第二编 商主体的设立与治理 第三章 商主体概述 第四章 公司总论 第五章 有限责任公司 第六章 股份有限公司 第七章 非公司商主体

第一节 商主体的概念和特征 第二节 商法人 第三节 商中间人 第四节 商辅助人 第三章 商主体概述 第一节 商主体的概念和特征 第二节 商法人 第三节 商中间人 第四节 商辅助人

第一节 商主体的概念和特征 一、商主体概念 二、商主体与相关概念的区分 三、商主体的基本特征 四、商主体的分类

一、商主体概念 我国尚未制定商事基本法，没有法律规定的商主体概念。学者从不同的角度对商主体进行了概括，具有代表性的观点包括： 1、法定主体说 2、商行为主体说 3、商事法律关系主体说

本书采第三种观点，认为商主体是指依法律规定参与商事法律关系，以自己的名义从事营业活动并能够独立享有民事权利和承担民事义务的个人或组织。

1、法定主体说 商主体是由商法确定的依据法定程序登记注册的营业主体。有学者认为，商主体以持续性地从事某种商事经营行为为基本条件，凡是以特定的商事经营行为为基本条件，凡是以特定的商行为作为其经营性营业的个人或组织，都可以经过法定程序注册为商事主体。

2、商行为主体说 商主体是指依据商法的规定，参加商事活动，享有权利和承担义务的人，即商法上的权利义务的归属者。还有学者认为，商主体是法律为了对从事营利性活动加以资格限制而在民事能力的基础上由商法赋予的商事能力或资格，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织或个人。

3、商事法律关系主体说 从主观主义角度来分析商人的本质特征。认为“商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织”。 也有学者认为商主体是经济人在法学上的具体表现，也就是指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人或组织。

（一）商主体与商人 （二）商主体与企业 （三）商主体与民事主体 二、商主体与相关概念的区分 （一）商主体与商人 （二）商主体与企业 （三）商主体与民事主体

（一）商主体与商人 《德国商法典》第1条规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人”。 《法国民法典》第1条规定：“以实施商事行为作为其经常职业的人就是商人”。 《日本商法典》第4条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行为为职业的人”。

国外传统意义上的商人与我国商法学中商主体的内涵并不相同。 首先，德法颁布商法典的时代背景是商人的主要形态是自然人，法人的概念还不是很盛行。而我国商主体最主要的是企业。 其次，传统意义上对商人的理解强调商人的营利性质，以从事营利活动为其必要的条件；我国商法学中的商主体强调对商事关系的参与，并不仅限于营利性的组织或个人。从广义上讲，商主体还包括广大的生产者和消费者。

（二）商主体与企业 商主体和企业之间存在如下区别： 1、商主体包括企业和个人，而企业不包含作为自然人的个人； 2、公益企业不属于商主体。公益企业不以营利为目的，即使依法从事一定的经营活动，所得利润也不得用于非公益目的。

（三）商主体与民事主体 商主体是民事主体的一种特殊形式，表现在： 1、市场准入方面的要求不同； 2、意思自治的程度不同； 3、法律适用的选择不同； 4、权利能力和行为能力的关系不同。

三、商主体的基本特征 商主体除具备民法中有关民事主体的基本特征外，还具有一些独特的法律特征，主要表现在 ： （一）商主体必须具备商事能力； （二）商主体所从事的必须是商事行为； （三）商主体必须持续地从事营利性行为； （四）商主体资格具有法定性。

（一）商主体资格必须具备商事能力 商事能力指商主体在商法上的商事权利能力与商事行为能力的统称。有两层含义： 1、商主体必须能够参加商事活动； 2、商主体有特定的经营范围

（二）商主体所从事的必须是商行为 商主体资格的取得来源于商业登记制度。按照我国现行的工商登记法规，任何个人或社团组织凡从事营利性营业行为，成为企业法人、合伙企业、个人独资企业者，都必须履行登记手续，领取营业执照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。

（三）商主体必须持续性地 从事营利性行为 从事商行为的持续性表现在： 商主体应选择特定的目的事业作为固定的 经营事项或主营业事项； 商主体应选择特定的目的事业作为固定的 经营事项或主营业事项； 商主体所选择的特定主营业事项及经营活动应在一定期限内具有持续状态，其经营应具有相对稳定性。

（四）商主体资格具有法定性 1、法律规定应予登记注册的商主体，须经登记注册方可取得商主体资格。 2、民事主体特别是自然人从事营业活动，但不属于商法上确定的商事主体类型时，可根据其营业行为适用商法的有关规定

四、商主体的分类 （一）商法人、商个人、商合伙 （二）基础商主体、直接商主体、间接商主体、服务商主体、风险商主体 （三）法定商人、注册商人、任意商人 （四）商本人和商业辅助人 （五）企业商主体与非企业商主体 （六）其它分类

（一）商法人、商个人、商合伙 按组织机构特征和人格属性为标准分类

1、商法人 大陆法系各国民法实践中又称为“营利性法人”，我国法律中称之为“企业法人”。 指依照法定构成要件和程序设立的，基于营利目的，具有特定的商事能力和资格，依法独立享有权利和承担义务的组织 。

