劳动法系列难点问题解析 北京京创律师事务所 劳动法系列难点问题解析 北京京创律师事务所 于德华 二0一四年九月十七日

一、劳动合同签订过程中常见难点问题解析

1、员工入职时，用人单位审查时应注意哪些问题？ 身份、学历、资格、工作经历等信息； 是否有潜在疾病、残疾等； 是否达到16周岁； 是否与其他用人单位仍有未到期的劳动合同；  是否与其他用人单位签订有未到期的竞业限制协议。

2、员工提交入职资料时，用人单位应注意的问题？ 入职材料真实性审查 劳动者以欺诈手段入职导致劳动合同无效，承担因其过错而对用人单位的生产、经营和工作造成的直接经济损失。因此，认真审核员工材料，至关重要，包括核实劳动者个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历、职业资格、通讯住址等等，必要的情况下，还要进行适当的调查，以尽到审慎义务。

3、劳动合同文本内容该如何设计，包括：如何约定工资、工作地点、工作内容、保密等等？ 工作地点精确到直辖市或地级市即可，太精确反而不利。可以列明几个工作地点供选择； 一般认为，空泛的约定甲方可以根据需要调整乙方的岗位是无效的，所以应尽量列明在某些具体的情况下甲方可以调整乙方的岗位；

薪酬推荐采用基本工资加绩效奖金的方式。基本工资不动，通过对绩效奖金的灵活调整来调动员工的积极性，这需要劳动合同、规章制度、高水平的人力资源管理三者配合来实现这一目标。但要注意，薪酬没有一个具体的数字标准不可取，这会导致在仲裁或诉讼中将实发工资作为工资标准； 适当采用计件工资形式可以减少加班费的支出。

4、劳动合同何时签订？劳动合同的期限如何设定？ 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

确定劳动合同期限两条原则： 第一，有利于企业发展生产 第二，兼顾当事人双方利益的原则。

5、集团公司与子公司之间劳动合同文本该如何签订？ 原则上只要分别 有营业执照劳动合同变更都需要有劳动者的签字认可。

6、试用期发现员工不符合录用条件，处理过程中应注意哪些问题？ 录用条件通常可以分为几类：一、能力因素，如学历、经历；二、身体因素；三、 态度因素，如团队合作能力；四、法律因素，如原单位的关系解除证明。   

员工入职前，企业就应当确定明确的录用条件和岗位职责 要建立一套试用期的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式及考核方法。

7、试用期满前发现员工不能满足工作岗位要求，怎么处理？要注意哪些问题？ “在试用期间被证明不符合录用条件的”用人单位可以解除劳动合同。      不符合岗位要求并非等于不符合录用条件。劳动者不符合岗位要求的，属于不能胜任工作，此时公司应当经过培训或调岗，仍不能胜任工作的，才可以依法解除劳动关系。

8、劳务派遣工的劳动合同如何签订？作为用人单位应注意的风险？ 在劳务派遣中，与被派遣劳动者订立劳动合同、建立劳动关系的是劳务派遣单位，而不是用工单位。

劳务派遣不能降低用工单位的用工成本。 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。  用工单位还得向劳务派遣单位支付一定数额的“管理费”

劳务派遣不会减少用工单位的劳动争议。 劳务派遣单位和用工单位要作为共同被告，承担连带赔偿责任。  用工单位不仅要为自己的违法行为承担法律责任，用工单位还要为劳务派遣单位的违反法行为承担连带赔偿责任。

用工单位对劳动者因职务行为给他人造成的损害承担无过错责任，而劳务派遣公司只承担过错责任   《侵权责任法》第三十四条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 

9、《劳务派遣暂行规定》实施后，很多公司将派遣制全部转为业务外包，如何防范“真派遣、假外包”的风险？ 用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工，也即只改变合同的名称，不改变员工权利义务内容的，实际上是假外包真派遣。

如果用人单位要求劳动者与其他外包公司签订劳动合同，但用人单位依然对其的工作效率、工作考勤、工作结果进行直接管理的，劳动者可以要求用人单位签订劳动合同，或者认定为劳务派遣，并可行使诸如要求单位缴纳社保等劳动权利。

二、劳动合同履行过程中常见难点问题解析

1、工资支付中最低工资标准的运用及常见的问题？ 扣除以下项目之后，支付给职工的工资不得低于最低工资标准？　　 延长工作时间工资； 　 中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴；

法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等，主要是指：用人单位依法为劳动者缴纳的养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险费；对职工进行培训的费用；执行国家有关劳动安全卫生规定而发给职工的费用和用品，以及企业自身规定的工作用品（如企业为了树立自身形象而发给职工的工作着装）；

2、加班工资的计算基数及支付比率的确定？ 日工资=月工资收入÷月计薪天数21.75天； 小时工工资=月工资收入÷（月计薪天数21.75天×8小时）=月工资收入÷174小时；。

