劳动争议仲裁制度及劳动关系处理相关政策解读 劳动人事争议仲裁院 吴夕美

一、仲裁制度的演变 我国劳动人事仲裁制度是在原有的劳动争议仲裁和人事争议仲裁的基础上合并而成的，是解决劳动者争议和权利救济的制度化机制。 2010年，人力资源和社会保障部出台《劳动人事争议仲裁组织规则》，正式合并二者并统一仲裁机构为“劳动人事争议仲裁委员会”。此后，各省、自治区开始合并和挂牌设立各级“劳动人事争议仲裁委员会”。 我市劳动人事争议仲裁委员会于2011年5月份设立。

（一）劳动争议仲裁制度：是指劳动争议仲裁委员会根据当事人的申请，依法对劳动争议在事实上作出判断、在权利义务上作出裁决的一种法律制度。它具有保障权益、维护稳定、化解矛盾、减缓诉讼压力等重要作用。 我国采取“一调、一裁、两审”劳动争议处理程序,调解、仲裁、诉讼三个环节构成了劳动争议处理的程序，目前仲裁在其中又是最有效和被普遍采用的方式。 2009年12月份，我省在此基础上为进一步发挥大调解在化解劳动争议、依法保障劳动者和用人单位合法权益、促进劳动关系和谐稳定和社会稳定的重要作用，在全省建立劳调组织调解、人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解“五位一体”劳动争议调解机制。 “五位一体”调解机制建设的主要任务：在党委政府的领导下，由政法综治部门牵头，有效整合司法行政部门、人力资源和社会保障部门、人民法院、劳动争议仲裁委员会、工会等部门的力量，建立健全劳调组织调解、人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解的相互衔接、高效快捷调结劳动争议的工作机制，推动全省社会矛盾纠纷大调解工作的深入发展，促进我省社会和谐稳定。

2014年，省人社厅响应党的十八届三中全会的精神，按照“自愿、独立、公开、公益”原则，遵循“依法、规范、便捷、高效”的要求，通过创新服务方式，整合调解资源，建设全省联动协作、方便快捷的劳动人事争议调解服务平台。该平台运行由调解专家库（首批调解专家为85位，都为全省各级仲裁机构的业务骨干）、12333专席和信息综合部门提供业务和技术支持。申请人可以通过网络、手机和12333专线进入全省调解服务平台进行调解需求，对符合服务目录及受理条件的调解申请，在填写真实完整的个人信息后，可以自主选择调解专家或按照属地管理原则推荐调解专家提供调解服务。该服务平台的建设运行有利于畅通职工利益诉求渠道和健全劳资矛盾化解机制，是全省统一的调解服务绿色通道，目前已正式上线运行。 （二）改革开放以来，劳动仲裁制度得到了恢复和发展。 1987年国务院发布《国营企业劳动争议处理暂行规定》，该规定对适用范围、调解和仲裁机构及处理劳动争议的程序都进行了明确规定。

该规定适用的范围和规定的时效： ⑴企业行政与职工发生的因履行劳动合同发生的争议；⑵因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议，其中因履行劳动合同发生的争议的仲裁时效为发生之日起六十日内或者从调解不成之日起三十日内；因开除、除名、辞退违纪职工发生的争议仲裁时效为自企业公布处理决定之日起十五日内。 仲裁委员会由同级劳动行政机关的代表、同级总工会的代表及与争议事项有关的企业主管部门的代表或者企业主管部门委托的有关部门的代表兼职组成，三方代表的人数相等，仲裁委员会的组成人员必须是单数。 1993年8月1日实施的《企业劳动争议处理条例》，同年10月18日实施的《劳动争议仲裁委员会办案规则》及11月5日实施的《劳动争议仲裁委员会组织规则》对劳动争议仲裁制度进行了进一步的规范与完善。其中，《企业劳动争议处理条例》将适用范围扩大至四类： ⑴因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；⑵因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；⑶因履行劳动合同发生的争议；⑷法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。

