商法学 第一编 商法导论 第二编 商主体的设立与治理 第三编 商主体的变更与终止 第四编 商行为

第一编 商法导论 第一章 商法概述 第二章 商业登记

第一节 商法及其调整对象 第二节 商法的产生与发展 第三节 商法体系和渊源 第四节 商法与其他部门法的关系 第五节 商法的基本原则 第一章 商法概述 第一节 商法及其调整对象 第二节 商法的产生与发展 第三节 商法体系和渊源 第四节 商法与其他部门法的关系 第五节 商法的基本原则

第一节 商法及其调整对象 一、商 二、商法 三、商法的调整对象

一、商 （一）商的含义 （二）商的范围

（一）商的含义 商的含义丰富，经历了长期发展过程。 早期的商是指媒介货物直接交换的行为。 货币出现后，商活动繁荣起来，商更多的表现为商品的交易和流通活动。 现代社会各种意义的商：一般社会学意义的商；经济学意义的商；法学意义的商。

（二）商的范围 1、固有商 2、辅助商 3、第三种商 4、第四种商

1、固有商 固有商：又称为买卖商或第一种商，是直接沟通生产者和消费者的媒介财货交易的经营活动。 固有商主要包括：商品交易、证券买卖、票据使用、海商海事活动等。

2、辅助商 辅助商：又称为第二种商，是间接的以媒介财货交易为目的的经营活动，其目的是辅助固有商的营业活动得以实现。 辅助商主要包括：运输、仓储、代理、行纪、居间、包装等。

3、第三种商 第三种商：不具有直接或间接媒介财货交易的目的，但其营业行为与固有商或辅助商有密切联系或为其提供商业条件。 第三种商主要包括：银行、融资、信托、加工、制造、出版、印刷、摄影等。

4、第四种商 第四种商：与固有商没有直接联系，但其营业活动与其他类型的商有一定牵连关系。 第四种商主要包括：广告宣传、保险以及饮食娱乐等营业活动。

二、商法 （一）商法的概念 （二）商法的特征

（一） 商法的概念 商法是调整有关商事关系的法律规范的总称。商法有广义和狭义之分。 广义的商法，是调整商事关系的全部法律规范的总称，包括国际商法和国内商法。 狭义的商法，是指调整国内商事关系的商事私法。通常所说的商法指的是狭义的商法。

以表现形式为标准分类： 1、形式意义的商法：奉行民商分立立法体例的国家，在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。 2、实质意义的商法：一切调整商事关系的法律规范的总称。

1、形式意义的商法 （1）以商主体为中心 （2）以商行为为中心 （3）折中

（1 ）以商主体为中心 以商主体为中心主观主义原则作为立法基础而构造商法典，该种做法首先给出商主体的概念，并以商主体的界定为出发点规定其他基础制度，从而构建整部商法典，德国是其代表。

（2）以商行为为中心 以商行为为中心客观主义原则作为立法基础而构造商法典。该种做法以商行为为出发点规定其他基础制度，从而构建整部商法典，法国是其代表。

（3）折中 以折中主义原则作为立法基础而构造商法典。该种做法回避了单纯以商主体或商行为为出发点构建商法典的缺点，商主体和商行为共同作为商法的基础，日本是其代表。

2、实质意义的商法 实质意义的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。实质意义的商法不以商法典作为商法的界定基础，注重商法规范的构成、作用和实施方式等的有机统一。 各国立法具体情况不同，实质意义的商法在表现形式上形色各异。

（二）商法的特征 商法主要规制营利行为。 商法具有复合性。 商法具有协调性。 商法具有技术性。 商法具有国际性。 商法具有时代性。

三、商法的调整对象 各国学者对商法的调整对象有较大争议。通说认为，商法的调整对象是商事法律关系。商事法律关系是一种经营性关系，是因商主体从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施经营行为的商主体之间及其内部形成的法律关系。

商法调整营利主体 商法调整营利主体的营利行为 商法所调整的营利主体是各种企业组织 商法调整营利主体在经营活动中所形成的对内、对外关系 商法调整的是平等主体经营活动中形成的法律关系 商法所调整的营利主体的活动须发生在持续的营业中

第二节 商法的产生与发展 一、中世纪商法 二、近代各国商法 三、我国商法 四、商法的总体发展趋势

一、中世纪商法 （一）中世纪商法的产生 （二）中世纪商法的主要特点

（一）中世纪商法的产生 通说认为，近代意义上的商法起源于11世纪地中海沿岸的商人习惯法。 中世纪中后期，欧洲商业贸易逐渐复苏、发展。各城邦在商事交往中逐步发展出不成文习惯用于纠纷处理；商会已由商人阶层中自发成长起来；伴随着中世纪商业的兴盛，诞生了商事法院。 商事法院适用商人习惯法裁判纠纷，并不断加以整理归纳。

