或者从某一具体国家来看介入了外国的因素，那么就构成了国际代理。国际代理法是调整具有国际因素或外国因素的民事代理的那部分法律的总称。 国际代理法是在二战后开始形成的。

三、国际商事代理法 国际商事代理一般是指：代理人根据被代理人的授权或法律规定，代表被代理人与第三人签订国际商事合同或做其他具有法律意义的国际商事行为，由此产生的权利和义务直接对被代理人发生法律效力。国际商事代理的统一法规则与内国民商法构成国际商事代理法的主要内容。 国际统一私法协会于1961年起草了《国际私法关系中的代理统一法公约》、《国际货物买卖代理合同统一法公约》，1967年起草了《国际货物运输代理人代理合同公约》；1981年起草完成并于1983年通过的《国际货物销售代理公约》，可适用直接或间接的代理关系，是国际社会关于国际代理统一实体法方面最为成功、最为完备的公约。 我国有关商事代理关系的法律规范主要见于我国《民法通则》（1986年）和《合同法》（1999年）。

11.2 国际商事代理的类型 一、国际商事代理的类型 国际商事代理依据不同国家或不同法系的不同标准可以分为若干类型，列举如下几类。 11.2 国际商事代理的类型 一、国际商事代理的类型 国际商事代理依据不同国家或不同法系的不同标准可以分为若干类型，列举如下几类。 （一）直接代理与间接代理 （二）委托代理、法定代理与指定代理 （三）单独代理与共同代理 （四）本代理与复代理 （五）一般代理与特别代理 （六）有权代理与无权代理

二、国际商事代理人的类型 各国代理制度的一般原则是，代理人在授权范围内与第三人订立合同之后，即退居合同之外，代理人对第三人不负个人责任；如果第三人不履行合同，代理人对本人也不承担个人责任。但各国法律或习惯做法有时承认，某些代理人在一定条件下须对本人或对第三人承担个人责任，这种代理人叫做承担特别责任的代理人。 （一）代理商——商务代办（mercantile agent） （二）房地产代理人 （三）拍卖人 （四）经纪人(broker) （五）运输代理人（forwarding agent）

11.3 中国的外贸代理制及其发展 中国对外贸易包括货物进出口、技术进出口与国际服务贸易等方面的贸易形式，涉及外贸代理、商品检验、海关监管和外汇管理等多方面的法律问题。 一、对外贸易与对外贸易法 （一）对外贸易的概念 对外贸易是指以一国的对外贸易经营主体为一方，同世界上其他国家与地区进行商品货物、技术和服务贸易交换的一种活动。 对外贸易体制是指对贸易的组织形式、管理权限、经营分工、利益分配等全部制度的总和。 在经济体制改革中，我国的对外贸易体制逐步改变了以前权力过于集中的计划经济体制管理模式，初步建立起适应社会主义市场经济需要的外贸体制。

（二）对外贸易法的概念 对外贸易法是指在调整对外贸易活动中形成的对外贸易管理关系和对外贸易合作关系的法律规范的总称。 组成我国对外贸易法的法律规范其组成范围包括国内的外贸立法以及一部分国际条约。 我国对外贸易法的内容包括对外贸易合同法、对外贸易管理法以及解决国际贸易争议的法律等。 从广义上理解，我国对外贸易法是指调整以上外贸相关领域经济关系的法律规范的总称。从狭义来说，我国对外贸易法专指1994年5月12日通过的《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称我国《对外贸易法》)。 制定我国《对外贸易法》的目的是为了扩大对外开放，发展对外贸易，维护对外贸易秩序，保护对外贸易经营者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。 我国《对外贸易法》适用于对外贸易以及与对外贸易有关的知识产权保护。我国《对外贸易法》所称对外贸易，是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。

二、对外贸易法律关系的主体 对外贸易法律关系的主体是指依法参加对外贸易活动，享有对外贸易权利，承担对外贸易义务的当事人。 对外贸易法律关系的当事人包括了依法参加我国对外贸易活动的境外当事人。 我国境内的对外贸易法律关系主体则包括：国务院对外贸易主管部门、地方对外贸易管理部门以及对外贸易经营者。 我国《对外贸易法》所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依法从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。

三、中国外贸代理制的概念与类型 中国外贸代理制原指我国具有对外贸易经营权的公司、企业接受其他公司、企业、事业单位或个人的委托，在授权范围内代理进出口商品，并收取约定代理费的一项外贸制度。 (一)我国代理制度的法律规定 我国是从1984年开始实行外贸代理制的。1991年国家原外经贸部颁发了《关于对外贸易代理制的暂行规定》，1994年5月12日全国人大常委会通过了我国《对外贸易法》。 外贸代理制中的代理，不同于《民法通则》中的代理，其真正意义是指：有外贸经营权的公司、企业，根据无外贸经营权的公司、企事业单位及个人的委托，以自己的名义办理进出口业务的一种法律制度。它的产生是以我国外贸经营权的审批制为基础的。 (二)中国外贸代理制度的类型 外贸代理制度是我国涉外商事代理制度的主要内容，是委托人委托外贸企业为其进口或出口某种商品的制度。

