刑法分论5-2 周铭川

一、盗窃罪 盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的或者多次盗窃的行为。构成特征如下： （一）盗窃罪的概念和构成特征 盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的或者多次盗窃的行为。构成特征如下： 1、侵犯的客体是公私财产所有权。犯罪对象是他人占有的他人财物，但刑法另有规定的除外。 是一种财物罪，犯罪对象不包括财产性利益；是一种违反被害人意思而取得他人占有的财物的利得罪。 即使是自己所有，但在他人（包括公务机关）合法占有之下时，秘密窃回该财物的，也构成盗窃罪。

盗窃的对象，不仅指有体物，而且包括无体物，如电力、煤气、天然气、热能等。刑法第265条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号，或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，构成盗窃罪；刑法第210条的规定，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，构成盗窃罪；刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，构成盗窃罪。 偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。 窃取本人已被依法扣押的财物，或者偷回本人已交付而由他人合法持有或者保管的财物，以致他人可能因负赔偿责任而遭受财产损失的，构成盗窃罪。

（2）下列财物不能成为盗窃罪的犯罪对象： ① （盗窃）枪支、弹药、爆炸物； ② （盗窃）国家机关公文、证件、印章； ③ 人的尸体；（盗窃尸体罪） ④ 古文化遗址、古墓葬和古人类化石、古脊椎动物化石； ⑤ 国有档案； ⑥ 正在生长的林木； ⑦ 武装部队公文、证件、印章； ⑧ 军职人员盗窃武器装备、军用物资的，构成刑法438条规定的盗窃武器装备、军用物资罪。

C.以盗伐林木罪和盗窃罪定罪，实行数罪并罚 D.以盗伐林木罪、盗窃罪和销售赃物罪定罪，实行数罪并罚 　8.李某多次尾随盗伐林木人员，将其砍倒尚未运走的林木偷偷运走，销赃获利数千元。此外，他还盗伐了他人自留地、责任田等地边田坎种植的零星树木5个多立方米。对李某的上述行为应当如何定罪处罚？ 　　A.以盗伐林木罪定罪处罚 　　B.以盗窃罪定罪处罚 　　C.以盗伐林木罪和盗窃罪定罪，实行数罪并罚 　　D.以盗伐林木罪、盗窃罪和销售赃物罪定罪，实行数罪并罚 　　答案及解析：B 。依最高院《关于审理破坏森林资源刑事案件的解释》第9条，将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木秘密据为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数量较大的，应定盗窃罪。故选B.盗窃后的销赃行为与盗窃行为之间是牵连关系，从一重处理，不另定销赃罪。

19.甲晚上潜入一古寺，将寺内古墓室中有珍贵文物编号的金佛的头用钢锯锯下，销赃后获赃款10万元。对甲应以什么罪追究刑事责任？ 　　A.故意损毁文物罪　　B.倒卖文物罪 　　C.盗窃罪　　D.盗掘古文化遗址、古墓葬罪 　　答案及解析：C。 故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，构成故意损毁文物罪；以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，构成倒卖文物罪，盗窃珍贵文物后出售的，虽然侵犯了新的法益，但不属于本罪的“倒卖”，不另成立倒卖文物罪；仅盗窃文物的，构成盗窃罪；盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。本题中，甲盗窃金佛的头，构成盗窃罪和故意损毁文物罪的想象竞合犯，应以重罪即盗窃罪定罪处罚。

2、 客观方面表现为，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。 （1）“秘密窃取”，是指采取自认为不会被财物的所有人、保管人、经手人察觉的方法，将财物非法占为已有的行为。秘密窃取具有主观性、相对性和一贯性的特点。“主观性”是指行为人主观上自认为是在秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或注视，不影响盗窃性质的认定；“相对性”是指秘密窃取是相对于财物所有人、保管人、经手人而言的，在窃取财物时即使被他人发觉或暗中注视，不影响盗窃罪的成立；“一贯性”是指秘密窃取贯穿整个行为的始终，如果在窃取时遇到了被害人的抵抗而改用暴力，犯罪的性质就由盗窃罪转化为抢劫罪。

秘密窃取，可以是被害人不在场时实施，也可以是物主在场但乘其不备时实施。秘密窃取的方式是多种多样的，常见的有撬门破锁、翻墙入院、扒窃掏包、顺手牵羊等。这些窃取方式的共同特点是，随着窃取行为的实施，被窃财物在空间上发生位置移动。较为少见的是利用电子计算机、照相器材、复印机等手段实施盗窃行为，这些窃取方式与前述的方式不同，可以在不取走原物的情况下达到窃取财物的目的。 （3）数额较大的认定：500至2000元。 （4）“多次盗窃”的认定：1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上 3、主体是一般主体，不包括单位，对于单位领导组织实施盗窃的，应按个人共同犯罪追究。

4 、主观方面是直接故意，并且具有非法占有数额较大的公私财物的目的。认定时应注意： （1）盗窃罪的犯罪目的的认定 （2）对非法占有为目的的认定 （二）盗窃罪的司法认定 1、盗窃罪与非罪的界限 （1）盗窃数额的大小 （2）盗窃自家或者近亲属财物的行为是否可以盗窃罪论处？ (3)无形能源、违禁品、赃物、技术成果能否成为盗窃罪的犯罪对象？

2 、盗窃罪与“窃取型贪污罪”的界限 （1）犯罪主体不同；（2）犯罪客观方面不同； 3、盗窃罪未遂与既遂的界限 （三）盗窃罪的处罚 1 、盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金； 2、数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金； 3、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产； 4、盗窃金融机构，数额特别巨大的，或者盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期或者死刑，并处没收财产。

根据1997年11月4日最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定： （1）个人盗窃公私财物价值人民币500至2000元以上的，为“数额较大”； （2）个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的，为“数额巨大”； （3）个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的为“数额特别巨大”。

18．某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的？ 　　A．甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪 　　B．甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪 　　C．甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪 　　D．甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪

