第二章 代理法 主讲：曲天明 青岛科技大学

第一节 代理法的概述 一、代理的概念和特征 ㈠ 代理的概念 本人 委托代理 权利义务 代理人 相对人 实施法律行为

在罗马法上，代理这个概念出现在查士丁尼(Justinian)时期 《法国民法典》将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法” 《德国民法典》则将代理制度列入“法律行为”一章加以规定，并被许多大陆法系国家和地区的立法所效仿。 我国现行的民事立法上，在《民法通则》明确规定了代理制度

㈡ 代理的特征 代理人以为意思表示为职能 代理人是以被代理人的名义或自己的 名义进行活动 代理行为的法律效果直接归属于被代 理人或经由间接代理人归属于被代理 人

二、代理的产生 （一）大陆法系 不是本人的意思产生的代理权称为法定代理权，具有这种代理权的人称为法定代理人 意定代理（voluntary） 法定代理（statutory） 不是本人的意思产生的代理权称为法定代理权，具有这种代理权的人称为法定代理人 意定代理（voluntary） 由本人的意思产生的代理权，这种意思可以是口头方式，也可以是书面方式，也可以向与代理人打交道的第三人表示

㈡ 英美法系 明示代理（express authority） 默示代理（implied authority） 不容否认的代（agency by estoppel） 客观必需代理（agency of necessity） 追认代理（agency by ratification）

观念应用： 案情简介： A公司授权B公司自波兰购买一批皮货，由于 发生了战争，在无法与A联系的情况下， B将该 售其货物，构成了侵权。 问 题： B公司是否可以以客观必需代理全进行抗辩？

分析提示 皮货并不是不易保存的，或者经储存即会大大地降低其原有的价值，因此，不能认为被告B公司具有客观必需代理权应当赔偿A公司因其行为而遭受的损失。

三、无权代理 (一）无权代理的概念 是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为

（二）无权代理的法律效果 大陆法系的有关规定 英美法系的有关规定 我国民法通则及合同法 有关规定 无权代理能够产生两种法 律后果：

（二）无权代理的法律效果 发生与有权代理同样的法 律效果 不发生与有权代理同样的 法律效果

四、代理关系终止 （一）代理关系终止的原因 根据当事人的行为终止代理关系 根据法律终止代理关系

（二）代理关系终止的效果 本人与代理人之间的效果 代理关系终止后，代理人不得以本 人的名义进行代理行为 对于第三人的效果 代理终止对于第三人是否有效，只 要取决于第三人是否知情。

第二节 本人与代理人之间的关系 一、代理人的义务 代理人应勤勉地履行其代理职责 代理人对本人应诚信、忠实(good faith and loyalty) 代理人不得泄露他在代理业务中所获得的保密情报和资料 代理人须向本人申报账目 代理人不得把他的代理权委托给他人

二、本人的义务 本人有义务让代理人检查核对其账册 支付佣金 本人不经代理人的介绍，直接从代理人的地区内收到定货单，直接同第三人订立买卖合同时，是否仍须对代理人照付佣金； 代理人所介绍的买主日后连续订货时，是否仍须支付佣金。 偿还代理人因履行代理义务而产生的费用 本人有义务让代理人检查核对其账册

第 三 节 本人及代理人同第三人的关系 本 节 提 纲 大陆法的区别论 普通法的等同论 国际代理法统一运动

一、大陆法的区别论 大陆法上的代理制度建立在把委任(mandate)与授权(authority)严格区别开来的础上 大陆法所采取的标准是---看代理人是以代表的身份同第三人订立合同，还是以他自己的身份 将代理分为直接代理和间接代理

直接代理 通称为商业代理 ( agent commercial) 代理人以代表的身份同第三人订 立合同 这个合同就约束本人与第三人

代理人以自己的名义与第三人订 立合同，但是为了本人的利益 日后他再将合同的权利义务通过 另外一个合同移转于本人 间接代理 又称为行纪人（commissioner） 代理人以自己的名义与第三人订 立合同，但是为了本人的利益 for the account of the principal 日后他再将合同的权利义务通过 另外一个合同移转于本人