2、商个人 又称为“商自然人”、“个体商人” 指按照法定程序取得特定商事能力，独立从事营业性商行为，并享有商法上权利和承担商法上义务的个人或自然人 。

3、商合伙 指为实现共同营利之目的，由两个或两个以上的合伙人按照合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织 。

（二）基础商主体、直接商主体、间接商主体、服务商主体、风险商主体 按照商主体在商事活动中的地位和作用进行的分类

1、基础商主体 指生产商品、提供劳务和服务的组织，也就是独立经营、自负盈亏、以营利为主要目的，从事商事经济活动的经济实体组织 。

2、直接商主体 英美法系国家也称为买卖商、第一商主体。它沟通生产和消费，专门从事商品买卖活动，是商活动的主要承担者，具有典型的商主体特征。直接商主体决定着商事活动的规模和发展方向，也影响其他商主体的的规模和发展。

3、间接商主体 英美法系国家也称为第二商主体。间接商主体不直接参与商事交换，在商事买卖活动中，间接地沟通生产和消费，如行纪人。间接商主体的产生是商活动发展的客观要求，也是直接商主体走向成熟的具体反映。

4、服务商主体 英美法系国家也称为第三商主体，是指通过承担各种服务性业务，实现商品由生产者向消费者转移的各类经济实体。服务商主体为商事活动的开展提供便利。

5、风险商主体 英美法系国家也称为第四商主体，是为商主体提供保险的经济实体，如保险公司。风险商主体为直接商主体承担意外损失；风险商主体对推动商实践活动具有不可低估的作用。

（三）法定商人、注册商人、任意商人 按照商主体资格的取得是否要求注册进行的分类

1、法定商人 是以法律规定的特定商行为为营业内容，并经特殊程序而设立的商主体（特许设立）。 依据我国的现行法律规定，设立此类商主体须在工商登记程序之前，首先履行行政审批手续，如商业银行、保险公司等。

2、注册商人 指不以法律规定的绝对商行为为营业内容，而经一般商业登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为内容的商主体（准则设立）。

3、任意商人 指不以绝对商行为和营业商行为为其行为内容，并且依法不需要进行商业登记而存在的商主体。 任意商人的主要特征：所从事的活动不属于各国商法认定的当然商行为的范畴，而是多属于辅助性商行为；所从事的此种活动并不必然具有营利性，不具有明确稳定的营业内容，其活动往往变动性较大。

（四）商本人和商业辅助人 以商主体在营业活动中的具体功能为标准 进行的分类

1、商本人 以自己的名义从事营业活动，且对商事活动的后果承担法律责任的商主体。

2、商业辅助人 又叫商业使用人，是基于委任合同或雇佣合同关系，以商人本人的名义辅助商人本人进行营业的人，主要包括经理人、代办人等。

（五）企业商主体和非企业商主体 按照商主体登记形式的不同进行的分类

1、企业商主体 是以企业形式登记，取得企业营业执照的商主体，如合伙企业、公司企业、全民所有制企业、中外合资经营企业等 。

2、非企业商主体 是指不进行营业登记，或须经营业登记但不登记为企业的商主体，如《民法通则》第26条规定的农村承包经营户，个体工商户等 。

（六）其它分类 按照商主体的职业特征和经营事项进行分类 可分为：制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐饮服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等。

第二节 商法人 一、商法人的概念及特征 二、商法人的种类

一、商法人的概念及特征 商法人是指依照法定条件及程序设立的，以营利为目的，具有法人资格的商事组织。 商法人的基本特征： 1、是依法定条件和程序设立的商事组织。 2、是具有独立人格的商事组织。 3、是以营利为目的的商事组织。

二、商法人的种类 （一）一般分类 1、内资商法人与外资商法人（按照资本的来源的国籍不同） 2、本国商法人与外国商法人（按照法人的国籍不同）

（二）我国分类 按照商法人出资和资本构成来源的所有制不同，分为国有商法人、集体商法人、私营商法人、合营或合资等混合所有制商法人、外商投资商法人等。

第三节 商中间人 一、商中间人的概念及其法律特征 二、商中间人的类型

一、商中间人的概念及其法律特征 1、商中间人的概念 是指为从事直接商行为的商主体服务，通过间接商行为或中间商行为代理促成商行为成立、变更或终止的个人或组织。 2、特征 业务性质的服务性 行为的中间性

二、商中间人的类型 按照是否以中间业务为其主业分类： 专营商中间人和兼营商中间人 按照主体的法律属性分类： 自然人型商中间人、合伙型商中间人和法 人型商中间人 按照商事关系和权利义务的不同分类： 行纪商、居间商和代理商

（一）行纪商 以自己的名义为他人购买或销售货物、有价证券并将其作为职业性经营的人。 特征： 1、在行为时，以自己的名义履行义务，独立与第三人发生交易关系，但应按照委托合同的约定及时向委托人报告委托事物的处理情况。