A.李某的行为属于贪污既遂 B.李某的行为属于贪污未遂 C.李某的行为属于盗窃既遂 D.李某的行为属于盗窃未遂

答案及解析：C 。本题中，李某是将其他工作人员主管的而非自己主管的营业款盗走，他在实行盗窃行为时虽然利用了本人可以进入作案现场并熟悉周围情况的有利条件，但其盗窃行为没有利用自己的职务便利，因此不构成贪污罪，而构成盗窃罪，故排除A、B两项。本题的关键是区分盗窃罪的既遂和未遂。盗窃罪是侵犯财产罪的一种，其直接侵犯被害人对自己财物的控制。在我国的传统刑法理论中，判定盗窃既遂的标准是“失控说”，也就是说，只要罪犯的行为导致被害人对自己的财产失去控制，就构成盗窃罪的既遂。本题中，李某将陈某主管的营业款盗走，虽然暂时藏在“自己办公桌下面的垃圾袋中”，当天也没有带出单位自由支配使用，但是对于陈某来说，他对这2万元营业款已经失控，因此李某属于盗窃既遂，故应选C项。

　6．甲潜入乙的住宅盗窃，将乙的皮箱（内有现金3万元）扔到院墙外，准备一会儿翻墙出去再捡。偶尔经过此处的丙发现皮箱无人看管，遂将其拿走，据为己有。15分钟后，甲来到院墙外，发现皮箱已无踪影。对于甲、丙行为的定性，下列哪一选项是正确的？ 　　A．甲成立盗窃罪（既遂），丙无罪 　　B．甲成立盗窃罪（未遂），丙成立盗窃罪（既遂） 　　C．甲成立盗窃罪（既遂），丙成立侵占罪 　　D．甲成立盗窃罪（未遂），丙成立侵占罪

解析：C。 盗窃罪的着手与既遂标准 开始侵害他人对财物的占有时，为着手，这要考虑财物的性质（如是否便于携带等）、形状及窃取行为本身的状况等。例如，在盗窃现场寻找财物时、为了寻找金钱而接近了柜子时、以盗窃的目的开始侵入仓库时、手接触到被害人口袋的外侧时。 1、接触说。行为人接触到财物。 2、转移说。转移了财物的场所。 3、隐匿说。隐匿了财物。 4、失控说。被害人丧失了对财物的控制。 5、控制说。行为人取得了对财物的控制。 6、失控加控制说。4+5

在认定既未遂时要考虑财物的性质、形状、体积、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等。例如，在商店行窃时，如果财物体积很小，行为人将该财物夹在腋下、放入口袋或藏入怀中时，就是既遂，但如果是体积很大的财物，则只有将该财物搬出商店时才是既遂；在工厂内盗窃时，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、田间时就是既遂，但如果出入很严格，进出大门时要检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。

19．甲与乙共谋盗窃汽车，甲将盗车所需的钥匙交给乙。但甲后来向乙表明 放弃犯罪之意，让乙还回钥匙。乙对甲说："你等几分钟，我用你的钥匙配制一把钥匙后再还给你"，甲要回了自己原来提供的钥匙。后乙利用自己配制的钥匙盗窃 了汽车（价值5万元）。关于本案，下列哪一选项是正确的？ 　　A．甲的行为属于盗窃中止 　　B．甲的行为属于盗窃预备 　　C．甲的行为属于盗窃未遂 　　D．甲与乙构成盗窃罪（既遂）的共犯

62．《刑法》第二百六十九条对转化型抢劫作出了规定，下列哪些选项不能适用该规定？ 　　A．甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说："你千万别过来，我胆子很小。"然后，翻窗逃跑 　　B．乙抢夺王某的财物，王某让狼狗追赶乙。乙为脱身，打死了狼狗 　　C．丙骗取他人财物后，刚准备离开现场，骗局就被识破。被害人追赶丙。走投无路的丙从身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并对被害人说："你们再追，我就死在你们面前。"被害人见丙鲜血直流，一下愣住了。丙迅速逃离现场 　　D．丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场

64．关于盗窃行为的定性，下列哪些选项是正确的？ 　　A．盗窃伪造的货币的行为，不成立盗窃罪 　　B．盗窃伪造的国家机关印章的行为，不成立盗窃国家机关印章罪 　　C．盗窃伪造的信用卡并使用的行为，不适用《刑法》第一百九十六条关于"盗窃信用卡并使用"的规定 　　D．盗窃企业违规制造的枪支的行为，不成立盗窃枪支罪

　7.王某利用计算机知识获取某公司上网账号和密码后，以每3个月100元的价格出售上网账号和密码，从中获利5000元，给该公司造成4万元的损失。对此，下列哪个说法是正确的？ 　　A.王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为5000元 　　B.王某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为5000元 　　C.王某的行为构成盗窃罪，盗窃数额为4万元 　　D.王某的行为构成诈骗罪，诈骗数额为4万元

答案及解析：C。 《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”也就是依照盗窃罪定罪处罚。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“刑法第265条规定的‘以牟利为目的’，是指为了出售、出租、自用转让等谋取经济利益的行为。”《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”本题中，王某“获取某公司上网账号和密码”后，为了获利而出售该上网账号和密码让他人使用，构成盗窃罪。关于本题盗窃数额的认定，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款第10项规定：“明知是盗接他人的通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的，盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算。……”盗窃数额不能按照罪犯最终所得的数额认定，而是应按照被盗财物的实际价值认定，应认定该公司损失的4万元为盗窃数额。故本题选C项。诈骗罪必须是被害人基于该错误认识而“自愿”地交付财物或处分财物。本题中某公司早先对自己公司的上网账号和密码被盗并不知情，因此王某犯的不是盗窃罪。

二、诈骗罪 （一）诈骗罪的概念和特征 诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识，并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大的以上的公私财物的行为。构成特征如下： 1、侵犯的客体是公私财产的所有权，犯罪对象限于有形的财物。包括动产和不动产。对无形财产性利益的侵犯，则不存在构成诈骗罪的问题。

2、在客观方面，表现为行为人采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识，骗取数额较大的公私财物的行为。几个要素：欺骗手段--受害人的错误认识--受害人基于错误认识而处分财产---行为人获取财物或者财产性利益。 3 、主体是一般主体，不包括单位。 4、主观方面是故意，并且具有非法占有他人财物的目的。 诈骗罪是一种目的型犯罪，其目的就是非法所有他人财物，因而诈骗犯罪只能由直接故意构成，间接故意不能构成诈骗罪。

