第十章 法律渊源 第一节 法律渊源概述 第二节 正式法律渊源 第三节 非正式法律渊源 教学目标 导入案例 课后练习

本章教学目标 掌握法律渊源的概念 1 掌握不同类型的法律渊源所具有的实践意义 2 熟悉法律的基本类别 3

导入案例 1997年7月8日，香港特区临时立法会通过“居权证”制度，所有港人内地子女均要在内地申请居港权。1999年1月29日，香港特区终审法院就香港居民在内地所生子女的居留权案件所作的判决，认为临时立法会制定的有关法律不符合《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》），《基本法》第24条第2款第（3）项所指的香港居民所生子女，是包括在其父或母成为香港永久性居民之前或之后所生的子女；《基本法》第23条第4款中对“中国其他地区的人”进入香港的限制不适用于这些人士。该判决扩大了原来根据香港《入境条例》香港永久性居民在内地所生中国籍子女获得香港居留权的范围，即认为：港人内地所生子女如能证明父或母是香港永久居民，便享有居港权，无须经内地有关机关批准，即可进入香港特区定居。1999年6月26日，全国人大常委会应特区政府要求解释《基本法》，拥有居港权的内地居民必须同时持有单程证及居权证，同时其父母最少有一人必须在其出生时已成为香港永久性居民，才能根据《基本法》第24条第2款（3）项的规定，享有居港权并来港定居。1999年12月3日，香港特区终审法院裁定全国人大释法具约束力。2002年1月10日，香港特区终审法院终院裁定1999年1月之前赴港的港人内地子女，拥有居港权，可以留港。 【问题】如何从本案来分析香港特区的法律渊源？

导入案例 分析：根据“一国两制”、“高度自治”和“港人治港”原则，香港特别行政区拥有终审权，其各级法院可作为依据用于审理案件、处理问题的规范性文件与内地的法律渊源大相径庭。对于本案来说，首先应该运用以上介绍的法律渊源的识别方法，弄清楚香港特区的法律渊源。 1．基本法 《基本法》是根据《宪法》第31条而订立的宪法性文件，其规定香港特别行政区行政机关、立法机关与司法机关之间的关系和制度。 2．在香港特别行政区实施的全国性法律 这是依据《基本法》附件三所规定的全国性法律，在1997年7月1日开始在香港公布实施，如《国旗法》、《领事特权与豁免条例》、《国籍法》和《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》等7份全国性法律。 3．成文法 成文法是由立法机关经由法定程序制定出来的法律。成文法又可分为条例和附属立法。 条例由行政长官会同立法会制定，并依据《基本法》第17条的规定，报呈全国人民代表大会常务委员会备案，成为香港法律的一部份。 附属法例通常由立法机关授权专门的个人或团体负责制定具体细节和规定。附属法例的地位是低于条例。

导入案例 4．判例法(Case Law)判例法是指从法院判词之中所列出的理据所推论出来，并累积产生的法律原则和规范，判例可以是对成文法的条文作出具体的解释，或是对普通法中一些原则的演释和推广，又或是怎样把某些法律原则应用到具体情况上。上级法院的判决对下级法院有约束力；而过往的判例亦对后来的案件有约束力。 5．习惯法 在19世纪，英国在香港实行殖民统治时，保留了某些《大清律例》及中国的习惯法。后来，这些习惯法渐渐被成文法和判例法所取代。 根据《基本法》第158和159条，规定《基本法》的解释权和修改权属于全国人民代表大会常务委员会，并规定了解释和修改程序。全国人大的解释是具有法律约束力的最终决定，与基本法本身具有同样的效力。

第一节 法律渊源概述 什么是法律渊源? 所谓法律渊源就是指特定法律共同体所承认的、具有法的约束力或具有法律说服力，并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。

第一节 法律渊源概述 分类 正式法律渊源 非正式法律渊源 第一节 法律渊源概述 分类 正式法律渊源 那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。 非正式法律渊源 那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等

第二节 正式 法律渊源 正式法律渊源所遵循的一般原则 法制统一性原则 特别法优于一般法原则 第二节 正式 法律渊源 正式法律渊源所遵循的一般原则 法制统一性原则 特别法优于一般法原则 不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。 1、合宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。 2、由于同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律规定之间允许存在差异。 3、遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失法律效力。 同一类别的法律渊源之中都存在相关规定时，法官必须首先适用特别法之规定。 例如：《消法》第49条 规定：“ 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”按照这个规定，凡消费者购买的商品或接受服务有欺诈性质的，适用该法而不是适用《合同法》