3、以行纪交易的缔结作为其主要的经营业务，并应按照委托人的指示进行交易。 2、是行纪合同和交易合同的当事人，同时与委托人、第三人直接发生权利与义务关系，委托人与第三人之间则不存在直接的权利与义务关系。 3、以行纪交易的缔结作为其主要的经营业务，并应按照委托人的指示进行交易。

（二）居间商 居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务、委托人支付报酬的行为。 居间商是专为促成交易双方的交易而从中收取佣金的人。

居间商的特征： 1、应就其所知，向委托人如实报告与交易有关的事项，如相对人的信用状况等。 2、仅以其行为为交易双方当事人报告订约的机会，或设法促成交易的成功。 3、行为的目的是为了获取佣金。

（三）代理商 1、代理的分类： 广义代理：直接代理和间接代理； 狭义代理：直接代理

直接代理：代理人在代理权限内，以被代理人名义与第三人为民事法律行为，由此产生的法律效果直接由被代理人承担的法律制度。 间接代理：代理人以自己的名义与第三人为民事法律行为，而使其法律效果间接地由被代理人承担的法律制度。

2、代理的特征： 接受委托人的委托，为委托人的利益，促成委托人与第三人达成交易或代理委托人于第三人达成交易。 代理商有相对独立的意思，在代理权限内能够独立地按照自己的意思为行为，完成委托人委托的业务。 代理商的业务范围广泛。

3、代理商的分类： 独家代理商：接受业主的专有委托，在特定地域，独自以业主名义从事委托的特定业务的商主体。享有在特定地域、特定业务内的专有、排他性代理权。

一般代理商：接受委托人的一般委托，促成委托人与第三人达成交易，或以委托人的名义在委托范围内的业务，与第三人缔结合同的商主体。没有专有代理的权利，在同一地域、同一业务里，委托人还可以委托其他代理商代理。

第四节 商辅助人 一、商辅助人的概念及法律特征 二、商辅助人与相关概念区分 三、商辅助人的分类

一、商辅助人的概念及法律特征 商辅助人：又叫商业使用人，是指在商事交易过程中，基于商主体的委托或雇佣而从事属于商主体的业务，辅助商主体进行营业的人。 法律特征： 辅助性：只是辅助商主体的行为，按商主体的指令或根据合同约定做好辅助性工作。 从属性：在商事活动中仅能以商主体的名义在商主体的授权范围之内从事商事活动

二、商辅助人与相关概念区分 （一）商辅助人与商主体 （二）商辅助人与代理商

（一）商辅助人与商主体 区别： 1、商辅助人只是在其同商人签订的雇佣或委任合同的授权范围内履行义务享受权利，受到合同而非商法的制约。商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。

2、商辅助人是为了获得佣金而为商人提供服务，其行为本身不能视为经营性活动。而商主体是从事以营利为目的的经营性活动的主体。商主体只能是特定商行为的主体，商主体能力的存在与其所实施的经营性活动密切相联。

3、商辅助人在商事活动当中的能力范围是基于商人的授权。而商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性，该特殊性首先表现在能力的形成上，即商主体的形成一般须经过国家的特别受权程序。

（二）商辅助人与代理商 区别： 1、商事代理人必须是经过商业登记或公司登记的商人，商辅助人可以是自然人。 2、商事代理人的行为属于一种商行为，其行为是有偿的；商辅助人的行为不限于此。

3、商事代理人既可以以被代理人的名义，也可以自己的名义从事代理活动；商辅助人只能以商人的名义从事活动。 4、代理商是在自己的商号通过营业为商人办理业务，因营业所开支的费用，由自己负担。未经商人特别允许，商辅助人不得兼任其他业务。

三、商辅助人的分类 按照基于法律关系的不同，分为基于雇佣关系产生的商辅助人和基于委托关系产生的商辅助人。 基于雇佣关系产生的商辅助人，是指依据商主体和商辅助人订立的雇佣合同而产生的商辅助人，包括推销员、采购员等。 基于委托关系产生的商辅助人，是指依据商主体和商辅助人之间订立的委托合同而产生的商辅助人，包括经理人、代办人等

（一）经理人 经理人是指接受商人授权而为商人进行商事管理及商事经营的人，是商事活动中的特殊行为主体。 经理权的特殊性： 1、经理权基于委托或者代理关系而产生，由商主体与经理人之间的委托或雇佣合同来确定其权利范畴 。 2、经理人的业务活动签名必须与商主体的商号、印鉴结合才产生法律效力，以表明该行为与个人行为相区别 。

3、经理人的主要职责是对内管理商主体的日常经营活动，对外代理商主体处理各类业务。 4、经理权在被授予的同时会附加若干不同程度的限制。但这些限制仅对委托人与经理人有效力，不能对抗第三人，除非第三人明知这些限制的存在。 5、商人明确授权与登记相结合，经理权授予方能生效。

（二）代办人 代办人是指接受商主体的委托，代为商主 体办理营业事务的人。 代办人与经理人的不同： 委托主体的要求不同 代理权限范围不同 代办人是指接受商主体的委托，代为商主 体办理营业事务的人。 代办人与经理人的不同： 委托主体的要求不同 代理权限范围不同 签字要件不同 获得的程序不同