（二）诈骗罪的司法认定 1、诈骗数额的认定 （1）关于个人诈骗数额的认定 （2）关于共同诈骗犯罪中诈骗数额的认定 （3）关于连环诈骗数额的认定 2 、诈骗罪即遂形态与未遂形态之界限 （三）诈骗罪的处罚 刑法第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

10.李某花5000元购得摩托车一辆，半年后，其友王某提出借用摩托车，李同意。王某借用数周不还，李某碍于情面，一直未讨还。某晚，李某乘王某家无人，将摩托车推回。次日，王某将摩托车丢失之事告诉李某，并提出用4000元予以赔偿。李某故意隐瞒真情，称： “你要赔就赔吧。”王某于是给付李某摩托车款4000元。后李某恐事情败露，又将摩托车偷偷卖给丁某，获得款项3500元。李某的行为构成何罪？ 　　A.盗窃罪 　　B.诈骗罪 　　C.销售赃物罪 　　D.盗窃罪和诈骗罪的牵连犯　

答案及解析：A 。此题涉及盗窃罪和诈骗罪的区别。诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者，诈骗罪属于后者。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。本案中受损的法益是王某的4000元钱，而王某遭受损失是李某“盗窃”自己摩托车的行为造成的，并不是实施欺骗行为造成的，因为对于王某而言，摩托车是真的丢了，不存在认识错误的问题。所以没有成立诈骗罪。李某的行为应定为盗窃罪。事实上这里盗窃的是对方的“赔偿”。故选A.

11.陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值1600元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某的行为： 　　A.构成盗窃罪 　　B.构成诈骗罪 　　C.构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯 　　D.构成诈骗罪与盗窃罪二罪 　　答案及解析：A。 陈某的行为是“乘售货员不注意”，属于暗中“秘密窃取”，而不是从明处去“骗取”。

　 13.甲在某证券交易大厅偷窥获得在该营业部开户的乙的资金账号及交易密码后，通过电话委托等方式在乙的资金账号上高吃低抛某一支股票，同时通过自己在证券交易部的资金账号低吃高抛同一支股票，造成乙损失30万元，甲从中获利20万元。对甲应当如何处理？ 　　A.属于法无明文规定的情形，不以犯罪论处 　　B.以盗窃罪论处 　　C.以故意毁坏财物罪论处 　　D.以操纵证券市场罪论处

答案：B　考点：盗窃罪的新手段 　　详解：盗窃行为是行为人排除他人对财物的占有，建立新的支配关系的过程，在这一点上与故意毁坏财物罪相区别。甲采取偷窥方式私自买卖乙的股票，同时通过证券交易获得同支股票的利益，将乙的资金秘密转移到自己占有的账户内，符合窃取行为的特征。操纵证券价格罪是故意使用非法方式利用自己的资源影响证券交易价格，为自己获取不正当利益或者避免损失。操纵证券价格罪与盗窃罪的区别在于，此罪是依靠操纵整个证券市场的价格来实现犯罪目的，并以证券市场的秩序和广大股民的利益为犯罪对象，而盗窃罪的犯罪对象是某一具体的个体。因此B选项是最符合题目的答案。 　　评论：有观点认为，甲的行为其实符合三角诈骗的构成模式，欺骗证券交易员处分他人财产，定为诈骗罪应该更加合理。

19.乙与丙因某事发生口角，甲知此事后，找到乙，谎称自己受丙所托带口信给乙，如果乙不拿出2000元给丙，丙将派人来打乙。乙害怕被打，就托甲将2000元带给丙。甲将钱占为己有。对甲的行为应当如何处理？ 　　A.按诈骗罪处理 　　B.按敲诈勒索罪处理 　　C.按侵占罪处理 　　D.按抢劫罪处理

答案：A考点：诈骗罪和敲诈勒索罪的区别 　　详解：本题考察含有敲诈勒索因素的诈骗行为的定罪。初看起来，甲的行为完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成——甲威胁乙，乙因为害怕而给了甲2000元。但仔细分析，此题还是更符合诈骗罪的犯罪构成。在敲诈勒索罪中，受害人并没有被骗，他是因为害怕而迫不得已交付财物的。而在本题中，受害人其实是被骗了，他虽然也是因为恐惧而被迫交付的财物，但他以为这是丙所要求的，而事实上，丙并不知道此事。所以，甲还是通过欺骗方式获得他人财物的。因此，甲构成诈骗罪而非敲诈勒索罪。

17.下列哪种说法是正确的？ 　　A.甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗。 　　B.甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了l条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺。

C.甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃 　　D.甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张110元面值的美元，以10 张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗

答案及解析：C　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。 　　盗窃罪与诈骗罪区别的关键在于，被害人是否基于认识错误而交付财物，本题ABCD四个选项中甲的行为都属于盗窃。选项A，乙的女儿只有5岁，是无行为能力人，不具备同意让甲搬走彩电的行为能力，因此甲的行为仍是盗窃。选项D甲“趁乙不注意”，应认定为秘密窃取，不是诈骗而是盗窃。故AD都不应选。盗窃罪与抢夺罪区别的关键在于，一个是“秘密窃取”，一个是“趁人不备、公开夺取”，选项B中，甲秘密窃取金项链在先，后被发现后挣脱逃走，不属于“趁人不备、公开夺取”，因此应定盗窃罪而不是抢夺罪。故B不应入选，本题正确答案为C.