参考案例 2001年5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱上，双方争执不下。该案承办法官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价——根据河南省人大常委会1989年出台的《河南省农作物种子管理条例》，应该适用政府指导价；但根据1998年的《价格法》和2001年的《种子法》，应该适用市场价。2003年5月27日，洛阳市中级法院做出一审判决，判决书认为：“《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判决书认定《河南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效，引发了河南人大下发两个红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关注。 “洛阳种子案”是有关法律位阶原则的重要案例。

参考案例 确定法的效力层次的一般原则是：高位法优于低位法；同一制定主体，特别法优于一般法，新法优于旧法；授权立法地位等同于授权机关自身立法。 仅就这个案件本身所涉及到的法律渊源问题来说，法官李某的行为并无不当之处，因为作为下位法的《河南省农作物种子管理条例》，其某些条文与上位法《中华人民共和国种子法》矛盾，因此自然应当丧失法律约束力，法官在裁判过程中不应以此作为审理案件的依据。这个案件也说明，不是一切规范性法律文件都必然要求法官无条件地适用，它们需要一个鉴别、发现的过程。只有在“法制统一性原则”指导下经过鉴别和发现，才能找到哪些“法律渊源”是真正具有法律约束力的，哪些仅仅具有“参照”的法律意义，哪些是根本无效的。

参考案例 2005年2月22日，江苏省淮安市荣达通讯有限公司（原告）在淮安市邮政局（被告）所属速递公司邮寄手机22部至浙江省杭州市东方通信销售服务有限公司，该邮件被丢失。 原告起诉： （1）赔偿手机损失31910元； （2）承担本案诉讼费用。 被告辩称，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据： （1）原告不能证明邮件的价值； （2）本案是邮政合同纠纷，应适用邮政法，即赔偿原告邮资的2倍。 裁判要旨： 适用邮政法还是民法通则和合同法。 邮政法是确定邮政企业权利和义务的法律，邮政法第二条规定，邮政行政管理机关是该法的执法机关，该法及其实施细则均规定，邮政企业如违反该法，邮政行政管理机关、工商行政管理机关、公安机关可以依据该法的相关规定对其进行行政处罚。这就是说，邮政法还是国家行政管理机关作出具体行政行为的法律依据，因此邮政法当属行政法的范畴。

分 析 1、邮政法是行政法，是国家行政管理机关作出具体行政行为的法律依据，不属于民法的特别法。 在本案中，原告将邮件交与被告，并向被告支付邮资;被告收取原告邮件和邮资，并负责将邮件邮寄到原告指定的客户，因此双方已形成邮政服务合同关系。双方主体的法律地位也是平等的，因此，本案原、被告双方的争议是平等主体之间因财产问题发生的争议，原被告之间形成了邮政服务合同关系，属于民事案件的范畴。 合同法是是民法通则的特别法，又是其他有关合同方面法律的母法，具有普遍的适用性。

分析 2、邮政法的限额赔偿与民法的合理赔偿原则相悖。 《邮政法》第33条规定，邮政企业对于给据邮件丢失、损毁、内件缺少，除了挂号信件、保价邮件和非保价邮包，其他给据邮件，按照国务院邮政主管部门规定的办法赔偿或采取补救措施。 《国内特快专递邮件处理规则》规定，未保价邮件发生丢失、损毁、短少时，应按实际损失赔偿，但最高赔偿金额不超过所付邮费的2倍。 《民法通则》第112条和《合同法》第113条均规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所造成的损失。 《国内特快专递邮件处理规则》是《民法通则》、《合同法》的下位法。《民法通则》、《合同法》是基本法；《邮政法》是一般法律。 被告在快件上印有只赔2倍邮资的条款，是典型的格式条款，根据合同法第40条应认定为无效。

分析 3.适用邮政法裁判本案有违公平原则 公平是司法的基本原则。在本案中，原告实际损失23646.81元，如果按邮政法的规定仅赔偿原告2倍邮资64元，显然有失公平，更何况，原告在合同履行过程中并无任何的过错。 4.适用邮政法裁判本案不符合裁判的价值取向 如果适用邮政法裁判，不利于加强邮政企业的责任心，不利于改善行业工作作风。 2005年9月29日，江苏省淮安市清河区人民法院依据民法通则第106条第2款、合同法第62条第2款之规定，判决：被告于本判决生效后10日内赔偿原告手机损失23646.81元。 一审判决后，淮安市邮政局不服，提起上诉。 淮安市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。   　　