仲裁时效也延长至当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内。 2007年《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》相继出台。新的《劳动仲裁法》在制度上弥补了原有劳动仲裁的不足，在劳动争议处理程序中作出重大改革和创新，使该制度不断完善。仲裁受理的争议范围较之前相比又进行了扩大，仲裁时效也延长至一年。 （三）仲裁机构实体化建设：省仲裁处吴敏超处长在2014年全省劳动人事争议调解仲裁工作会议上指出：当前我省调解仲裁机构效能建设的突出矛盾是：广大劳动者期待“公正及时”的维权需求与调解仲裁机构能力不足的矛盾。 在基层保障方面，调解仲裁机构基层基础薄弱的现状尚未根本改变，全省30%左右的县、区级仲裁院尚未达到示范仲裁院建设标准。部分基层仲裁院基础建设薄弱，仲裁场地、硬件设施、经费保障、人员配备不能满足办案需要，仲裁资源的配置不尽合理，仲裁院建设走向法制化、规范化、专业化的目标尚有一定距离。

吴处长在会议上提出继续深化仲裁院规范化建设的要求，今年要确保全省县（市）级仲裁院100%达到示范仲裁院建设标准，要按照人社部要求进行区仲裁院的规范化建设。 我市劳动人事争议仲裁院于2011年3月份正式挂牌运作。目前我院共有1间仲裁观摩庭、1间专用仲裁庭、1间调解室庭、3间办公室，办公总面积达300平方米，有专门的立案窗口，仲裁庭均设有质证控制系统和庭审观摩系统，并为工作人员配备电脑，进行信息化办公。 2012年，我院被省人社厅和省仲裁委评为示范仲裁院。

二、劳动人事争议仲裁与诉讼 2008年以来，我市劳动争议案件一直居高不下。以2013年度为例，1—12月份我市受理各类劳动争议案件842件，与2012年同期受理722件相比增加了16.6%，其中案由为工资的争议案件230件，占案件总数的27.3%；履行劳动合同争议案件425件，占案件总数50.5%；工伤案件120件，占案件总数的14.3%；确认劳动关系案67件，占案件总数的7.9%。已结案823件，结案率97.7%。调解撤诉结案数为609件，占总结案数74%；裁决结案数为214件，占总结案数26%。不服裁决向人民法院起诉案件数152件，其中裁审不一致案件3件，占总裁决结案案件数的1.97%。 我市劳资关系特点： ⑴劳资关系的矛盾高发的主体为中小型企业。其中尤其以经营状况不稳定的小企业居多，矛盾激化，案件总量呈上升趋势； ⑵主张权利的主要人群集中在劳动密集型企业。发生原因大部分为生产条件相对艰苦，工作时间相对较长，招工难度相对较大，所招劳动者文化程度偏低；

⑶工资支付情况不容乐观。据统计，超过半数的劳资矛盾是由于拖欠、克扣工资引发； ⑷大规模群体性事件屡有发生。2013年市仲裁院共计处理50人以上案件3起，市监察大队共计处理50人以上突发事件37起； ⑸劳务派遣企业成为劳资矛盾的新生力量。主要由于派遣企业政策执行不到位，从业人员众多，派遣企业人力资源管理的力量相对较薄弱； ⑹劳动关系确认，工伤补偿案件数量明显上升。 （一）劳动人事争议仲裁的申请与受理 1.劳动争议的概念和特征 劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系主体（即用人单位和劳动者）之间因劳动权利和义务而发生的纠纷。 劳动争议具有以下特别： ⑴争议主体的确定性：争议的主体是确认的，一方是包括企业、机关、事业单位、社会团体、个体经济组织、民办非企业单位等用人单位；另一方是与其建立劳动关系的职工。

⑵争议内容的特定性：争议内容必须是实现劳动权利和义务的问题，即因劳动合同、劳动报酬、经济补偿金或赔偿金、工作时间、劳动保护、除名、辞退、辞职、离职等发生的争议。 2. 劳动争议受理范围 根据《劳动争议调解仲裁法》第二条、《劳动人事争议仲裁办案规则》（人社部令第2号令）第二条的规定，劳动争议的受理范围主要分为以下六个方面： ⑴因确认劳动关系发生的争议； ⑵因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； ⑶因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； ⑷因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； ⑸因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金发生和争议； ⑹法律、法规规定的其他劳动争议。 《江苏省实施<劳动人事争议仲裁办案规则>细则》及最高人民法院出台的审理劳动争议案件司法解释一和司法解释二对劳动争议范围又进行了细化：