三、侵占罪 （一）概念和构成特征 侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。其构成特征： 1．侵犯的客体是他人的财产所有权。犯罪对象是代为保管的他人财物以及遗忘物、埋藏物。从法律关系上看，侵占罪的犯罪对象不同于其他侵犯财产罪（如盗窃罪、诈骗罪）的突出特点是，该财产在其被侵占之前业已为行为人所占有。在公共财物临时委托私人保管的情况下，侵占公共财物是可能发生的。侵占罪实际上是一种变合法持有为非法所有的犯罪。

2．在客观方面表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。 作为侵占行为前提的“持有他人财物”，包括两种情况：其一，持有代为保管的他人财物。所谓“代为保管”，不仅包括财物所有人主动委托行为人保管的情况，还包括其他未经财物所有人或占有人委托而自行保管他人财物的情形，例如委托、租赁、借用、担保、承揽、运输、无因管理、不当得利等民事行为导致的对他人财产的持有。 因为侵占行为的本质在于将自己持有的财物非法占为己有，而持有他人财物的情况并不限于因保管合同而产生，而是有着多种多样的法律上或者事实上的原因。

其二，持有他人的遗忘物或者埋藏物。 遗忘物，通常是指财物的所有人或者占有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。 埋藏物，是指不归行为人所有的埋藏于地下的财物，无论其所有者是否明确（所有者不明的，归国家所有），埋藏时间多久，财物是什么性质，只要行为人不是出于盗窃的目的，在对地面挖掘时，偶然发现地下埋藏物，明知不归本人所有，应当交出而拒不交出，非法据为己有，数额较大的，就构成侵占罪。至于是在自己的宅院、自留地或者其他地方挖掘，也无论知道还是不知道谁是物主，都不影响本罪的成立。

但是，如果行为人明知某处埋藏有某人的财物，或者应归国家所有的地下文物，而以非法占有为目的进行挖掘，并将埋藏物占为己有的，则应分别以盗窃罪或者盗掘古墓葬罪论处。 侵占他人财物，必须数额较大，才能构成犯罪。侵占行为的具体表现，包括将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物予以消费、出卖、毁灭、赠予他人，等等，对财物进行处分。拒不退还或交出，是指物主或有关机关单位要求退还或交出财物，而拒不退还或交出，以此表明行为人具有非法占有该财物的目的。如果行为人并不拒绝退还或者交出，只是要求延期退还，因而引起纠纷的，或者虽然口头表示拒不退还，经过说服教育当即退还的，一般不应以本罪论处。

在认定时应注意两点： 1、应否区分借用合同中的特定物和种类物？一种观点认为，应当把侵占借用他人的、自己无处分权的特定物，与侵占通过借贷关系取得的、自己有处分权的种类物（如货币、水泥、大米等）严格区分开来。侵占罪的财物应仅限于行为人取得占有权而没有处分权的财物，而通过借贷取得的财物，借贷人即已取得了对借贷物的处分权，只不过因此而负有向债权人偿还债务的义务而已，这与把自己持有的无处分权的他人财物，非法转为己有，有原则区别的，因此，对因借用种类物而拒不偿还债务的，不构成侵占罪。

2、应否区分遗忘物与遗失物？ 一种观点认为，遗忘物，是指财物所有人或者占有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。遗失物则是指失主丢失的财物。遗失物与遗忘物的区别是，（1）对于前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，也较容易找回，对于后者失主一般不知失落何处，也不容易找回。（2）前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，后者则完全脱离了物主的控制。（3）前者一般脱离物主时间较短，后者一般脱离物主的时间较长。刑法只规定侵占遗忘物的行为构成犯罪，而对于侵占遗失物，则没有规定为犯罪。根据《民法通则》第79条的规定，拾得遗失物的，应当归还失主。

3．主体是一般主体，不包括单位。 4．主观方面是故意，并且以非法占有为目的。 （二）本罪的认定 认定本罪，应注意以下两个问题： 1．本罪与非罪行为的界限 对于下列行为不以本罪论处：非法占有的他人财物没有达到较大数额的；有正当理由不退还或不交出财物的；非法占有的他人财物不是代为保管的他人财物，也不是他人的遗忘物、埋藏物的。 2．本罪与盗窃罪的界限 二者的关键区别在于行为方式的不同。

本罪以持有他人财物为前提，将持有的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法转为己有；而后者是将他人持有、保管的财物秘密窃为己有。换句话说，前罪的行为人在实施侵占行为时被侵害之物已处在其实际控制之下，而后罪的行为人在实施盗窃行为时财物仍然处在所有人或占有人的控制之下。 （三）本罪的处罚 刑法第270条的规定，犯本罪的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节 的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。犯本罪的，告诉才处理。

14．甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于 银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说："你的4万元存款已到期。"甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失。 乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。甲的行为构成何罪？ 　　A．侵占罪 　　B．盗窃罪（间接正犯） 　　C．诈骗罪 　　D．金融凭证诈骗罪

16．某地突发百年未遇的冰雪灾害，乙离开自己的住宅躲避自然灾害。两天后，大雪压垮了乙的房屋，家中财物散落一地。灾后最先返回的邻居甲路过乙家时，将乙垮塌房屋中的2万元现金拿走。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的？ 　　A．构成盗窃罪 　　B．构成侵占罪 　　C．构成抢夺罪 　　D．仅成立民法上的不当得利，不构成犯罪

A．交通肇事罪 B．侵占罪 C．信用卡诈骗罪 D．诈骗罪 58．某日，甲醉酒驾车将行人乙撞死，急忙将尸体运到X地掩埋。10天 后，甲得知某单位要在X地施工，因担心乙的尸体被人发现，便将乙的尸体从X地转移至Y地。在转移尸体时，甲无意中发现了乙的身份证和信用卡。此后，甲持乙的身份证和信用卡，从银行柜台将乙的信用卡中的5万元转入自己的信用卡，并以乙的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失8000余元。甲的行为构成何罪？ 　　A．交通肇事罪 　　B．侵占罪 　　C．信用卡诈骗罪 　　D．诈骗罪

47.结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析，以下案件哪些不构成侵占罪？ 　　A.某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物 　　B.乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架，肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金，即终日悄悄跟随在肖某身后。某日，见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下，即在肖某离开10分钟后，将口袋挖出，取得现金20万元 　　C.丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元 　　D.丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时，丁无意中触动了一个按钮，取款机即吐出一张100元钞票，丁见此情景，就连续不断地进行操作，直至取出现金1万元，然后迅速离去