二、英美法---等同论 CASE: Costace v．Forteneye 柯斯特思诉福特恩 原告柯斯特思 被告福特恩

CASE: 福氏令柯氏到英格兰的桑德维奇(地名)从一法国商入那里采购了10吨酒，但未支付货款。 法国商人起诉到法院，得到了令柯氏付款的判决。

CASE: 由于柯氏没有偿还这批货款的能力，于是被投入监狱。 柯氏不服、在伦敦市政厅对其老板福特恩提起诉讼。诉称是福氏派他到桑德维奇买酒，并同意了这批交易。

CASE: 伦敦市长和市政厅的官员们审理此案后认定，根据商人习惯法和本市的惯例，既然原告买酒是供被告使用，并且完全是为了被告的利益，因而被告必须向法国的货主支付这批货物的货款，并宣布原告无罪释放。

普通法的等同论 通过他人为的行为视为自己亲自为的行为 从整体上发展了代理的完整的概念 采取所谓义务标准 the theory of identity 通过他人为的行为视为自己亲自为的行为 从整体上发展了代理的完整的概念 采取所谓义务标准 对第三人来说，究竟是谁应当对该合同承担义务

普通法的等同论 代理人在订约时已指出本人的姓名(agent for named principal) 代理人在订约时表示有代理关系存在，但没有指出本人的姓名(agent for an unnamed principal) 代理人在订约时根本不披露有代理关系的存在(undisclosed principal)

比较结论 区别论强调代理三方关系中的两个不同侧面的区别，即内部关系和外部关系。代理权限的授予可以被视为一种由本人向第三人所作的单方法律行为；且对内部关系的限制并不必然地限制外部关系。

比较结论 与英美法系相比，大陆法系更加强调代理关系对外的一面。因此，第三人有权信赖代理的表象，尽管第三人知道、或者有理由知道代理人事实上没有得到授权、或者被代理人限制了代理人的代理权限，本人也不得通过对代理人授权的限制来减轻自己的责任。可见，除非援引其他校正性理论，大陆法系的这种外在化思路容易导致过分地保护第三人。

比较结论 与区别论不同，由于英美法系不强调区分被代理人与代理人之间的内部关系和代理人与第三人之间的外部关系，等同论将代理人行为等同于被代理人行为。代理人行为产生的结果与被代理人亲自所为相同。因此，代理人和被代理人之间谁和第三人交易并不重要。

比较结论 等同论与区别论同样有着抽象理论的局限性，那就是无法完全覆盖实践中存在的各种纷繁复杂的代理形式。等同论与区别论相比较具有较强的灵活性，所以与代理实践的冲突程度较小。

四.国际代理统一法 在世界经济趋于一体化的历史进程中，两大法系的代理法出现了相互移植、相互融合的趋势。 为了促进国际贸易和投资活动的一体化，规范跨国界的代理活动，减少国别代理法对国际代理活动造成的法律障碍，有关国际组织推出了一些国际代理法律文件，一些国际性学术团体也为代理法的统一作出了有益探讨。

四.国际代理统一法 1983年的《国际货物销售代理商法律指令》 为了协调两大法系有关代理制度的不同立法例、判例和学说而作出的有益尝试。 1987年的《代理法适用公约》 1983年的《国际货物销售代理商法律指令》 为了协调两大法系有关代理制度的不同立法例、判例和学说而作出的有益尝试。

第四节 承担特别责任的代理人 一、对本人承担特别责任的代理人 信用担保代理人 del credere agent 由政府经营的出口信贷保险机构取代

二、对第三人承担特别责任的代理人 保付代理人(confirming agent) 对跟单信用证加以保兑的保兑银行 运输代理人(forwarding agent） 保险代理人(insurance broker)

第五节 我国代理法与外贸代理制 一、我国的代理法律制度 第63条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 从法理上讲，这种代理制度是属于直接代理

二、我国的外贸代理制 CASE： 96年9月，上海L厂向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海A公司要求合作，约定由A公司代理出口该批货物。 11月初，澳洲R公司与上海A公司签定了进出口合同