其中规定以下争议应作出劳动争议处理： ⑴劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷； ⑵劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷； ⑶劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷； ⑷经人力资源社会保障行政部门作出事故伤亡赔偿判定结论的伤残人员或死亡人员的直系亲属与非法用工单位就工伤赔偿发生的争议； ⑸经人力资源社会保障行政部门作出事故伤亡赔偿判定结论的伤残童工或死亡童工的直系亲属与用人单位就工伤赔偿发生的争议； ⑹劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿保险待遇损失发生的争议； ⑺法律法规规定应由仲裁委员会处理的其他劳动争议。 下列争议不作为劳动争议处理： ⑴用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的劳动者发生的争议； ⑵用人单位与其招用的未办理《外国人就业证》、《港澳台人

员就业证》等就业许可的外国人、港澳台居民、无国籍人发生的争议； ⑶村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织与劳动者发生的争议； ⑷劳动者与用人单位之间因增加社会保险险种、补足社会保险缴费基数及变更参保地发生的争议； ⑸劳动者与用人单位因住房公积金、住房补贴发生的争议； ⑹劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资报酬发生的争议； ⑺用人单位与劳动者因股权、知识产权权益及利益分配发生的争议； ⑻劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷； ⑼劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷； ⑽劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷； ⑾家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷； ⑿个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷； ⒀农村承包经营户与受雇人之间的纠纷； ⒁不应由仲裁委员会处理的其他争议。

3、劳动争议仲裁机构的管辖范围 依据《劳动争议调解仲裁法》第二十一条的规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 对于涉及劳务派遣企业和管辖，江苏省高级人民法院与江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>若干问题的意见》（苏高法审委[2008]19号）第三条规定，劳务派遣单位或用工单位与劳动者发生劳动争议的，当事人可以向劳动合同履行地、劳务派遣单位所在地或者用工单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当劳动争议的双方当事人分别向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁时，实行劳动合同履行地仲裁委员会管辖优先原则。 4、劳动争议申请仲裁的时效 劳动争议仲裁申请时效，是指争议当事人向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请的有效期，即当事人在法定时间内不行使申请仲裁的权利，当时效届满时，当事人就丧失通过仲裁程序保护其合法权益的权利。按目前的规定，如果当事人超过仲裁时效提出仲裁申请，仲裁机构会出具不予受理通知（决定）书，当事人可以持该通知（决定）书另行向人民法院提起诉讼。

我国劳动争议的仲裁时效是依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议仲裁时间期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于不同的劳动争议，人民法院的有关的司法解释对劳动争议的发生之日进行了细化。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，下面情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”： ⑴在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 ⑵因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 ⑶劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

（二）劳动争议仲裁的主要流程 当劳动人事争议仲裁委员会决定受理劳动者与用人单位的劳动争议后，仲裁机构、劳动者、用人单位三方都要依法履行自己的职责。劳动争议案件的仲裁大致包括以下几个环节：受理、送达有关受理、应诉法律文书、当事人准备答辩和证据材料、仲裁庭组成、开庭审理、调解、裁决、送达调解书、裁决书。 劳动人事争议仲裁委员会受理当事人仲裁申请后，应当在五个工作日内分别向申请人送达受理通知书等材料，向被申请人送达仲裁申请书副本、应诉通知书等材料。被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向仲裁委提交答辩书。仲裁委收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人逾期不提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。 当事人收到仲裁委发出的开庭通知书后，应当按照规定准时参加庭审活动。申请人收到书面通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，仲裁庭将按撤回仲裁申请处理，申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。被申请人收到开庭通知书，无正当理由拒不到庭或者未经过仲裁庭同意中途退庭的，仲裁庭将缺席裁决。

庭审过程一般按以下程序进行： ⑴书记员查明当事人、代理人及其他仲裁参加人是否到庭，宣布仲裁庭纪律；请首席仲裁员、仲裁员入席，并向仲裁员报告当事人、代理人及其他仲裁参加人到庭的情况； ⑵首席仲裁员、仲裁员入席后核对当事人、代理人身份、代理权限，将法定代表人身份证明、代理人的授权委托书交对方当事人确认； ⑶开庭前准备工作完毕后，由首席仲裁员或独任仲裁员宣布开庭，告知当事人仲裁庭组成人员和书记员名单，告知当事人有关的权利义务，询问当事人、第三人是否依法提出回避申请，然后宣布进行仲裁庭调查； ⑷仲裁庭调查结束后，进行庭审辩论； ⑸仲裁庭在征得当事人同意后组织调解，达成一致调解意见制作调解书，当事人也可以撤诉，调解不成则进行裁决。 （三）劳动争议仲裁调解 从目前江苏的实践来看，半数以上的劳动人事争议仲裁案件由各类调解组织调解。我院近几年的仲裁案件数量在800件以上，调解撤诉率达到了75%。调解已经成为化解劳动人事争议重要的方式。通过调解，有效的缓和双方当事人之间的矛盾，促进劳动关系和谐与社会稳定。

