民主與法治期中報告 婚姻制度的保障與通姦罪是否應該除罪 化 夜四技企管一甲 組別：第三組 9A070003 林宜興 9A070059顏宇伶 夜四技企管一甲 組別：第三組 9A070003 林宜興 9A070059顏宇伶 9A070024 莊淙銘 9A070057鄭宇庭 9A070005吳宜芳

報告大綱 一、前言 二、現行通姦罪概述及民法相關條文 三、就比例原則探討通姦罪是否違憲? 四、通姦除罪的論點 五、通姦除罪的批判 六、通姦除罪化,被害配偶得主張之權利 七、結論-贊成通姦除罪化 八、相關新聞民調

一、前言 現今社會通姦事件屢見不鮮，人們進入婚姻關係後， 仍然會發生婚姻外的性行為，不論是基於感情而產 生，如與配偶以外之人基於情感因素而發生之性行 為，或基於性需求而發生之性行為，如買春，或一 時意亂情迷等，各種因素不一而足，依現行刑法的 規定，均係觸犯刑法第239條通姦罪 大法官關於通姦罪所作之釋字第554號解釋，大法官 於該號解釋中指出通姦罪並未違憲，而我們是否也 認為通姦罪真的並未違憲？仍合於現今開放的社會 所需求？本組除了透過比例原則探討通姦罪合憲性 並另外陳述通姦除罪化之相關正反面意見, 以總結通 姦罪是否應該除罪化？

二、現行通姦罪概述及民法相關條文 刑法第239條：「有配偶而與人通姦者，處一年以下 有期徒刑，相姦者亦同。」 釋字第 554 號 ：「婚姻與家庭為社會形成與發展的 基礎，受憲法制度性的保障。…」 司法院大法官認為刑法第239條通姦罪的規定，固然 使人民的性自由受到某部分的限制，但在為不妨害 社會秩序及公共利益的前提下，該規定並未違憲！ 婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。

二、現行通姦罪概述及民法相關條文 現行刑法採平等處罰主義，對於夫或妻的〝肉體〞 外遇行為，只要配偶依法提出告訴，均予以處罰， 其相關法律責任統整如下： 1. 觸犯刑法第239條的通（相）姦罪，依法可處一年 以下有期徒刑。惟本罪須告訴乃論（刑法第245條 第一項），且非配偶不得告訴（刑事訴訟法第234 條第二項），但如配偶事前縱容或事後宥恕，則不 得告訴（刑法第245條第二項）。 2. 依告訴不可分原則（刑事訴訟法第239條），對配 偶或第三者之一提出告訴，其效力及於另一共犯， 第一條說明: 在婚姻關係存續中，配偶之一方與他方以外的〝異性〞（同性之間，不能論以本罪）發生性交行為，違反了夫妻間的貞操義務， 第1.點補充: 又告訴乃論之罪，應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內提出告訴（刑事訴訟法第237條）。 第 2.點補充:例如夫與另一女子通姦，妻如僅對夫提出告訴，其告訴之效力及於該女子，如妻僅對該女子提出告訴，其告訴之效力及於夫。告訴乃論之罪，告訴人得於第一審言詞辯論終結前，撤回告訴（刑事訴訟法第238條第一項），但本罪對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人（刑事訴訟法第239條但書）。

二、現行通姦罪概述及民法相關條文 3. 有配偶而與人通姦者，觸犯刑法第239條前段之通姦 罪；與配偶和姦之第三人，觸犯刑法第239條後段之 相姦罪，兩者均係侵害他人的法益，干擾正常的性 生活秩序，足以破壞社會上的善良風俗，依法可處 一年以下有期徒刑。 4. 通姦者與相姦者係故意以背於善良風俗之方法加損 害於他人，構成共同侵權行為，對於配偶之他方應 負連帶損害賠償責任 第 4 點 : （民法第184條第一項後段、第185條、第195條）。 通姦罪包含刑法之刑責另外可提出連帶之民法之損害賠償

二、現行通姦罪概述及民法相關條文 5. 對於民法第1052第一款、第二款之情事，有權請 求之一方於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六 個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求離 婚（民法第1053條）。 6. 對於第1052條第十款之情事，有請求權之一方自 知悉後已逾一年，或自其情事發生後已逾五年者， 不得請求離婚（民法第1054條）。 第二段結論: 由上述內容可得, 法律對於通姦罪採告訴乃論且具有效期的明確限制, 主要用意在於提供婚姻關係中被配偶背叛者在有充分證據下可以訴請判決離婚之明確法律依據,且可以申請附帶民事賠償,保障弱勢一方。