答案及解析：ABCD 。区分侵占罪与盗窃、诈骗、抢夺罪的界限。①犯罪对象不同。侵占罪的对象是行为人事先代为保管的他人财物或者他人的遗忘物或埋藏物；其他三罪的对象，则可以是任何公私财物。②客观方面不同。侵占罪的行为人在实施侵占行为时被侵害之物已在其实际控制之下，其以种种借口或采取各种手段拒不归还或拒不交还物主；其他三罪的行为人在实施非法占有公私财物的行为时，并未控制财物，只是通过窃取、骗取、抢夺等方法才将他人财物非法转归己有。③犯罪故意形成的时间不同。侵占罪非法占有的故意产生于持有他人财物之后；其他三罪非法占有的故意则发生于持有他人财物之前。A、B、D项中行为人属“秘密窃取”，构成盗窃罪。C中田某的行为带有“公然性”，构成抢夺罪。

四、职务侵占罪 （一）概念和构成特征 职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。其构成特征： 1．侵犯的客体是所在单位的财产所有权。犯罪对象是所在单位所有的各种财物，包括已在单位控制中的财物与应归单位收入的财物。如在本单位管理、使用或者运输中的私人财产，应以本单位财产论，也属于本罪的对象，因为这些财产的损失，最终也是由单位承担责任的。至于单位财产的所有制性质，即可以是私人、集体、国家所有的，还可能是属于混合经济组织所有的。

2、在客观方面表现为利用职务上的便利，将数额较大的本单位财物非法占为己有的行为。 “利用职务上的便利”，是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的方便条件。 “主管”，是指批准、调拨、安排使用或以其他方式支配本单位财物的职权，这主要是指单位领导层的职权；“经管”，是指对单位财物的保管和管理的职权，例如单位的会计、出纳等都是具有一定的管理单位财物的职权； “经手”，是指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等权利，如采购员在采购中经手单位的货款和物资，单位工作人员被指派出差而经手差旅费等。

如果并未利用自己职务上的便利，而是利用工作上的便利条件，例如因工作关系而熟悉周围环境等便利条件，不属于“利用职务上的便利”。本罪中的“侵占”与侵占罪中的“侵占”的含义不完全相同。侵占罪中的侵占是狭义的，仅指非法占有本人业已持有的他人财物，而本罪中的侵占是广义的，包括在非法占有目的支配下实施的侵吞、盗窃、骗取等行为，不以持有为前提。常见方式有：为本单位购货时，将卖方给付的回扣占为己有；与对方的代理人恶意串通，将抬高的差价私分；利用职权，巧立名目，私分单位财物；以发奖金为名，非法占有公司企业财物。 利用职务上的便利侵占本单位财物，必须是数额较大的，才能构成本罪。

3、主体是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人员。其他单位，是指公司、企业以外的其他组织，如农村的居民委员会、城镇的居民委员会、医院、学校、文艺单位、社团，等等。从事个人或者家庭经营的个体工商户，不属于企业的范围，其从业人员不具备本罪的主体资格。单纯从事劳务的人员，如车间的生产工人、农场的农工、勤杂工等，不属于本罪的主体范围。 如果是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员实施侵占行为的，应当以贪污罪论处。 4．主观方面是故意，并且具有非法占有目的。

（二）本罪的认定 　　1．本罪与侵占罪的界限 本罪与侵占罪同属于以非法占有为目的，侵犯公私财产权利的犯罪。二者的区别表现在：（１）犯罪主体不同，前者为本单位员工，后者为普通主体。（２）犯罪对象不同，前者所在单位的财物，后者为一切主体的财物。（３）行为方式不同。本罪的行为方式包括侵吞、窃取、骗取或者其他方法，后者的行为方式主要是侵吞，即拒不退还或者拒不交出。本罪只能是利用职务上的便利实施，后者的行为人则不属于利用职务上的便利。（４）本罪不以拒不退还或者拒不交出为要件，而后者则以此为要件。

2．本罪与盗窃罪、诈骗罪的界限 本罪与盗窃罪、诈骗罪都可能采取盗窃、诈骗等手段。主要区别在于：（1）本罪主体是特殊主体，后者主体是一般主体。（2）本罪只能是利用职务上的便利而实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种；后者的实施与职务无关，行为方式分别只能是窃取或骗取。（3）本罪侵犯的对象只能是所在单位的财物，后者侵犯的对象包括非本单位的财物。 （三）本罪的处罚 根据刑法第271条的规定，犯本罪的，处 5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

63．下列哪些行为应以职务侵占罪论处？ 　　A．甲系某村民小组的组长，利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法据为己有，数额达到5万元 　　B．乙为村委会主任，利用协助乡政府管理和发放救灾款物之机，将5万元救灾款非法据为己有 　　C．丙是某国有控股公司部门经理，利用职务上的便利，将本单位的5万元公款非法据为己有 　　D．丁与某私营企业的部门经理李某内外勾结，利用李某职务上的便利，共同将该单位的5万元资金非法据为己有

18.甲为非国家工作人员，是某国有公司控股的股份有限公司主管财务的副总经理；乙为国家工作人员，是该公司财务部主管。甲与乙勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞了本单位的财物100万元。对甲、乙两人应当如何定性？ 　　A.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，两人不是共同犯罪 　　B.甲定职务侵占罪，乙定贪污罪，但两人是共同犯罪 　　C.甲定职务侵占罪，乙是共犯，也定职务侵占罪 　　D.乙定贪污罪，甲是共犯，也定贪污罪

答案：C贪污罪和职务侵占罪的区别以及共犯问题

57.甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲进入该中心后，根据服务员乙的指引，将衣服、手机、手提包等财物锁入8号柜中，然后进入沐浴区。半小时后，乙为交班而准备打开自己一直存放衣物的7号柜，忙乱中将钥匙插入8号柜的锁孔，但居然能将8号柜打开。乙发现柜中有手提包，便将其中的3万元拿走。为迅速逃离现场，乙没有来得及将8号柜门锁上。稍后另一客人丙见8号柜半开半掩，就将柜中的手机（价值3000元）以及信用卡拿走。由于信用卡的背后写有密码，第二天，丙持该信用卡到商场购买价值2万元的手表。关于本案，下列哪些说法是错误的？ 　　A.乙的行为构成侵占罪、丙的行为构成盗窃罪 　　B.乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成侵占罪 　　C.乙构成盗窃罪、丙构成盗窃罪与信用卡诈骗罪 　　D.乙构成职务侵占罪、丙构成侵占罪与信用卡诈骗罪

