政府採購法「先調後仲」適用範圍探討 與 對調解、仲裁程序之影響 指導老師 ：李建中教授 簡報者 ：楊志偉 簡報日期 ：2007/12/26

大 綱 前言 修法目的 新修正法對於調解、仲裁程序之影響 探討新法適用範圍 公共工程委員會之彙整意見 結語與展望 參考文獻 針對公共工程所開的相關會議所整理的意見

前言

前 言 修 正 條 文 現 行 條 文 說 明 第85條之1 機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理： 一、向採購申訴審議委員會申請調解。 二、向仲裁機構提付仲裁。 前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。 採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。 履約爭議調解規則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。 前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。 第2項後段係立法委員 主動提案並經立法院朝野黨團協商修正通過。 立法院於日前三讀通過政府採購法第85條之一修正條文，其第2項後段增訂「工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」然其規定先調後仲機制之適用範圍，及其調解程序及仲裁程序之影響為何，均值進一步探討。

修法目的 政府採購法第85條之1第2項修法理由為：「為協助處理採購爭議，經廠商提出調解並經申訴會作成調解建議或方案，但因機關不同意致調解不成立，機關往往不同意仲裁致廠商僅剩下向法院提起訴訟一途，但司法程序曠日廢時，對廠商不利，故修正第2項文字，強制機關若不接受調解建議或方案者，日後廠商提付仲裁，機關不得拒絕，以提高調解成立之機會，加速爭議之解決，保障廠商權益。」

工程爭議處理流程圖

新修正法對於調解、仲裁程序之影響

調解程序流程圖 履約爭議產生 雙方提付調解程序 調解委員進行調解並提出調解建議或方案 雙方合意 雙方不合意 調解成立 調解不成立

採購法第八十五條之一第二項規定對於調解之影響 一、機關與廠商之間所產生狀況 ◎ 機關不同意之下產生之狀況 依採購法修正第八十五條之一第二項規定：「…工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」 從條文可以了解，調解建議或方案作成後，機關不同意而導致調解不成立，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。

採購法第八十五條之一第二項規定對於調解之影響 一、機關與廠商之間所產生狀況 ◎ 機關及廠商不同意下所產生狀況 問題：廠商可否在依新法規定提出仲裁？

採購法第八十五條之一第二項規定對於調解之影響 一、機關與廠商之間所產生狀況 ◎ 機關及廠商不同意下所產生狀況 看法二：法律已明定，調解不成立的原因須因為機關不同意而所造成的，廠商才可以提付仲裁解決。廠商也不同意調解建議之情形下，則調解的不成立即非僅因為機關拒絕同意而導致的，在這種情形下，也就不符合該條規定之要件及若廠商對於調解建議也表示不同意時，則前述之條件即不構成。 看法ㄧ：而本條款修正的理由是在於加速爭議之解決，基於迅速解決爭議之立法意旨，應認廠商不同意調解建議時也得依規定提付仲裁。

採購法第八十五條之一第二項規定對於調解之影響 二、調解程序對三方態度之影響 ◎調解委員：＊責任加重 ＊和事佬 公道伯 ◎機關：從消極轉變積極 ◎廠商：＊可增加同意調解建議的機會 ＊更積極提出相關證據及計算佐證

採購法第八十五條之一第二項規定對於仲裁之影響 一、從哪一方面選擇仲裁 （二）依「先調後仲」機制提出仲裁(強制仲裁) 政府採購法第85條之1第2項後段僅係規定，工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案者，因機關不同意致調解不成立之情形下，廠商提付仲裁，機關不得拒絕，則此規定之效果，應僅限於機關不得拒絕廠商提付仲裁，而並未限制當事人不得就仲裁庭組織及仲裁程序另行約定。 （一）依契約之仲裁條款提出仲裁(雙方合意仲裁) 仍然應該遵守契約所訂之仲裁條款約定，包括仲裁前置程序、仲裁人選任及仲裁程序等相關約定。

採購法第八十五條之一第二項規定對於仲裁之影響 三、適用強制仲裁前提要件 ◎為政府採購法上的工程採購案件 ◎經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案 機關不同意致調解不成立 ◎廠商提付仲裁