（四）劳动争议仲裁裁决 对于仲裁庭调解不成或者调解书送达前一方当事人反悔的争议，仲裁庭应当依法及时作出裁决。 《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，以下争议为终局裁决：⑴追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；⑵因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 双方当事人对裁决不服，可自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼；对终局裁决不服，不得向人民法院提起诉讼，但用人单位有证据证明仲裁裁决有适用法律、法规确有错误的、劳动争议仲裁委员会无管辖权的、违反法定程序的、裁决所根据的证据是伪造的、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为等情形之一的，可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

（五）劳动争议的诉讼 劳动争议诉讼是指人民法院依法对劳动争议案件进行审理和裁判的司法活动，主要包括劳动争议案件的起诉、受理、调查取证、审判、上诉、裁定判决和执行等一系列诉讼程序。 劳动争议诉讼与民事诉讼最大的区别是：劳动争议当事人向人民法院起诉，必须是不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决或者不予受理的决定，没有经过劳动争议仲裁委员会的仲裁前置程序，人民法院一般不予受理。 根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，有下列四种情形之一的，可以向人民法院提起诉讼：仲裁委员会作出仲裁裁决的；不予受理通知书的；仲裁委员会逾期未作出受理决定的；逾期未作出仲裁裁决的。 劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

三、劳动关系的确认 （一）劳动合同的订立 劳动合同的订立，是用人单位实施劳动合同制度和用工的基础，是一项非常具体而且十分细致的工作。 劳动合同应当具备以下条款： （1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （3）劳动合同期限； （4）工作内容和工作地点； （5）工作时间和休息休假； （6）劳动报酬； （7）社会保险； （8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

劳动合同应当在用工之日起一个月内签订，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双倍工资的标准，江苏省高级人民法院及省仲裁委联合制定的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二条进行了如下规定：用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。 劳动者不与用人单位签订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，不满一个月的，用人单位无需支付经济补偿，满一个月的，用人单位应当按照劳动合同法四十七条的规定支付经济补偿。 劳动合同期限届满，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位可以依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定与劳动者终止劳动合同。超过一个月未续订劳动合同的，用人单位同样需要支付双倍工资。 用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续廷的，应视为双方重新订立了一次劳动合同。

劳动合同期满，有以下情形之一的劳动合同依法延续至相应的情形消失时终止： ⑴从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； ⑵在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（该情形按照国家有关工伤保险的规定执行） ⑶患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； ⑷女职工在孕期、产期、哺乳期的； ⑸在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； ⑹法律、行政法规规定的其他情形。 关于建筑施工、矿山企业类劳动关系的确认，在《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条进行了如下规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。

（二）劳动关系的判定及常见的用工关系 ⑴判定双方存在劳动关系的要素 在目前确认双方存在劳动关系需要同时具备以下要素：①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 关于建筑施工、矿山企业类劳动关系的确认，在《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条进行了如下规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。

⑵非典型劳动关系 非典型性劳动关系是在非正规用工方式和我国经济制度转轨中所产生的特殊劳动关系。目前最具代表性的是劳务派遣和非全日制用工。 ①劳务派遣 近年来对我国劳务派遣的用工越来越重视，人社部出台的于2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》是对这一用工领域的规范。 《劳务派遣暂行规定》规定用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。其中临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。 被派遣劳动者数量不得超过其用工总量（用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和）的10%。 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。

劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期，但劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。 双方签订的劳务派遣协议应当载明下列内容： ⒈派遣的工作岗位名称和岗位性质； ⒉工作地点； ⒊派遣人员数量和派遣期限； ⒋按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式； ⒌社会保险费的数额和支付方式； ⒍工作时间和休息休假事项； ⒎被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇； ⒏劳动安全卫生以及培训事项； ⒐经济补偿等费用； ⒑劳务派遣协议期限； ⒒劳务派遣服务费的支付方式和标准； ⒓违反劳务派遣协议的责任； ⒔法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