答案及解析：ABCD。 侵占罪是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。故甲的行为不构成侵占罪，也不构成职务侵占罪，甲的行为仍属于“秘密窃取”，构成盗窃罪。盗窃信用卡并使用的，不以信用卡诈骗罪论处，而是以盗窃罪定罪处罚。故乙构成盗窃罪。故四选项皆错误。

58.甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的？ 　　A.乙的行为构成盗窃罪 　　B.乙的行为构成侵占罪 　　C.甲乙的行为构成职务侵占罪 　　D.乙的行为构成信用卡诈骗罪

答案及解析：BCD。　根据题意，甲取款后未将信用卡退出，在这种情况下无论是谁发现，只要有非法占有的目的，就能够获取甲账上的钱款，乙并没有利用职务之便，而是恰好发现了上述事实，产生非法占有的目的，秘密窃取甲账上的钱款。所以乙的行为构成盗窃罪，而不定职务侵占罪。 　　注意盗窃罪与侵占罪的区别，盗窃是将他人所占有的财物变为自己所有，而侵占就是把自己占有的他人财物变成自己所有的财物，故B项错误。注意盗窃罪与职务侵占罪的区别：一是盗窃罪是一般主体，而职务侵占罪是特珠主体，属公司、企业或者其他单位的人员才能构成；二是盗窃罪侵犯的客体是公私对物的所有权，而职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，不包括私人财产所有权；三是职务侵占罪在客观方面还必须是利用了职务上的便利，而盗窃罪则没有这些要求。故C项错误，应选。关于D项，根据《刑法》第196条第4款，盗窃信用卡并使用的，依照《刑法》第 264条的规定以盗窃罪定罪处罚，故D项错误，应选。注意在本题中，该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，以银行工作人员的身份发现未退出的借记卡完全有条件可以归还给丢失者，不能认定为“拾得”，故乙的行为不是“冒用”而是“盗窃”，不应定为“信用卡诈骗罪”。

59.下列哪些说法是错误的？ A.甲盗窃乙的存折后，假冒乙的名义从银行取出存折中的5万元存款。甲的行为构成盗窃罪与诈骗罪 B.甲盗窃了乙的200克海洛因，因本人不吸毒，就将海洛因转卖给丙。甲的行为构成盗窃罪和贩卖毒品罪 　　C.甲盗窃了博物馆的一件国家珍贵文物，以20万元的价格转卖给乙。甲的行为构成盗窃罪和倒卖文物罪 　　D.甲盗窃了乙的一块名表，以2万元的价格转卖给丙，甲构成盗窃罪和销售赃物罪

答案及解析：AD。　A选项中，甲盗窃乙的存折之后，实际上已经掌控了该存折项下的存款；至于甲后来假冒乙的名义去银行变现的行为并不能独立满足诈骗罪的构成要件。只要甲控制该存折，且能履行银行要求的取款手续，银行工作人员就必须将存折项下款项交付于甲，这种情况下便不存在诈骗罪的问题。故A项错误，应当选。 D选项中，尽管甲将其盗窃来的名表转卖他人，但并不能构成销售赃物罪。因为销售赃物罪要求“明知是犯罪所得的赃物而代为销售”，既然是代为销售，自然排除了销售自己盗窃所得财物的可能性，故不能成立销售赃物罪，而仅成立盗窃罪。D项错误，应当选。C选项中。尽管盗窃珍贵文物和倒卖珍贵文物的行为之间存在牵连关系，但是牵连犯作为法定的一罪，是以构成两个以上的独立罪名为前提的，所以题干中说“甲的行为构成盗窃罪和倒卖文物罪”并没有错，只不过在具体处罚时会择一重罪。故C正确。B情形下构成盗窃罪和贩卖毒品罪两个独立的犯罪，故B正确。本题为选非题，因此答案为AD.

五、挪用资金罪 挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，（1）挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大并且超过3个月未还的，或者（2）虽未超过3个月，但数额较大并且用于营利活动的，或者（3）进行非法活动的行为。 1、侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权，具体侵犯的只能是单位对财物的占有权、使用权和收益权，不侵犯处分权。犯罪对象是行为人所属单位的资金，包括以货币形态表示的人民币、外币以及以有价证券形式存在的股票、国库券、债券等，而不包括单位的物资设备和处于实物形态下的财产。

2．在客观方面表现为前述三种行为。 挪用，是指利用职务上的便利，未经合法批准擅自动用公款归个人（包括他人）使用，但准备日后归还。 利用职务上的便利，是指利用本人在职务上主管、经手或者管理单位资金的方便条件，例如，单位领导利用主管财务的职务、出纳员利用保管现金的职务，以及其他工作人员利用因执行职务而经手单位资金的便利条件。不利用职务上的便利，不可能挪用单位资金，也不可能构成挪用资金罪。根据被挪用资金的用途，挪用本单位资金分为三种情况：其一，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的。

此种情况的挪用资金行为，是指行为人将挪用的资金用于个人一般性的开支，如买房、买车、治病、旅游观光、偿还私人债务等，而非用于进行非法活动或者营利活动。 依照此种情况定罪，还必须符合以下两个条件：（1）挪用资金数额较大。根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，“数额较大”，是指挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上。（2）挪用资金超过了3个月未还。如果挪用时间不满3个月，不构成犯罪。 其二，挪用本单位资金虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的。在这种情况下，数额较大和进行营利活动是必备要件，但没有“3个月未还”这一挪用期限的限制。

也就是说，在使用挪用的资金进行营利活动时，只要挪用的数额较大，即使不到3个月即全部归还的，也要定罪。挪用资金获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用资金的数额。这里的营利活动，是指合法的营利活动，如挪用资金从事生产、经营、存入银行获息等，但不包括非法的营利活动。“数额较大”的标准，与第一种情况相同。 其三，挪用本单位资金进行非法活动的。非法活动包括一般违法活动和犯罪活动，如走私、非法经营、赌博、嫖娼等。考虑到这种情况社会危害性大，法律未作数额和时间上的限制，即只要是挪用资金进行非法活动，不论数额是否较大，挪用时间是长是短，都构成挪用资金罪。