安排劳动延长时间，支付不低于工资150%的报酬 休息日安排工作又不能补休的，支付不低于工资200%的报酬。如能补休，不付。 法定节假日安排工作，不论是否安排补休，都要支付不低于工资300%的报酬

实行综合计算工时工作制与不定时工作制如何计算加班工资？ 综合计算工时只有在该周期内的工作总时间超过核定的标准时间，才叫加班，支付不低于工资150％的工资报酬；法定节假日工作的，算加班，支付不低于工资的300％的工资报酬。

实行不定时工作制的劳动者，除法定节假日工作外，其他时间工作不存在加班。法定节假日工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。

用人单位要求劳动者加班，劳动者能否拒绝？ 一般来说，用人单位不得强迫劳动者加班，也就是说，劳动者有权拒绝加班。但是在下列特殊情况下，用人单位要求劳动者加班，劳动者不得拒绝：

发生自然灾害、事故或者其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的； 生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的； 必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的； 为完成国防紧急任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的。

未经用人单位安排，劳动者自行加班的，用 人单位是否需支付加班工资？ 单位不必支付任何加班费用。

用人单位可否约定月薪中已包含加班工资？ 即使用人单位在合同中约定了月薪中包含加班工资，也是属于无效条款，仲裁机构和法院将不予支持。

3、用人单位假期安排中常见问题（探亲假、带薪年休假、病假、婚假、丧假、事假、女职工“三期”）？ 按法律规定安排，劳动者签字认可。

4、用人单位如何制定合法、有效的规章制度？ 内容合法、程序民主、结果公示 。 规章制度必须明确具体、可操作 对规章制度应做严格限制的解释

履行如下法律程序： （1）用人单位在制定、修改或者决定规章制度或重大事项时，应当经员工代表大会或者全体员工讨论，提出方案和意见，与工会或者员工代表平等协商确定。用人单位应保管与员工协商相关的证据材料，比如已签名的会议纪要等法律文件，以证明用人单位已履行与员工平等协商的的法律义务。

（2）直接涉及员工切身利益的规章制度应当公示，或者告知员工。用人单位可采取以下方式履行告知义务：1、将用人单位规章制度汇编成员工手册，由员工签字确认已阅读；2、组织新入职员工参与培训，并签署培训纪要；3、用人单位将规章制度列为劳动合同的附件。 （3）在规章制度实施过程中，工会或者员工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。

6、用人单位调整员工岗位或工作地点的法律依据有哪些？实践中常见疑难问题如何解决？ 用人单位与员工签订了书面劳动合同 与员工签署的劳动合同中是否有关于调整工作岗位的约定

企业做出调岗决定，员工是否应无条件服从？ 在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位1、双方协商一致；2、采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝。

合同规定“可根据需要进行调岗”是否有效？ 调整岗位必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联。 劳动者被调岗后能胜任新的工作，如果不具备适任能力，用人单位还应当负责培训教育。 调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据。

员工不胜任现有工作岗位，可否随意调岗？ 用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位 调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性。

员工不服调岗拒不到岗，可否认定为旷工？ 岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。 员工的行为属于“旷工”，旷工一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班即属于旷工。

不胜任工作的调岗，可否同时调薪？ 有明确的岗位职系和薪酬对应标准；若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准应当协商确定，而不能由用人单位单方确定。 与员工书面确定新的岗位与报酬标准。

实行岗位聘任制的企业，调岗可否随意进行？ 企业实行岗聘分离当以有明确的岗位竞聘、聘任标准，待岗管理办法为前提，若没有这些铺垫，仅仅单方发布聘任书来随意调整岗位，极有可能造成劳动者一方利益的损失。非经协商一致不得改换工作岗位。

部门取消可否成为企业单方调岗的合法理由？ 客观情况的界定应以“非主观因素”为标准，关于部门取消，得根据取消之原因界定，如企业合并、分立等，此类情形非企业主观方面原因造成，取消当属客观情况；而若是管理层单方决定取消部门，则应当理解为“企业自主管理”范畴，不属于客观情况。

7、即使企业能证明劳动者 “不胜任工作”，但是在之后的调岗调薪争议中还是被认定单方非法变更劳动合同，企业败诉，为什么？企业该如何防范？ 主要是保留好不能胜任的证据

8、企业根据绩效考核结果扣减员工绩效奖金，很多时候被认定非法克扣工资，企业该如何抗辩或日常中怎样做，才能化解风险或避免败诉？ 应有完整的工资及奖金（不要说绩效工资）考核办法，按发的程序提交职代会讨论通过，并进行公示。