②非全日制用工 《劳动合同法》规定非全日制用工是劳动者在同一用人单位一般每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时。 非全日制有工与全日制用工的区别 ⒈非全日制用工可以建立多重劳动关系，劳动者可以与一个或者一个以上的用工单位订立劳动合同，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 ⒉非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。劳动者也可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同，而且不得约定试用期。 ⒊劳动报酬的支付标准、支付周期不同。非全日制的劳动报酬以小时计酬，最低工资保障实行最低小时工资标准，即不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准（目前我市的标准为11元/小时），支付周期最长不得超过15日。 ⒋非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，不需要支付经济补偿金，而全日制用工在劳动关系结束上限制严格。

⒌非全日制用工与全日制用工在社会保险上存在差别。全日制用工社会保险由用人单位与劳动者共同承担。非全日制用工支付的最低小时工资中已经考虑了基本养老保险和基本医疗保险费用的因素，劳动者原则上参照个体工商户的参保办法执行，以个人身份参加医疗保险，用人单位要依法为劳动者参加工伤保险。 应当注意的一点，《劳动合同法实施条例》第三十条规定，劳动派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 ⑶非法用工 非法用工是指违反劳动法律法规规定，务工者与用工单位所建立的非法劳动关系。常见的使用童工，未经备案登记招用员工，外籍员工未经批准在国内工作等都属于非法用工。 非法用工单位包括以下三种类型：（1）应取得而未取得营业执照或应依法登记、备案而未登记、备案的单位；（2）已经办理注销登记或者被吊销营业执照的单位；（3）营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续或被撤销登记、备案的单位。

（三）劳动合同的履行与变更 劳动合同的履行分为用人单位应当履行的义务和劳动者应当履行的义务。 用人单位应当履行的义务：用人单位应当履行劳动合同中约定的义务；用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；用人单位应当严格执行劳动额定标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 劳动者应当履行的义务：劳动者应当履行劳动合同中约定的义务。劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 劳动合同的变更一般分为以下几种情形：协商变更、约定变更、因伤病变更、因胜任能力变更、因客观情况变更。 劳动合同的变更应注意以下几点： ⑴变更劳动合同必须在劳动合同有效期内进行。 ⑵必须遵循《劳动合同法》规定的平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规规定的变更原则。

⑶必须遵循法定程序，依据《江苏省劳动合同条例》第二十九条“变更劳动合同应当经当事人双方协商一致。变更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期，但提高劳动报酬等有利于劳动者的情形除外。当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方在收到之日起十五日内未作出书面答复的，视为不同意变更劳动合同。”最后经双方当事人充分协商达成一致协议后，签订书面协议，双方签字盖章，变更协议即行生效。 ⑷用人单位根据工作需要调整劳动者的工作岗位时，须与劳动者协商一致，变更劳动合同的相关内容。 ⑸变更劳动合同后，原条款不再具有法律效力，但原劳动合同的其他条款仍然有效。

（四）用人单位商业秘密和竞业限制 商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由此看出，能够成为企业的商业秘密须同时满足三个条件：一是不为公众所知悉；二是能为权利人带来经济利益，具有实用性；三是已经经权利人采取保密措施。 通常，一份较为完整的保密协议应当包含以下内容：⑴本企业秘密信息的内容、范围以及表现形式；⑵保密协议双方的权利和义务；⑶保密期限和脱密期；⑷违约责任；⑸保密协议的性质和违约救济方式。 在企业保护商业秘密的种种方式里，竞业限制是其中强有力的举措之一。竞业限制是在一般保密协议的基础上，对掌握本企业核心商业秘密的人员在终止劳动关系后，对其重新择业的限制以及给予员工补偿的制度。《劳动合同法》第二十四条及《公司法》第二百一十七条对此有明确的规定。 《劳动合同法》第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。《江苏省劳动合同条例》第二十八条

规定，用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。 （五）劳动合同违约金的约定 《劳动合同法》规定了可以约定由劳动者承担违约金的两种情形： ⑴第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

《劳动合同法实施条例》第十六条规定，培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。 ⑵第二十三条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 除了以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