尽管法律上对此种情况未作数额的限制，但挪用数额的多少与挪用行为的社会危害性的大小是有联系着。为此，前述《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对挪用资金进行非法活动的，规定以挪用本单位资金在5000元至2万元以上，作为追究刑事责任的起点数额。 挪用资金“归个人使用或者借贷给他人使用”，根据2000年7月最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金过个人使用或者借贷给他人”问题的批复》，是指公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位使用。

3、主体是特殊主体，即只有公司、企业或者其他单位的非国家工作人员才能构成。刑法第272条第2款规定，国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有挪用本单位资金行为的，以挪用公款罪定罪处罚。 4、在主观方面是故意，目的是使用本单位的资金，但准备日后归还。 携带挪用资金潜逃的，表明行为人主观上具有永久占有单位资金的意图，不能定挪用资金罪，而应按职务侵占罪定罪处罚。

（二）本罪的认定 1．本罪与职务侵占罪的界限：都是公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，都利用职务上的便利，侵犯本单位财产的行为。二者的区别：（１）犯罪客体不尽相同。本罪客体是单位资金的占有权、使用权和收益权，未侵犯处分权，后者则侵犯了包括处分权在内的财产所有权的全部权能。（２）犯罪对象不尽相同。本罪对象是单位的资金，职务侵占罪的对象则包括单位的资金和其他财产。（３）行为方式不同。本罪的行为方式是将本单位的资金挪用后归个人使用或者借贷给他人使用；后者则表现为以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有本单位的财物。（４）犯罪的目的不同。本罪目的是暂时占有、使用本单位资金，准备日后归还；后者的目的是将单位财物永久非法据为己有。

2．本罪与挪用特定款物罪的界限 两者的区别：（１）犯罪对象不同。本罪的对象是单位的资金；而后者的对象则是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定的款物。（２）犯罪客观方面表现不同。本罪客观方面表现为将单位资金挪作本人使用或者借贷给他人使用；后者则是将特定款物挪作其他公用。（３）犯罪主体不同。本罪主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人员；后者的主体是掌管、支配、使用特定款物的工作人员，主要是这些单位中的直接责任人员。

60.下列哪些说法是错误的？ 　　A.甲将乙价值2万元的戒指扔入海中，由于戒指本身没有被毁坏，甲不构成故意毁坏财物罪 　　B.甲见乙迎面走来，担心自己的手提包被乙夺走，便紧抓手提包。乙见甲紧抓手提包，猜想包中有贵重物品，在与甲擦肩而过时，当面用力夺走甲的手提包。由于乙并非乘人不备而夺取财物，所以不构成抢夺罪 　　C.甲将一张作废的IC卡插入银行的自动取款机试探，碰巧自动取款机显示能够取出现金，于是甲取出5000元。甲将IC卡冒充借记卡的欺骗行为在本案中起到了主要作用，因而构成诈骗罪 　　D.甲发现自己将要检修的一辆公交车为仇人乙驾驶，便在检修时破坏了刹车装置。乙驾驶该车时，因刹车失灵，导致与其他车辆相撞，造成三人死亡。由于甲不是对正在使用中的交通工具实施破坏手段，所以不构成破坏交通工具罪

答案及解析：ABCD。　A项，甲的行为使乙丧失了对物的占有和支配，实际上乙已经不可能再占有和使用戒指，故甲构成故意毁坏财物罪。B项，被害人甲虽然有所警觉，但被害人的警觉并未为乙所认知，故乙的行为仍然是乘人不备，公然夺取，构成抢夺罪。（其实，构成抢夺罪不要求乘人不备，即使当面对被害人说把包给我，只要没有对被害人使用暴力或者以暴力相威胁，仍构成抢夺。C项，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的规定，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本选项中用作废的IC卡提取现金，符合《刑法》第196条第1款第（2）项的构成要件，是典型的信用卡诈骗罪，而不是诈骗罪。D项，破坏交通工具罪在客观方面表现为实施破坏火车、汽车、电车、船只、航空器的行为，并且足以使其发生倾覆、毁坏危险。本罪的犯罪对象必须是正在使用中的交通工具。对“正在使用中交通工具”应作广义理解，不仅包括准备运行或正在运行中的火车、汽车、电车、船只和航空器，还包括停机待修中的火车、汽车、电车、船只和航空器。

27. 某民政局工作人员冯某利用职务便利挪用救济金5万元进行营利活动。冯某的行为构成何种犯罪？ A. 挪用特定款物罪 B. 挪用公款罪 C 27.某民政局工作人员冯某利用职务便利挪用救济金5万元进行营利活动。冯某的行为构成何种犯罪？ 　　A.挪用特定款物罪 B.挪用公款罪 　　C.挪用资金罪 D.职务侵占罪

六、 抢夺罪 一、抢夺罪的概念和构成特征 抢夺罪，是指以非法占有为目的，不使用暴力、胁迫等强制方法，公然夺取公私财物，数额较大的行为。其构成特征如下： 1、侵犯客体是公私财物所有权，犯罪对象是公私财物。 第一，犯罪对象仅限于可移动的财物。 第二，抢夺罪的犯罪对象包括财物持有人合合法取得的财物，也包括其非法取得的财物。

2、 在客观方面表现为，不使用暴力、胁迫等强制方法，公然夺取他人财物的行为。 （1）“趁人不备”是否抢夺罪的必备要件？ （2）抢夺罪的行为方式是“公然夺取”。 （3）行为人公然夺取财物时并针对被害人使用暴力或暴力威胁等侵犯被害人人身的手段。 （4）如何理解现行刑法中抢夺罪的数额规定？ 3 、犯罪主体是一般主体，凡是年满16周岁具有刑事责任年龄的自然人均可构成本罪。 4 、主观方面是直接故意，且以非法占有他人财物为目的。

（二）抢夺罪的司法认定 1 .抢夺罪与其他抢夺性质犯罪的界限 2 .抢夺罪既遂与未遂的界限 （三）抢夺罪的处罚 刑法第267条规定，抢夺公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金； 数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金； 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并罚金或者没收财产。