三、就比例原則探討通姦罪是否違憲? 通姦罪侵害之法益 1. 憲法第二十二條規定：「凡人民之其他自由及權 利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保 障。」本條乃對於人民基本自由之概括保障規定。 而性自主權，亦即可自由決定是否發生性行為、性 行為之對象以及如何發生性行為等，均與人格不可 分離，為受上述憲法規定保障之基本權之一。 2. 刑法第十六章之妨害性自主罪，即屬刑法上落實 憲法對於性自主權保障之具體規定，因此性自主權 之地位，應以受憲法之保障。 3. 故對婚姻外性行為課以刑罰（含自由刑及財產 刑），侵害人民自由權、財產權，且侵害人民之性 自主權。

三、就比例原則探討通姦罪是否違憲? 通姦罪保護之法益 1. 維護婚姻秩序 婚姻中夫妻互負忠誠義務，以維護婚姻與家庭制度 之倫理價值，唯婚姻之和諧與維持，係基於雙方的 情感基礎與互信，若婚姻本身不美滿甚或怨懟，並 非具公法性質之刑法得以強行維續，強行介入的公 權力並無法維護婚姻的和諧 2. 維持善良風俗 所謂的「善良風俗」非常的抽象不明確，僅能以社 會通念定之，而現今社會性觀念較開放，已非傳統 的禮教社會，對於「性道德」的尺度亦較為放寬， 通姦行為是否為社會所不容，嚴重破壞社會善良風 俗，而須以嚴厲之刑罰相繩，則有疑義。 一般認為通姦罪保護之法益是「家庭生活或夫妻感情的圓滿」，探其根本則為「維護婚姻秩序」與「維持善良風俗」。

三、就比例原則探討通姦罪是否違憲? （三）比例原則 1.適當性原則（目的正當性） 適當性原則 : 又稱「合目的性原則」，旨在要求使用之 手段必須有助於目的之達成，如憲法第23條所列舉的四 種目的，即「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維 持社會秩序、增進公共利益」，若無助於目的之達成， 則是對人民基本權利之過度侵害。 通姦罪之規定，是否足以達成上述目的？換言之，其 是否為追求「婚姻關係之維護」以及「善良風俗之維護」 的有效手段？ 無論婚外情或買春, 均為通姦罪處罰對象, 但無論公權力 對於婚姻外性行為施以如何之處罰，從來也沒能改變過 婚姻外性行為存在之普遍現象。這從歷久不衰、春風吹 又生的色情行業即可獲得印證。 故通姦罪之存在，對於婚姻本身之維護作用，實際上純 出於想像，相反地，在大部分的情形中，通姦罪的追訴 只有毀滅婚姻的作用, 因此，通姦罪的設置，並不符合 「適當性原則」。

三、就比例原則探討通姦罪是否違憲? 2.必要性原則（手段必要性） 必要性原則，指有多種同樣能達成目的之方法時， 應選擇對人民權益損害最少者，又稱「最小侵害原 則」。 就刑法言，刑法為國家最嚴厲、具強制性、傷害 性最強且最後之制裁手段，若行政法或民法得以善 加規範，則應優先使用，不應恣意使用刑法以達成 目的，此為刑法謙抑思想 處罰通姦，是否符合刑罰的最後手段性原則？婚姻 外性行為之避免，必須從最根本的教育與兩性溝通 加以處理，才可能有效果，刑罰對於婚姻或感情關 係之穩健既無幫助，且易生相反效果 因此，通姦罪並非對人民基本權利侵害最少且必要 之手段，應認為不符合必要性原則。

三、就比例原則探討通姦罪是否違憲? 3. 狹義比例性原則（限制妥當性） 狹義比例原則，又稱「過度禁止原則」，意指採取 的方法與所造成的損害不得與欲達成目的之利益顯 失均衡。 同前所述，對婚姻外性行為課以刑罰，既不具適當 性及必要性，其違反比例原則甚明，已無依狹義比 例性原則之檢討之必要。

三、就比例原則探討通姦罪是否違憲? 4.小結 刑法第239條通姦罪的設置，限制人民之性自主權、 自由權與財產權，但卻不能達成其維護幸福婚姻的 目的，所追求的善良風俗，又難以還原為可得理解 的特定個人法益，應是「無社會侵害性」之犯罪。 若從此一觀點論之，將婚姻外性行為定為犯罪行為， 其是否符合刑法為「法益保護法」之性質，更非無 疑。無論如何，其既然不是維護婚姻與善良風俗的 有效手段，自然已違反比例原則之「適當性原則」 與「必要性原則」，應屬違憲。

