拍卖法与招标投标法律制度

第五章 拍卖法与招标投标法律制度 第一节 拍卖法 第二节 招标投标法律制度

第一节 拍卖法 一 拍卖法概述 二 拍卖当事人 三 拍卖程序、方式与规则 四 违反拍卖法的法律责任

一、拍卖法概述 （一）拍卖 （二）拍卖法 （三）拍卖行业的监督管理部门

（一）拍卖 1.拍卖的概念与特点 拍卖，就是指公开竞价的形式将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。 拍卖有如下特点： （1）公开竞价是拍卖过程最主要的特征； （2）现场成交是买卖关系得以成立的重要表现。 （3）三方当时人：拍卖人、委托人、竞买人

（一）拍卖 2、拍卖的分类 （1）物品拍卖与权利拍卖； （2）公物拍卖与非公物拍卖； （3）一般物品拍卖与特殊物品拍卖； 在公物拍卖中，有的公物可以以拍卖的方式出售， 有的公物必须以拍卖的方式出售。 《拍卖法》第九条规定：“国家行政机关依法没收的物品，充抵税款、罚款的物品和其他物品，按照国务院规定应当委托拍卖的，由财产所在地的省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市的人民政府指定的拍卖人进行拍卖。拍卖由人民法院依法没收的物品，充抵罚金、罚款的物品以及无法返还的追回物品，适用前款规定。” 即必须拍卖的物品包括：（1）国家行政机关依法没收的物品；（2）充抵税款、罚款的物品；（3）其他物品，一般是指无主的物品。 2、拍卖的分类 （1）物品拍卖与权利拍卖； （2）公物拍卖与非公物拍卖； （3）一般物品拍卖与特殊物品拍卖； （4）公开拍卖与定向拍卖 3、拍卖标的 《拍卖法》第八条规定的两种标的的拍卖，即特殊物品拍卖，该条规定：“依照法律或者按照国务院规定须经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。委托拍卖文物，在拍卖前，应当经拍卖人住所地的文物行政管理部门依法鉴定、许可”；

（二）拍卖法 凡在中华人民共和国境内委托拍卖或者参加竞买的（包括外国人、外国企业和组织），均适用《拍卖法》。 拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

（三）拍卖行业的监督管理部门 1、国家行政管理部门。 《拍卖法》第五条规定：“国务院负责管理拍卖业的部门对全国拍卖业实施监督管理。省、自治区、直辖市的人民政府和设区的市人民政府负责管理拍卖业的部门对本行政区域内的拍卖业实施监督管理。公安机关对拍卖业按照特种行业实施治安管理。”《拍卖法》第十七条规定：“拍卖行业协会依照本法并根据章程，对拍卖业和拍卖师进行监督。” 2、自我管理机构。 拍卖行业协会是拍卖业的自律性组织，其性质是依法成立的社会团体法人，其职责是依照《拍卖法》及协会章程对拍卖企业和拍卖师进行监督管理。拍卖企业是拍卖协会的会员，拍卖师是拍卖企业的雇员，两者应接受拍卖协会的管理和监督。同时拍卖协会应依法、依章程维护拍卖企业和拍卖师的正当利益，协调国家拍卖业管理监督部门与拍卖人的关系。

二、拍卖当事人 拍卖人 拍卖师 委托人 竞买人 买受人

（一）拍卖人 拍卖人是指委托人与买受人的中间人，是依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。 拍卖企业可以在设区的市设立。设立拍卖企业必须经所在地的省、自治区、直辖市人民政府负责管理拍卖业的部门审核许可，并向工商行政管理部门申请登 记，领取营业执照。 1.拍卖人的资格 拍卖人必须具备下列条件： （1）有人民币一百万元以上的注册资本； （2）有自己的名称、组织机构、住所和章程； （3）有与从事拍卖业务相适应的必要的从业人员，包括拍卖师及其他工作人员； （4）符合《拍卖法》和其他法律规定的拍卖业务规则； （5）符合国务院有关拍卖业发展的规定； （6）法律、行政法规规定的其他条件。 从事文物拍卖的拍卖人其注册资本和从业人员还必须满足以下要求： （1）有人民币一千万元以上的注册资本； （2）有具有文物拍卖专业知识的人员。 在一些国家，法律允许公民个人拍卖属于自己的物品，在我国，只有取得拍卖资格的企业法人才能从事拍卖活动。 2.拍卖人的权利和义务

（一）拍卖师 拍卖人是指委托人与买受人的中间人，是依照《拍卖法》和《公司法》 1.拍卖师的条件 拍卖师是指有资格主持拍卖活动的自然人，拍卖师必须符合下列条件和资格： （1）具有高等院校专科以上学历和拍卖专业知识； （2）在拍卖企业工作二年以上； （3）品行良好； （4）依法取得拍卖资格证书。 2.有下列情形之一的人不得担任拍卖师： （1）被开除公职未满五年的； （2）被吊销拍卖师资格证书未满五年的； （3）因故意犯罪受过刑事处罚的。