七、敲诈勒索罪 （一）敲诈勒索罪的概念和构成特征 敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对财物所有人或者保管人以日后的侵害相威胁，当场或者日后占有其数额较大的财物，或者以当场实施暴力相威胁，迫使被害人日后交出数额较大财物的行为。其构成特征如下： 1 、侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了他人的人身权利等其他权利。本罪的犯罪对象是公私财物。 2、客观方面表现为，对财物所有者或者保管者以日后的侵害相威胁，当场或者日后占有数额较大的公私财物，或者以当场实施暴力相威胁，迫使被害人日后交付数额较大的公私财物的行为。

本罪客观方面特征应注意以下问题： （1）犯罪手段是对被害人实施威胁或要挟。 ①威胁或要挟，既可以面对被害人直接发出，也可以通过第三者或者用书信发出。 ②一般是扬言在以后某个时候实现威胁，但也可以是扬言当场实现威胁。 ③威胁的内容，不仅可以用实施暴力相威胁，也可以用揭发隐私、毁坏财产等相威胁。 具体又包括： 第一，以将对人身实施暴力相威胁； 第二，以将揭发隐私或弱点相威胁、要挟； 第三，以将毁坏财物或者其他财产性权利相威胁 第四，以将损害他人人格、名誉相威胁； 第五，以其他方法进行要挟或威胁

④行为人扬言要损害的对象，不仅可以是财产的所有者、保管者本人，也可以是他们的近亲属，甚至还可以是其他与其有某种利害关系的的人。 ⑤行为人所实施的威胁、要挟行为，必须实际上对财物所有者、保管者产生了精神强制，心理上造成恐惧。 （2）客观方面的行为内容是迫使被害人交付数额较大的公私财物。 （3）敲诈勒索罪在客观方面具体包括以下三种行为： ①对财物的所有者或者保管者以日后的侵害相威胁，当场占有其财物； ②对财物的所有者或者保管者以日后的侵害相威胁，日后占有其财物； ③以当场实施暴力相威胁，迫使被害人日后交付财物。

（4）行为人在客观方面发出威胁、要挟的行为与向被害人提出索要财物要求的行为之间，在时间关系上可能表现为以下几种情形： ①在大多数情况下，二者是同时进行的。 ②先对被害人发出威胁、要挟，在一定的时间之后，提出索取数额较大的公私财物的要求。 ③先向被害人提出索取财物的要求，在一定时间之后，施以威胁或者要挟。 3 、主体是一般主体，不包括单位。 4 、主观方面是故意，并且是直接故意。行为人的犯罪目的在于非法占有公私财物。

（二）敲诈勒索罪的认定： 1、敲诈勒索罪既遂与未遂的界限 2、敲诈勒索罪与抢劫罪的界限 其区别是：（1）威胁的方式（2）威胁的内容（3）威胁内容可能实施的时间（4）从威胁索取的财物（5）非法取得利益的时间 3、敲诈勒索罪与勒索型绑架罪的界限 4、敲诈勒索罪与索贿型受贿罪的界限 （三）敲诈勒索罪的处罚 刑法第274条规定 ，敲诈勒索公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大的或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑。 其中，“数额较大”，以一千至三千元为起点； “数额巨大”，以一万元至三万元为起点。

A.强迫交易罪 B.敲诈勒索罪 C.绑架罪 D.侵犯商业秘密罪 94.甲公司拥有某项独家技术每年为公司带来100万元利润，故对该技术严加保密。乙公司经理丙为获得该技术，带人将甲公司技术员丁在其回家路上强行拦截并推入丙的汽车，对丁说如果他提供该技术资料就给他2万元，如果不提供就将他嫖娼之事公之于众。丁同意配合。次日丁向丙提供了该技术资料，并获得2万元报酬。丙的行为构成： 　　A.强迫交易罪 　　B.敲诈勒索罪 　　C.绑架罪 　　D.侵犯商业秘密罪

考点：侵犯商业秘密罪 　　详解：本题考查用不正当方式获得商业秘密的行为的认定。丙的行为是以揭发隐私相要挟，逼迫他人提供商业秘密的行为，显然不构成绑架罪。强迫交易罪要求有真实的商业交易行为存在（例如强行以高于市价10%的价格向他人出售商品）。丙逼迫丁非法提供商业秘密，虽然给了丁2万元，其行为也不属于强迫交易罪，因为这并不是一种商业交易。丙的行为属于《刑法》第219条规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”的行为，构成侵犯商业秘密罪。 　　评论：难度偏高。很多考生在敲诈勒索罪上犯错。在掌握刑法分则知识时，要时刻注意行为和罪名之间不是重合的关系，例如敲诈行为如果针对的不是财产权，就不是敲诈勒索罪。

　63．关于敲诈勒索罪的判断，下列哪些选项是正确的？ 　　A．甲将王某杀害后，又以王某被绑架为由，向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外，还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯 　　B．饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售，向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不从，乙召集店员对其进行殴打，致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪 　　C．职员丙被公司辞退，要求公司支付10万元补偿费，否则会将所掌握的公司商业秘密出卖给其他公司使用。丙的行为构成敲诈勒索罪 　　D．丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某10万元。获取不正当利益后，丁以告发相要挟，要求刘某返还10万元。刘某担心被告发，便还给丁10万元。对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚

29、某甲在国家机关任职，某乙有求于他的职务行为，给某甲送上5万元的好处费。某甲答应给某乙办事，但因故未办成。某乙见事未办成，要求某甲退回好处费，某甲拒不退还，并威胁某乙如果再来要钱就告某乙行贿。对某甲的行为应如何定罪？ A、受贿罪 B、诈骗罪 C、敲诈勒索罪 D、受贿罪与敲诈勒索罪 27.甲、乙二人于某日晚将私营业主丙从工厂绑架至市郊的一空房内，将丙的双手铐在窗户铁栏杆上，强迫丙答应交付3万元的要求。约二小时后，甲、乙强行将丙带回工厂，丙从保险柜取出仅有的1.7万元交给甲、乙。甲、乙的行为构成何罪？ A．抢劫罪 B．绑架罪 C．敲诈勒索罪 D．非法拘禁罪