探討新法適用範圍 按政府採購法第85條之一之修正條文係於96年7月4日由總統公佈，依中央法規標準法第13條之規定，前開修正條文應自96年7月6日開始生效。 問題：96年7月6日以前即已調解不成立之案件，是否仍有該條文之適用？

介紹法律溯及既往原則 ＊肯定說：溯及既往原則 ＊否定說：不溯及既往原則 新法適用範圍 有溯及既往之情形 新法適用範圍 無溯及既往之情形 96年7月6日

探討新法適用範圍(續) 若新修正法可溯及既往 若新修正法不可溯及既往 則發生於96年7月6日前工程爭議調解不成立案件 則廠商就可提付「強制仲裁」機制 則對機關有失「公平性」 若新修正法不可溯及既往 則對於96年7月6日前工程爭議調解不成立案件的廠商並不公平 對機關而言較贊同不可溯及既往 17

行政院公共工程委員會會議紀錄 單位 意見 最高法院檢察署林檢察官雲虎 個人比較贊成否定說，以法律不溯既往為大原則 法務部 對於否定與肯定說各持意見 國防部 否定說 教育部 內政部營建署 交通部臺灣區國道新建工程局 交通部臺灣區國道高速公路局 交通部公路總局 交通路臺灣鐵路管理局 交通路鐵路改建工程局 經濟部水利署 臺灣電力股份有限公司 臺灣中油股份有限公司 臺北市政府 臺北縣政府 臺中市政府 羅律師明通 李律師家慶 針對每個時間點做分析 黃教授立 是否可溯及既往，只要調解程序仍在進行中，仍可溯及。已做成調解建議者若仍可溯及，恐不妥適。

公共工程委員會之彙整意見 肯定說(溯及既往) ＊理由1：：依「實體從舊，程序從新」之法理 ＊理由2：符合修法立法目的，修法意旨主在加速紛 爭之解決

公共工程委員會之彙整意見(續) 否定說(不溯及既往) ＊理由1：符合「不溯及既往原則」。本原則乃基於 法安定性及信賴保護原則所生，為法治國 家基本原則。 ＊理由2：因無從預估此種調解不成立之法律效果， 造成法規之突襲，損及機關之法安定性與 法可預見性之信賴，對機關而言，不符公 平原則。」

結語與展望 結語 ＊WTO成員國首例 ＊廠商與機關距離拉近 ＊未來調解委員必須依法、依情、依理 來行使職權 ＊仲裁制度之精進

結語與展望 展望 政府採購法第85條之1第2項增訂「先調後仲」之機制，已使國內之工程爭議制度邁向另一個新紀元。現行做法除了把新制度的優點發揮到極致並期許未來的修法中能注入更多的智慧。

參考文獻(1/3) 書籍期刊 尹章華、劉家熒，政府採購法逐條釋義，漢興書局有限公司，八十七年七月。 2. 行政院公共工程委員會，政府採購法「異議及申訴」暨「調解」處理手冊，民國八十八年十一月。 3. 張祥暉，政府採購法爭議處理機制之問題探討，月旦法學雜誌五十六期，民國八十九年一月。 4. 陳建宇，政府採購法「異議及申訴」與「調解」制度簡介(上)(中)(下)，營造天下35-38期，民國八十七年十月、十一月、十二月。 5. 羅明通，政府採購法第85條之1第2項規定之適用範圍及程序問題，採購法先調後仲研習會專刊，第83期，第2-12頁(2007)

參考文獻(2/3) 6. 李念祖，政府採購法第85條之1第2項規定之適用範圍及程序問題，採購法先調後仲研習會專刊，第83期，第13-15頁(2007) 7. 許瑩珍，政府採購法第85條之1第2項規定之適用範圍及程序問題，採購法先調後仲研習會專刊，第83期，第16-22頁(2007) 8. 謝定亞，機關與廠商對於「先調後仲」應如何因應，營造天下，第136期，第6-18頁 9.李家慶，政府採購法「先調後仲」機制相關問題之探討，營造天下，第136期，第19-23頁

參考文獻(3/3) 網站 1.全國碩博士論文資訊網 http://etds.ncl.edu.tw/ 2.公共工程委員會 http://www.pcc.gov.tw

謝謝聆聽 敬請指教