（三）委托人 委托人是指委托拍卖人拍卖物品或者财产权利的公民、法人或其他组织。公民作为委托人时，应当具有完全的民事行为能力 （四）竞买人 竞买人是指参加竞购拍卖标的物的公民、法人或其他组织。竞买人存在于整个拍卖过程，买受人却是拍卖结束时最终买到标的物的人 （五）买受人 买受人是指以最高价购得标的物的竞买人。买受人肯定是竞买人，竞买人不一定是买受人

三、拍卖程序、方式与规则 程序 方式 规则

（一）拍卖程序

拍卖实施 现场拍卖 成交付费 履约

再行拍卖 首次拍卖未成功 成交后买受人拒绝付款

（二）方式 1、根据拍卖时价格走向的不同，可将拍卖方式分为增价拍卖与减价拍卖。 2、根据竞买人报价时是否发出声音，可将拍卖方式分为有声拍卖与无声拍卖。

（三）拍卖规则 拍卖必须要遵循四大规则： 1.瑕疵请求规则 A告知。委托人应向拍卖人、拍卖人应向竞买人说明拍卖标的物的瑕疵，告知后，竞买人对已告知的瑕疵即丧失请求权。委托人、拍卖人不尽瑕疵告知义务，买受人可主张拍卖无效。委托人和拍卖人对因此而给买受人造成的损失应根据过错原则分担责任。 B如果瑕疵是显而易见的，不经告知仍可发现，委托人、拍卖人即使未告知，对瑕疵也不负担保责任。 C因买受人的疏忽或者误解购买了带有瑕疵的拍卖品。 D瑕疵是由买受人自己的过错造成的，委托人、拍卖人则不承担瑕疵担保责任。 E拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖的标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。 2.底价规则 拍卖人对抗底价的行为无效。 3.价高者得规则 底价规则可以对抗价高者得规则。 4.禁止参与竞买规则

四、违反拍卖法的法律责任 （一）拍卖活动中的违法行为 1.委托人的违法行为 （1）非法委托买卖。 （2）瑕疵隐蔽。 （3）违禁竞买。 2.国家机关的违法行为 3.拍卖人的违法行为。 （1）非法设立拍卖企业。 （3）违禁竞买与竞卖。 （4）收取超额佣金。 4.恶意串通的行为 （1）拍卖人与委托人恶意串通。 （2）拍卖人与竞买人恶意串通。 （3）竞买人之间恶意串通。 （二）法律责任

英国路透社26日报道说，就佳士得拍卖行在法国巴黎拍卖圆明园文物鼠首和兔首铜像，中国政府周四予以谴责，并发出通知，对佳士得拍卖行在中国的活动加强审核管理。 　　报道称，中国国家文物局在中国媒体上发明声明称：“拍卖被劫掠的圆明园文物，违背了相关国际公约的精神和文物返还原属国的国际共识，严重损害了中国人民的文化权益和民族感情。” 　　声明还说，国家文物局26日发出《关于审核佳士得拍卖行申报进出境的文物相关事宜的通知》，要求各国家文物进出境审核管理处对佳士得拍卖行及其委托机构、个人在我国申报进出境的文物加强审核管理。 　　路透社援引中国媒体的报道称，“据业内人士分析，该通知实际上就是对佳士得拍卖行强行拍卖圆明园文物采取的一种直接制裁措施。” 北京时间2009年2月26日凌晨两点，佳士得拍卖行现代艺术和印象派作者的负责人托马斯-赛多克斯(Thomas Seydoux)以2800万欧元拍得圆明园文物鼠首和兔首铜像。

蔡铭超表示，尽管自己拍下了这两件文物，但不会付款,因为拍品无法入境。

圆明园兽首实际流拍引发众说纷纭 　 圆明园鼠首和兔首铜像买主身份昨日浮出水面。中华抢救流失海外文物专项基金顾问、厦门心和艺术拍卖有限公司总经理蔡铭超成为“夺宝奇兵”。昨日，蔡铭超表示，尽管自己拍下了这两件文物，但不会付款,因为拍品无法入境。 　 对此次“拍而不买”，蔡铭超表示，他注意到2月26日国家文物局发出的 《关于审核佳士得拍卖行申报进出境的文物相关事宜的通知》，“通知明确指出，佳士得拍卖行在法国巴黎拍卖的鼠首和兔首铜像是从圆明园非法流失的。佳士得在我国申报进出境的文物，均应提供合法来源证明，如果不能提供这个证明或证明文件不全，将无法办理文物进出境审核手续。 ” 　 蔡铭超表示，他注意到《通知》规定，文物部门如发现佳士得申报的进出境文物可能是被盗、走私文物的，应立即向国家文物局和公安、海关部门报告。 “作为一个中国人，我必须遵守中国政府的规定，相信我和中国其他收藏家今后都会这样办。如果这两件拍品无法入境，我自然不能付款。 ”