（二）中世纪商法的主要特点 坚持属人主义立场 内容上涉及最主要的商事活动 表现出较强的地域性特征

二、近代各国商法 （一）法国的商事立法 （二）德国的商事立法 （三）英美法系的商事立法

（一）法国的商事立法 法国1673年颁布了《商事条例》，以制定法的形式取代了自由贸易时代的商人习惯法，是商法进入各国内国法的开端。 《法国商法典》包括通则（含公司、商行为和票据）、海商、破产和商事法院。 《法国商法典》是近代历史上第一部商法典。

（二）德国的商事立法 19世纪中叶，德国开始其商法典的编纂工作。《德国商法典》与《德国民法典》同时于1900年生效。 《德国商法典》包括商人、商事公司及隐名合伙、商事行为和海商。 《德国商法典》的出台产生了重要的历史影。

（三）英美法系的商事立法 商事立法主要以习惯法、判例法为其渊源，称为普通法（common law），同时还较为广泛的适用衡平法（equity law）。 英美法系没有关于商法的严格界定，对商法的外延也没有统一的观点。 美国《统一商法典》，内容完备、适用灵活，既保持了英美法的特点，又兼顾了大陆法的长处，能够适应美国现代经济的快速发展。

三、我国商法 我国古代商事立法 我国近代商事立法 我国现代商事立法

我国古代商品经济没有得到有效发展，没有形成专事商业的商人阶层，也没有发展出较好的商业惯例。 法律体系中，不存在独立的商法部门或商法制度。 我国古代商事立法 我国古代商品经济没有得到有效发展，没有形成专事商业的商人阶层，也没有发展出较好的商业惯例。 法律体系中，不存在独立的商法部门或商法制度。

我国近代商事立法 我国近代意义的商法产生于清朝末年，在内外交困的情况下，清政府开始了大规模的商事立法活动。 辛亥革命后，民国政府颁布了《中华民国商律》，后因民商合一立法，在民法典中规定了商法的内容。

我国现代商事立法 新中国成立后，因计划经济占主导地位，以商品经济为基础的商事活动暂时停止，商事立法几乎没有任何进展。 改革开放后，市场经济发展迅速，已经初步建立起了较为完善的商法体系。 目前，学界谋求制定《商法总则》，以期对各商事单行法统领和协调。

四、商法的总体发展趋势 动态化 大陆法系和英美法系的相互渗透 国际化与统一化

第三节 商法体系和渊源 一、商法体系 二、商法渊源

一、商法体系 商法体系的含义 主要国家商法体系 我国商法体系

商法体系的含义 商法体系是指商法内部各项商事法律制度组成的内容完整、结构合理的有机整体。 商法体系是商事立法成果的体现，是一国商事立法从法律理论到立法实践的过程。

主要国家商法体系 德国商法 法国商法 日本商法 英美法系国家商法

我国商法体系 商法总则 公司 证券 票据 破产 海商 保险等

二、商法渊源 商法渊源的含义 我国商法渊源

商法渊源的含义 商法的渊源，即商事法律规范借以表现和存在的形式。 理论上商法渊源主要包括：商事制定法、商人习惯法、商事自治法、商事判例、国际商事条约或公约、法理以及学说。

我国商法渊源 法律 行政法规 地方性法规 国际条约、公约及国际惯例 法律解释 商事自治规则

第四节 商法与其他部门法的关系 一、商法与民法的关系 二、商法与经济法的关系 三、商法与行政法的关系

一、商法与民法的关系 民商法立法例 商法与民法的关系

民商法立法例 民商分立：在民法典之外，单独制定商法典，即形式意义的商法，民法典和商法典都是私法基本法典。 民商合一：只制定民法典，而不再单独制定商法典，有关商事法律关系的法律规范适用民法典的规定。（我国采用）

（一）商法与民法的联系 （二）商法与民法的区别 商法与民法的关系 （一）商法与民法的联系 （二）商法与民法的区别

（一）商法与民法的联系 商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定，而商法所规定的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定，故商法与民法是特别法与一般法的关系。 对民法的一般法地位如下理解：

民法的所有权制度是对从事商品经济活动正常条件的一般规定。 民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。 民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。 商法中短期诉讼时效的规定，是民法诉讼时效制度的补充与变更。

1、立法价值取向不同 2、产生的经济基础不同 3、适用主体不同 4、规范性质不同 （二）商法与民法的区别 1、立法价值取向不同 2、产生的经济基础不同 3、适用主体不同 4、规范性质不同

1、商法和民法立法价值取向不同 民法公平至上。从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以判断。强调权利和义务、利益和负担合理分配。 商法效益至上。以经济利益的追求和经济利益的实现为目标。强调必须对个人利益进行尊重和保护，要求社会主体必须注重投入和产出、成本和效益。