第二节 正式 法律渊源 我国正式法律渊源类别 法律 行政法规 地方政府规章 国际条约与国际惯例 宪法 地方性法规（自治条例、单行条例） 第二节 正式 法律渊源 地方性法规是指具有立法权的地方人大及其常委会，可以因为执行法律或者行政法规的需要以及针对自身权限范围之内的地方性事务，制定的规范性法律文件。 自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的调整本自治地方某方面事务的规范性文件 宪法 法律 行政法规 地方政府规章 国际条约与国际惯例 具有最高法律效力 由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的规范性文件 基本法律>非基本法律>决议或决定 由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权，所制定的规范性法律文件。 国务院各根据法律和行政法规的规定和国务院的决定，在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的、并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。 省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律、行政法规所制定的规章。 国际条约：国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。 国际惯例指在国际实践中反复使用形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人采用，就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。 地方性法规（自治条例、单行条例） 部门规章 我国正式法律渊源类别

宪法司法化案例 齐玉苓原名“齐玉玲”，与被告人之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学学生。在1990年的中专考试中，齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，陈晓琪预考被淘汰，但在陈父——原村党支部书记陈克政的一手策划下，从滕州市八中领取了济宁市商业学校给齐玉苓的录取通知书，冒名顶替入学就读，毕业后分配到中国银行山东省滕州支行工作。1999年1月29日，得知真相的齐玉苓以侵害其姓名权和受教育权为由，将陈晓琪、济宁市商业学校、滕州市第八中学和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、赔礼道歉并赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。同年，滕州市中级人民法院一审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害、赔偿精神损失费3.5万元，并认定陈晓琪等侵害齐玉苓受教育权不能成立。原告不服，向山东省高级人民法院提起上诉。在该案二审期间，围绕陈晓琪等的行为是否侵害了上诉人的受教育权问题，山东省高级人民法院向最高人民法院递交了《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省

宪法司法化案例 滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》。2001年8月13日，最高人民法院根据山东省高级人民法院的请示，作出《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”2001年8月24日，山东省高级人民法院据此作出终审判决，其判决书写道：“这种侵犯姓名权的行为，其实质是侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，各被告应当承担民事责任。”法院判令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；齐玉苓因受教育权被侵犯而获得经济损失赔偿48045元及精神损害赔偿5万元。作为实体法依据，该判决引用了宪法第46条、教育法第9条、第81条的规定。这一判决突破了我国不得直接引用宪法条文作为民刑裁判依据的司法惯例，在理论和实务界引起强烈反响，被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”，“具有里程碑式的意义”。

问题：部委规章与地方法规及地方规章的冲突 这个问题在司法实践中相当突出。为此，最高人民法院2004年5月18日开了个关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会，并形成会议纪要。 《立法法》第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： （一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； (二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； (三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

非正式法律渊源 一、“禁止拒绝裁判”原则 所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法院或者法官有义务在对于不存在相应明文法律规定的情况下，对属于其管辖范围的待决案件进行裁决。在出现法律漏洞的情形之下，法官应发现非正式法律渊源。之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源，原因在于其不具有直接的、必然的法律效力，而是有法律意义、为法官裁判应予考虑的依据。

非正式法律渊源 判例 类别 习惯 法理

判例 所谓判例，是指那些事先存在的、可能构成法官审理案件依据的判决范例。 在我国，由于法律制度上与英美法系差异较大，因此法官对于判例并未具有如同英美法系“遵循先例”原则那样强的法律义务。 判例法是指由有约束力的判例中所包含的法律规则或原则形成的法。 判例法的适用方法 （1）必须找出与当前案件相似的案件，先例中的法律事实必须与当前的案件事实在实质上是类似的； （2）从先例中提出一定的法律原则； （3）适用于当前的案件。 判例一是能够保证案件当事人在同等条件下受到同等对待；二是有助于提高法官的工作效率。

判例 我国并不实行判例法制度，因此，我国无论是哪一级、哪一个法院作出的判决都只是对个案具有法律约束力，而不具有普遍性效力。 由于上诉制度和再审制度的存在，上级法院的判决不可能不对下级法院的审判产生影响。尤其是最高人民法院通过《最高人民法院公报》发布的典型案例，对下级法院审理案件有着重要的借鉴意义。

习惯 除非经过国家的认可才能成为法的正式渊源。 习惯≠习惯法 1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。” 现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。” 现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。” 例如，作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。