四、劳动合同解除和经济补偿 （一）经济补偿金 劳动合同解除情形分为：协商解除，用人单位单方解除，劳动者单方解除。 经济补偿金是指按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资（劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资）的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月平均工资超过本地区上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿金按三倍的标准支付，年限最高不超过12年。 （二）用人单位以下列情形作出解除劳动合同时，应当支付经济补偿金： (1)经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的； (2)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作而被解除劳动合同的；（《江苏省劳动合同条例》第三十四条规定“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的，用人单位可以依法解除、终止劳动合同，并给予经济补偿。劳动者经劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位还应当给予劳动者不低于本人六个月工资的

医疗补助费。患重病或者绝症的还应当增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”） (3)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，（《江苏省工资支付条例》规定的胜任，是指90%的人员都能完成）由用人单位解除劳动合同的； (4)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的； (5)应当订立劳动合同而未订立，由用人单位解除劳动合同的； (6)用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，实施裁员的； (7)生产经营发生严重困难的； (8)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； (9)其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（三）劳动者以下列情形解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金： (1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； (2)未及时足额支付劳动报酬的； (3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的； (4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（注：上述4条，劳动者要事先履行告知义务） （5）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （6）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的； （7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。 （8）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （9）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

（四）发生以下情形终止劳动合同时，用人单位也应当支付经济补偿金： （1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同终止的； （2）用人单位被依法宣告破产的； （3）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。 （五）以下情形，用人单位不得与劳动者解除劳动关系： 根据《劳动合同法》第四十二条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。

五、用人单位的劳动规章制度 用人单位劳动规章制度是用人单位内部的工作规则，是对劳资双方权利、义务均有重大影响、重大作用的行为规范。《劳动合同法》规定用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 （一）用人单位规章制度的生效要具备以下法定的要件： ⑴规章制度或重大事项内容的合法性。制定规章制度或决定重大事项，是法律赋予用人单位的权利，但要受到国家法律法规的制约，其内容不能违反法律法规，只能是法律法规的细化和具体实施办法。 ⑵规章制度或重大事项制定程序的合法性。这主要表现在以下几点：一是规章制度或重大事项制定的主体应合法；二是规章制度或重大事项制定的内容应经民主程序确定即经职工代表大会或者全体职工代表讨论协商确定；三是规章制度制定后须公示和告知，未经公示或告知的规章制度或重大事项对劳动者不具有约束力。

（二）劳动规章制度的法律依据： 有关劳动法律以及相关劳动争议司法解释的规定了用人单位规章制度的法律效力。例如《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2011）14号）第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

六、企业内部劳动关系处理文书的制作与送达 （一）用人单位在制作违纪职工解除劳动合同的决定书中应注意一下几个问题： （1）名称“关于解除***劳动合同的决定”。 （2）职工的基本情况，签订劳动合同的情况。 （3）违纪事实。 （4）征求工会意见：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 （5）法律适用条款。 （6）告知劳动者诉权。 （二）企业作出的文书一般通过以下几种方式送达： ⑴直接送达；⑵邮寄送达；⑶留置送达；⑷公告送达。

七、劳动关系案件处理 （一）《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”： ⑴在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 ⑵因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 ⑶劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

（二）《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条：劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为托欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。 《关于审理劳动争议案件的指导意见》第八条：用人单位的下列行为，应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形： ⑴用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的； ⑵用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的； ⑶用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的； ⑷用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。 （三）《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十二条：用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的，人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。 用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不应认定为专业技术培训。 劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。

（四）《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十三条：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。 劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。 用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求用人单位继续履行竟业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。 （五）《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十七条：用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。 用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。

（六）《关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十二条：劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。 用人单位解除或终止劳动合同，劳动者请求将用人单位加付给劳动者的赔偿金计入经济补偿的计发基数的，不予支持。 （七）《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条：劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。 （八）合理规范非典型性劳动关系 ⑴与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工，自行到另一单位从事有偿劳动、接受管理的，应认定双方形成了非典型性劳动关系。双方有关工作时间、劳动保护、最低工资、工伤保险的争议，应当适用《劳动合同法》的规定予以处理，但劳动者要求与该单位签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金以及办理社会保险的，人民法院不予支持。

⑵妥善处理工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的关系。对于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。 ⑶正确认定工伤保险赔偿与商业保险赔偿的关系。用人单位主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除对劳动者依据人身保险或其他商业保险合同已经获得的赔偿金的，人民法院不予支持。

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