CASE： A公司则认为质量问题与己无关，是由R公司代表在工厂验货，应由厂方与R公司解决，坚持要求R公司依约付款 货到后，R公司认为，货物存在质量问题，造成其经济上的损失，故拒不付款，并要求A公司予以赔偿 A公司则认为质量问题与己无关，是由R公司代表在工厂验货，应由厂方与R公司解决，坚持要求R公司依约付款

CASE： 97年6月3日由中国进出口商品检验总公司澳大利亚有限公司对货物进行了检验，认为的确存在质量问题，R公司遂向A公司寄发检验报告，并以防止进一步损失为由低价处理了该批货物。 随后向A公司提出索赔

CASE： 98年2月，R公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁， 98年8月，仲裁庭开庭对本案进行审理 A公司从这笔业务中非但没有得到任何货款，反成为被申请人的位置，面临R公司经济赔偿的要求。

(一)外贸代理制的主要做法 代理出口 代理进口 (二)外贸代理制中的法律问题 《民法通则》有关代理的规定不能完全适用于外贸代理

《合同法》 402条：的规定 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

《合同法》 403条：的规定 受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

《合同法》 403条：的规定 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人

《合同法》 403条：的规定 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。 第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

案 例 分 析 1988年香港A公司在巴西购买了545吨高压聚乙烯，同年8月运抵上海，委托上海的B公司代为提货并存放于保税区仓库中。 案情简介： 1988年香港A公司在巴西购买了545吨高压聚乙烯，同年8月运抵上海，委托上海的B公司代为提货并存放于保税区仓库中。

案 例 分 析 1989年5月22日至6月2日，A公司先后书面通知B公司，其已经签发发货信给其客户C公司，如该客户前去提货，须付清货款或者由A公司再次书面确认方可放货。

案 例 分 析 6月6日，该客户前来提货，在出示了保证付款的保函、进出口合同副本和要求提货的介绍信后，B公司放货。 事后，该客户未付清货款，而货物的正本提单仍然在A公司处。经要求B公司偿付未果，A公司向法院提起诉讼。

案 例 分 析 2.你认为本案应当如何处理? 请根据以上材料分析并回答下列问题 1.B公司和A公司之间是何种法律关系?在这种法律关系中B公司应当承担何种责任? 2.你认为本案应当如何处理?

关键词 代理 无权代理 直接代理 间接代理 行纪代理 外贸代理制

Key Word Agency non-privileged Agency Statutory express authority implied authority agency by estoppel agency of necessity agency by ratification

Key Word agent commercial for the account of the principal agent for named principal agent for an unnamed principal undisclosed principal confirming agent insurance broker forwarding agent

本章小结 国际商事代理关系的产生原因有两类，即被代理人的授权和法律的相关规定。 国际商事代理法是调整国际商事代理法律关系的法律规范的总称。国际商事代理关系的产生、运作和终止都受到有关法律的调整和规范。 国际商事代理关系的产生原因有两类，即被代理人的授权和法律的相关规定。

本 章 小 结 国际商事代理法律关系可以分为两个方面：一是被代理人和代理人之间的内部权利义务关系；二是被代理人和代理人与第三人之间的外部权利义务关系。不同的法律关系其具体内容也有所不同。

本 章 小 结 国际商事代理关系的终止可以源于当事人的行为，也可以根据法律的规定。由于代理法律关系的终止会涉及被代理人、代理人和第三人的利益，因此有关当事人只能依据约定或者法律的规定以适当的方式终止代理关系，否则要对因此造成的损失承担损害赔偿。

本 章 小 结 在国际商事代理中，存在着承担特别责任的代理人，根据其服务的对象的不同，分为对第三人承担特别责任的代理人和为被代理人承担特别责任的代理人两类。 本 章 小 结

主要参考资料 《国际商法》，屈广清主编，东北财经出版社出版 《国际商法》，沈四宝、王军、焦洪津主编，对外贸易大学出版社 《国际商法》，冯大同主编，对外贸易出版社 《民法》，彭万林主编，中国政法大学出版社

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