在实践上，我国的原外贸代理可分为以下三种情况： （1）国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以本人的名义对外经营进出口业务； （2）国内享有外贸经营权的外贸企业之间的代理，代理人以自己的名义对外经营进出口业务； （3）国内不享有外贸经营权的企业与享有此项权利的外贸企业之间的代理，外贸企业以自己的名义对外经营进出口业务。 四、中国外贸代理制的发展 （一）我国代理制度的理论基础 代理制度的核心问题，是代理权的问题。 我国有关民商事代理制度的立法，也应以代理权这个根本性的问题为出发点，而在此基础上建立起来的代理制度，应该是统一的。因此，这—理论被称为代理制度的整体论或统一论。

（二）建立科学的外贸代理制度应借鉴外国经验 我国《民法通则》仅规定了直接代理的情况，而未涉及我国外贸代理中广泛采用的间接代理的问题。因此，在原有法规的基础上增加调整间接代理关系的法律规范，是完善我国涉外代理制度的重要内容。 间接代理制度的设立，应当符合在我国建立社会主义市场经济和改革开放的总体目标。此项制度可借鉴大陆法上关于间接代理的概念，把作为代理人的外贸代理企业为了国内企业的利益而以自己的名义对外签约并承担合同项下权利与义务的做法，通过法律的形式固定下来，让外贸代理企业成为名副其实的合同当事人一方。另一方面，委托人应依照与外贸代理企业订立的委托合同承担责任。 在处理本人与外商（第三人）之间的关系上，应借鉴英美法上的做法 。 从广义上说，代理制度不仅包括我国《民法通则》规定的代理人在其代理权限内以本人的名义所为的法律行为，而且也应该包括代理人在其代理权限内以自己的名义所为的法律行为。这两种行为的后果都应及于本人。

（三）新《合同法》对外贸代理制的发展 新《合同法》采取了英美法系的做法，即规定了隐名代理、不公开身份代理，而不是大陆法系的间接代理 。 大陆法系的代理制是建立在“区别论”的基础之上的英美法系的代理制是建立在“等同论”基础之上的。 联系我国原先外贸代理制存在的问题，其中很重要的一点就是当事人之间的权利义务不平等 。 新《合同法》在制定的过程中考虑到了这一问题。通过移植英美法系的代理制度，使得我国的外贸合同在委托人与第三人间直接产生效力，这就可以大大减少外贸公司的风险，使得外贸代理各方的权利义务更趋向公平。 （四）新《合同法》施行后我国外贸代理制仍存在的问题

1.代理制度的重点在于调整被代理人与第三人的关系，即通常所说的外部关系，因而整个制度的内容涉及了被代理人、代理人和第三人； 1．新《合同法》与《民法通则》 委托与代理在法律上存在明显的区别： 1.代理制度的重点在于调整被代理人与第三人的关系，即通常所说的外部关系，因而整个制度的内容涉及了被代理人、代理人和第三人； 2.而委托的制度侧重委托人与受托人之间的委托事务处理，仅仅调整他们之间的内部关系，而不涉及与第三人的外部关系。 而新《合同法》第21章虽然题名为 “委托合同”，但规范的内容却涉及了代理的外部关系。这样就出现了一个问题，即新《合同法》规定了的三种代理与《民法通则》规定的以大陆法系代理制度为基础的直接代理之间如何协调？ 2．新《合同法》与《暂行规定》 虽然《暂行规定》甚至比新《合同法》更详细地规定了委托人与受托人双方的权利义务关系，然而《暂行规定》规定的外贸代理的法律基础是大陆法系的直接代理和间接代理，与以英美法系代理为法律基础的新《合同法》显然是格格不入的。

此外，即使是《暂行规定》本身也存在不少问题。《暂行规定》自新《合同法》实施之后已经不适应新形势的要求，其废止只是时间的问题。 3．新《合同法》未对外贸代理其他内容作出进一步规定 作为代理的一项重要内容的外贸代理，与传统代理相比其具有商法的特征，因此对其规范单单引用民事法律是不够的，商事活动中的许多行为有必要再做规范。 中国加入WTO后，外贸经营权于2004年7月1日放开。我国国民经济与社会发展“十一五”规划纲要指出，“到2010年货物贸易、服务贸易进出口总额分别达到2.3万亿美元和4000亿美元。”可以充分相信，外贸代理制在我国依然存在并且随着进出口贸易量大增将具有广阔的发展空间。