四、正面意見 : 通姦除罪的論點 婦女團體提出「通姦除罪化」時，主要訴求有三 （番薯藤新聞，2002）： 1. 通姦告訴、舉證困難，法定刑責只是一年以下有 期徒刑，以通姦罪懲罰對方毫無經濟效益。 2. 許多受害者會撤回對配偶的告訴，最後演變成兩 個女人的戰爭，希望以通姦罪斷絕配偶與第三者感 情如緣木求魚。 3.只有修正民法親屬編中離婚與夫妻財產制的規定 與通姦除罪化並行，才能達到兩性平等。

四、正面意見 : 通姦除罪的論點 法律觀點  1.民法只規定夫妻雙方必須履行同居義務，並沒規 定不能與第三者發生婚外性行為，只有在民法第 1052條第一項第二款規定配偶與人通姦者，可以申 請離婚。 2. 民法1057條關於「贍養費」的規定：「夫妻無過 失之一方，因為判決離婚而陷入生活困難者，他方 縱使沒有過失，也應該給予相當的贍養費。」 3. 刑法的部分，除先前提過刑法第239條法律上的 「通姦」概念，通姦罪要人證俱在, 是一件很高難度 的行為, 有可能觸犯最高可判3年徒刑的「妨害秘密 罪」。 總合上述論點, 故婦女團體主張通姦除罪化的理由在於, 現行法律對於通姦罪刑責是一年以下有期徒刑,實務上法官多宣判易科罰金,對實質上遏阻通姦效果不明顯,且通姦罪的舉證困難,捉姦在床也容易觸犯妨礙秘密罪,對弱勢一方更是容易形成傷害。 另有一方則認為性行為屬於私領域,只要不妨礙公共利益之情況下,不需公領域之法律介入,此為主張通姦除罪化之另一論點。

五、反面意見 : 通姦除罪的批判 婦女團體提出「通姦除罪化」訴求後，反對意見摘 要如下: 1. 現行法律對相對處於經濟弱勢的妻子缺乏保障，一 旦通姦除罪將更不利於女性。 若國家不能用通姦罪來迫使已婚者自律，將嚴重忽 視了婚姻中更重要的「責任」。不處罰婚外性行為， 將對現行婚姻制度帶來重大衝擊。 「通姦除罪化」應考量國情，歐美有其特有之文化 背景，但我國情形未必如此，輕易地推出通姦除罪 化，只會造成更多男人公然外遇，並衝擊原本已很 脆弱的家庭體制。 第1點:其中，最被抨擊的是：「通姦除罪，將會動搖婚姻的穩定基礎」或者，「一昧的強調情慾自由，將漠視婚姻中伴侶彼此的貞操義務與責任」。

六、通姦除罪化後,被害配偶得主張之權利 1.被害配偶得依侵權行為請求損害賠償。通姦者與相 姦者係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人， 構成共同侵權行為，對於配偶之他方應負連帶損害 賠償責任（民法第184條第1項後段、第185條、第 195條）。 2. 構成配偶之他方不履行同居義務之正當理由（民法 第1001條但書），若通姦者提出履行同居義務之訴， 配偶之他方得以此正當理由而抗辯主張不負同居義 務。惟此係消極的得主張不負同居義務而已，並非 謂得提起別居之訴(司法院大法官會議釋字第147號 解釋參照)。 3.配偶之他方得請求判決離婚（民法第1052條第1項、 第2款），並得請求財產上及非財產上的損害賠償及 贍養費（民法第1056條、第1057條）。 即使刑法之通姦罪廢止,民法仍有相關損害賠償條文及判決離婚的條文可進行贍養費之求償

七、結論 通姦罪的廢除並非鼓勵外遇，而是就該行為 給予適合的法律規範途徑，給予合理的處理 管道。因為即使廢除刑法中之通姦罪, 仍然可 以民法的損害賠償、離婚訴訟來解決婚姻上 的糾葛。 因通姦罪實乃激烈且具報復性思想的刑罰， 不僅侵害了憲法所保障的自由權、財產權、 性自主權，亦無法達成保護法益的功能，無 法通過比例原則的檢驗，故通姦罪應予除罪 化。

八、相關新聞民調