2、商法和民法经济基础不同 民法以商品经济（相对于自然经济）为基础。条件包括社会分工使商品交换成为必要；承认对方的财产所有权并进行等价劳动相互交换。 商法以市场经济（相对于非市场经济）为基础。市场是实现社会资源配置、满足人们需要的手段和场所。市场包括人的要素、物的要素和行为要素等几个方面。

3、商法和民法的适用主体不同 民事主体。其主要特点是在适用主体上具有广泛性。 商事主体。其主要特点是在法律适用上通常仅限于特定的商人。

4、商法和民法的规范性质不同 民法条款绝大多数属于伦理性条款。是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，较为稳定。 商法规范中必然包含有大量的技术性规范。不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。是数百年来商事实践持续发展、不断选择的结果。

（一）商法与经济法的联系 （二）商法与经济法的区别 二、商法与经济法的关系 （一）商法与经济法的联系 （二）商法与经济法的区别

（一）商法与经济法的联系 都是市场经济重要的法律部门 都有国家公权力对经济生活干预的特点 法律规范性质外延上有一定交叉

（二）商法与经济法的区别 法律属性不同 基本理念不同 调整方法不同 基本内容不同

三、商法与行政法的关系 （一）商法与行政法的联系 （二）商法与行政法的区别

（一）商法与行政法的联系 商法中的公法性规范主要是行政法律规范，如商业登记、商事账簿等，这些制度的目的在于保障商事秩序的建立和商事权利的实现，从这个意义上说，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。

（二）商法与行政法的区别 调节机制不同 法律关系性质不同 法律规范性质不同 意志自由不同

第五节 商法的基本原则 一、商主体法定原则 二、效益原则 三、维护交易公平原则 四、保护交易安全原则

一、商主体法定原则 1、商主体类型法定 2、商主体内容法定 3、商主体程序法定

1、商主体类型法定 可以从事经营活动的商主体由法律明文规定，未经设定者不享有商主体资格；当事人不能自由创设法定类型之外的商主体类型。

2、商主体的内容法定 法律对从事经营活动的商主体的组织关系和财产关系等予以明确规定，当事人不得创设非属于法定范围的组织或财产关系。

3、商主体的程序法定 商主体的设立、变更、终止必须严格按照法定的程序进行，商主体存续期间必须以法定方式予以公示。

二、效益原则 1、短期消灭时效主义 2、交易定型化规则 3、推定条款的大量应用

1、短期消灭时效主义 商法上为促使当事人及时行使权利，迅捷达成交易，规定了不同于民法时效的短期时效。

2、交易定型化规则 具体包括 交易形态定型化：预先将交易形态予以定性安排，任何人参与交易都可以获得同样的效果。 交易客体定型化：包括交易客体商品化和交易客体证券化，以简便的方式加快交易速度。 交易方式定型化：在交易中由交易一方当事人事先拟定出一般交易条款，对方只能表示全部同意或不同意。

3、推定条款的大量应用 商法为实现效益原则，推定特定情况下商行为的法律效力，从而简化当事人的协议过程，提高商事效率。

三、维护交易公平原则 1、平等交易原则 2、诚实信用原则 3、情事变更原则

1、平等交易原则 商法调整的是平等主体之间的财产关系，主体地位平等才能公平交易、平等竞争。

2、诚实信用原则 诚实信用原则要求当事人应信守诺言，保护对方的合理利益；对当事人间的纠纷应以公平的观念予以解决，而不能限于当事人间的不公平或不合理的意思表示；当事人在作出意思表示或履行行为时主观上应为善意，增进整体利益。

3、情事变更原则 商事合同成立后至履行前，出现了不可预料的情事变迁，当事人订立合同时的经济环境出现重大变更，当事人得请求对方就合同内容做适当变更，或由法院裁判变更，使交易结果公平。

四、保护交易安全原则 1、强制主义 2、公示主义 3、外观主义 4、严格责任主义

1、强制主义 强制主义。又称为干涉主义，是指通过公法手段对商事关系予以干涉。 近代国家受社会本位思想的影响，对于私法关系采取积极的干涉主义，从而使作为私法的商法出现公法化趋势。

2、公示主义 为保护善意相对人和不特定第三人的利益，商事活动当事人对于涉及到利害关系人利益的客观事实，必须进行公示。

3、外观主义 外观主义是指商法仅以当事人的表现行为判断其法律效力。 依据外观主义，当事人的外在行为即使与事实情况不符，也应认可其法律效力，对所形成的法律关系予以保护。外观主义赋予了当事人的行为以较强的公信力。

4、严格责任主义 严格责任主义，是指商法要求交易当事人承担较为严格的法律责任。主要体现为连带责任和无过错责任。