虽赢网友赞誉却不明智 　　拍卖业内资深人士、上海静安书画院院长宣家鑫接受本报记者采访时表示，蔡铭超以高价拍得鼠首、兔首后不付款的行为虽然赢得了网友赞誉但并不明智。 　　从法律上看，一个竞买人举牌、成交，这相当于形成了一个民事中的买卖合同。1400万欧元成交这个事实说明，鼠首、兔首拍卖这个民事行为已经成立了，他们相关的买卖合同也成立了。宣家鑫说，在拍卖场上，举牌是一件很慎重的事情，蔡铭超举牌竞拍成功却不付款，这对他在拍卖行业内的信用会造成不良影响，“拍卖行甚至有权自行决定禁止某位竞买人进入拍卖场”。 　　宣家鑫说，被掠夺的文物应该要归还给原属国，但一旦进入拍卖程序就应该遵守拍卖的规则。“以后遇到类似的事情应该尽早与对方进行沟通，我也建议各方坐下来谈话，出台新的公约，让原属国可以对战争期间被掠夺的、被非法偷运出境的文物进行无限期追索。 ”

最终结果有多种可能 　　对于蔡铭超将承担什么样的责任，法国的一些法律专家有两种不同的意见。一种意见认为，蔡铭超将面临刑事制裁。根据法国法律的规定，蔡铭超有可能面临6个月的监禁和22500欧元的罚款。也有一些人认为，蔡铭超不会受到刑事的制裁，而只是将受到民事的处罚。在民事处罚方面，蔡铭超将有可能面临巨额赔偿金。此事进一步的发展主要要看佳士得和另一个当事人皮埃尔·贝尔热基金会的态度。 　　按照行内规矩，最终结果可能会出现以下三种情况：如果买主由于各种原因无法或者拒绝付款，就会造成实际上的流拍；拍卖行与买主再次友好协商，寻找其他付款方式；将拍卖品转卖给第二竞拍人，对第一买主实行罚款或者扣除保证金等惩罚措施。

佳士得——拒绝透露下一步行动 　　记者昨晚连线佳士得法国的公关经理卡琳·德克瓦女士，她告诉记者，公司是在当地时间2日早上获悉中国收藏家拍得这两件文物并拒绝付款的消息，但当记者问及会如何应对这种情况并是否会继续拍卖时，卡琳一概拒绝回答，指公司目前没有任何进一步的消息发布。 　　根据拍卖的规定，发生这种情况之后如果文物所有者执意要卖，那可能再次举行拍卖。 　　据悉，佳士得法国总部正在起草一份声明，回应蔡铭超之前新闻发布会上的表态。 　　英国 《泰晤士报》2日发表评论说，尽管竞得圆明园铜兽首的中国藏家表示不会付款，但佳士得公司“不可能”起诉其违反合同。 《泰晤士报》称，“如果蔡铭超果真是胜出的竞拍者，那么，他不为这两件兽首付款的决定并不会对佳士得公司产生严重影响——虽然它在国际艺术领域方面的声望会受到影响。 ” 　　“佳士得不可能起诉蔡违反了合同，通常这种情况的结果是，低价投标者获得拍卖物。 ”该报说。 　　法国媒体对于此事给予了高度关注，多个24小时电视频道都滚动播出这条新闻。法国的报纸也开始热议这个事件，《世界日报》在第一时间报道了各方对这一事件的反应。 《解放报》非常关注蔡拒绝付钱到底是什么原因，是因为真的没有钱还是因为他认为这是原则问题。

第二节 招标投标法律制度 一 概念及特征 二 招标投标法律制度 三 应当遵循的原则及其行政监督 四 程序 五 法律责任

一、概念及特征 （一）招标投标的概念 招标就是招标人对货物、工程和服务事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加投标，招标人按照规定的程序确定中标人的行为。 投标是指投标人按照招标人提出的要求和条件参加投标竞争的行为。 从《合同法》的角度看，招标是要约邀请，投标是发出要约，这两种行为都属于订立合同的预备阶段，是交易活动中的两个主要步骤。 相关概念区别 （二）招标投标的特点 1.公开性 2.公正性 3.投标一次性

二、招标投标法律制度 （一）招标投标法的概念和调整对象 凡在我国境内进行的招标投标活动，均应适用该法。但是，对于利用外资的项目，亦可适用资金提供方对招标的特殊规定。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但不得违背我国的社会公共利益。 对《招标投标法》第二条凡“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动，适用本法。”的理解。如，《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。

二、招标投标法律制度 （二）招标的项目 1.招标的标的——货物、工程和服务 2.必须招标的项目 主要包括以下三类：第一类是大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；第二类是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；第三类是使用境外贷款、援助资金的项目。 在这三类项目中，实行招标的内容包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，都必须按照《招标投标法》规定进行招标。 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。 3.可选择的项目

三、应当遵循的原则及行政监督 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 依法必须进行招标的项目，其招标活动不受地区或者部门的限制。 招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

四、程序 （一）招标 （二）投标 （三）开标 （四）评标 （五）中标

五、法律责任 （一）民事责任 （二）行政责任

结 束