9、女职工休产假完毕后，往往原岗位已经有其他同事负责，女职工往往不接受新岗位，为此发生劳动争议，企业该如何做，才能化解败诉的风险？ 主要是合同事先进行相应约定

三、违纪员工的处理过程中常见难点问题解析 1、如何进行违纪员工的事实调查、证据固定，对于违纪员工，部门经理应注意哪些日常细节问题？

事实调查需要有证据支持，错误不断的员工，公司应给予书面处分单由员工签字确认或直接由员工本人提交《检讨书》，事实调查包括找员工同事及直接上司、员工本人了解情况，谈话记录由员工本人签字确认。

2、对于违纪违规的恶意问题员工，他们往往拒绝提交《检讨书》或否认违纪违规的事实，企业该如何收集证据，才避免案件败诉而承担法律责任？ 员工拒绝就处分签字的，可书面通知到其联系地址，保留邮政送达回执;可报工会经同意后在工厂范围内公示，并拍照记录。

3、采用“录音录象”方式创制、保留的证据，法院是否采信，企业内部OA系统或ERP系统上的资料能否作为证据使用，电子邮件、手机短信能否作为证据使用？ 采取偷拍、偷录手段获得的证据可能被法院认可，只要这种手段不违反有关法律规定。

4、怎样理解“严重违反用人单位的规章制度的”，如何在《惩罚条例》中详细明确违纪违规的“一般违反”、“较重违反”及“严重违反”？ “严重违反用人单位的规章制度的”首先是必须在公司的规章制度中明确规定严重违反公司规章制度的行为，

其次规章制度的规定依据劳动法律的相关规定和公司的实际情况作出，工会讨论通过，员工公示和培训、签收后有效。“一般违反”、“较重违反”及“严重违反”的界定要符合法律规定和情理。如一个月内迟到累计达30分钟为“一般违反”，连续一个月每天迟到早退、不按公司考勤制度出勤的算“较重违反”，连续旷工达3天的算“严重违反”。

5、直线部门经理擅自口头辞退员工，仲裁机构往往认定企业非法解雇员工，那么企业日常中该如何做，才避免案件败诉，避免直线经理越权处分员工？ 可以制定相应的规章制度，去约束直线经理。

6、对于违纪员工，事发后什么时间处理，如何书写《违纪违规处分通知书》？ 一般在调查结果出来后尽快实施！不要拖！ 第一步：违纪违规行为的确认， 第二步：对员工的违纪行为进行处理。 第三步：如果严重违纪，需要解除劳动合同的，履行解除程序！

7、女职工在“三期”期间违纪，用人单位处理应注意哪些问题？ 《劳动合同法》第39条 (如：严重违反用人单位规章制度)被用人单位解除劳动合同，法律是不对其进行特殊保护的。此种情形辞退三期女职工，用人单位不用支付经济补偿金。

四、劳动关系解除与终止常见难点问题解析 1、“开除”、“除名”、“辞退”、“终止”与“解除”的区别？ 开除、除名、辞退一般是用人单位行使；其结果自然导致劳动合同的解除；解除劳动合同则是由双方当事人行使，其用人方的权利含有开除、除名、辞退的手段，劳动者含有辞职权，双方共同行使的则有特别解除权、不可抗力解除、约定解除、协商解除。

2、“自动离职”与“辞职”应注意的问题？ 辞职后，单位应及时将职工档案转到职工新的接收单位。由于劳动者违反劳动合同约定而造成的经济损失，由劳动者承担。 自动离职的职工须承担违约责任，对原用人单位造成经济损失的，录用自动离职职工的用人单位，应承担连带赔偿责任。

3、用人单位解除劳动关系的情形有哪些？用人单位应当注意哪些问题？ (一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。

4、用人单位与劳动者协商解除劳动合同并书面约定支付适当的经济补偿数额，事后劳动者追讨经济补偿的差额部分是否可以？ 除工伤涉及的差额之外的都不能再向单位主张

5、员工未提前30日通知企业即自行离职，是否构成劳动者违法解除？企业该如何做，才能降低风险成本？ 一般情况下，劳动者离职必须提前一个月通知。 若是因劳动者未提前通知，给用人单位造成损失，用人单位可以要求补偿。 建议在公司的章程中约定，劳动者违法劳动法的规定，为提前30天通知就离职的相应处罚措施

6、劳动合同到期后，经常出现该终止的忘记办理终止手续，该续签的忘记办理续签手续，经过一段时间后企业才提出补办相关手续，但是员工却提出赔偿要求，企业风险非常大；那么企业该如何做，才确保规避上述败诉风险？ 企业制定人事岗位职责

7、用人单位在解除劳动关系时，用人单位应当注意的问题？ 做好工作交接，及时办理社保转移、档案转移；签署书面的离职文件。

8、经济补偿金及赔偿金计算中常见难点问题？ 按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。此处所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

在劳动合同法施行前签订，试行后解除的劳动合同，依照劳动合同法规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自2008年1月1日起计算，劳动合同法施行前按照当时有关规定执行。北京市2008年之前就有相关补偿规定。

对于因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改制前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间。另外，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。 2008年后的赔偿金按补偿金的2倍计算。