习惯 《物权法》第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”； 1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。” 1953年6月15日，《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”。

参考案例 原告：石坊昌，被告：石忠雪。2005年9月原告石坊昌以非法侵占房屋为由提起诉讼，请求依法确认自己和石君昌之间的赠与合同有效，并判令被告立即腾出房屋。被告辩称房屋是自己继受所得，且房产证、土地证等手续一应俱全，房屋应为自己所有。 原、被告所争议的房屋原属于石昌君所有，石昌君系一孤寡老人，其妻子、子、女俱已先亡，家庭就剩他自己一人（石坊昌与石君昌系亲兄弟，他们二人分别是石忠雪的三叔、四叔）。石君昌在自己去世前与原告石坊昌签订一赠与合同，合同规定石君昌的房屋无偿赠予给原告石坊昌并对赠与合同予以了公证。在石君昌去世后，由于石坊昌不料理丧事，因此是由石忠雪办理的丧事，并且由他顶的火盆，“在当地的农村有个风俗，老人去世之后，在出殡的时候要有一个人把烧纸钱的火盆顶在头上然后摔碎，俗称摔盆儿，摔盆儿的这个人一般都是家里的

参考案例 长子。有时候，如果去世的老人没有子女的话，往往要在叔伯兄弟的孩子中找出一个人作为嗣子，由他来摔盆儿，这个风俗也叫顶盆过继”。因此丧事之后石忠雪一家就居住在石君昌的房屋。一直相安无事，只是由于近期房屋拆迁，原价五千元的房屋，升值为三十多万元，才使叔侄两家对房屋的归属产生争议，最后诉诸法庭。     一审法院审理认为，赠与合同的权利义务相对人仅为石坊昌及石君昌，原告以确认该赠与合同有效作为诉讼请求，其起诉的对方当事人应为赠与合同的相对权利义务人石君昌，因此原告以赠与合同是否有效起诉石忠雪于法无据，本院不予支持。另外，被告石忠雪是因农村习俗，为死者石君昌戴孝发丧而得以入住石君昌留下的房屋，从戴孝发丧当晚入住至今已长达八年之久，被告并非非法侵占上述房屋。原告队一审判决不服提起上诉，二审法院随后作出维持原判的终审判决。

法理 所谓法理，是指普遍的正义观念与要求。在司法过程中，在缺乏正式法律渊源，而法官又无法寻找判例或者习惯弥补法律漏洞的情况下，那么他/她可以通过援引正义观念对案件进行裁判。

课后练习 2003年7月30日，国务院出台了《婚姻登记条例》，该行政法规根据2001年4月28日修订的《婚姻法》的有关规定，取消了婚姻登记中的强制婚检制度。1994年颁布的《母婴保健法》第12条则要求：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。” ２００３年新的《婚姻登记条例》将强制婚检变为自愿后，黑龙江省婚检率大幅下降，新生儿出生缺陷率大幅攀升。 《黑龙江省母婴保健条例》规定：本省实行婚前医学检查制度。婚姻登记机关应当告知准备结婚的男女双方，到经卫生行政部门许可的医疗保健机构进行婚前医学检查。准备结婚的男女双方，应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学 检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记。 运用法理学知识对此进行评析。

课后练习 钱甲原是上海清凉寺的和尚，新中国成立后还俗、结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，钱甲再次在上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日，他因脑溢血死亡，其丧事由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄钱乙亦死亡。钱乙之子钱丙持上海市黄浦区公证处出具的继承权公证文书从银行提取了钱甲的遗产——1 500元存款。此后，钱丙又去玉佛寺要求继承钱甲的其他遗产——存款2 700元、国库券100元，被玉佛寺拒绝。钱丙因此向法院起诉，要求继承钱甲的上述遗产。玉佛寺则认为根据佛教传统教规，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龙天”，和尚从出家开始，生养死葬，皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权干预。钱甲生前的一切生活费用由玉佛寺承担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举行葬礼，他死后的遗物应归玉佛寺所有，钱丙无权继承。 运用法理学知识对此进行评析。

课后练习 法条链接 《继承法》第十条 遗产按照下列顺序继承： 第一顺序：配偶、子女、父母。 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 　《继承法》第十条 遗产按照下列顺序继承： 　　第一顺序：配偶、子女、父母。 　　第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 　　继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。 第十四条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。

课后练习 2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后诉至C法院。 问题讨论：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？

课后练习 假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。后A诉至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国《继承法》13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。” 问题分析：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。