真理大學財經法律系助理教授楊智傑 台大法律系學士（2001） 中央大學產業經濟所碩士（2003） 台灣大學國家發展所博士（2006） 電腦程式與公平法 真理大學財經法律系助理教授楊智傑 台大法律系學士（2001） 中央大學產業經濟所碩士（2003） 台灣大學國家發展所博士（2006）

電腦程式為何有獨占現象？ 網路效果（net effect） 相容性問題 越多人使用，就更多人使用 16％門檻

微軟作業系統 作業系統方面，微軟公司（Microsoft）的視窗作業系統（Windows）在個人市場的佔有率高達90％，其他廠商很難和微軟競爭。

Windows作業系統搭售IE瀏覽器 微軟作業系統不但一家獨大，而且還利用自己在作業系統上的力量，漸漸侵蝕其他競爭市場 以前微軟的瀏覽器IE卻不好用。那時後大家喜歡用「網景」出的Netscape。可是微軟卻透過作業系統市場的力量，搭售自己的應用程式IE，讓一般人買到的電腦裡，都有windows和IE，結果Netscape的市場佔有率自然減少。微軟甚至逼迫電腦經銷商，在販售的電腦裡，如果要灌Windows，就一定要灌IE，不可以灌Netscape。

其他應用程式市場 應用程式的廠商在開發應用軟體時，就必須配合與Windows相容。可是實際上，微軟卻不公開Windows內部的原始碼，造成其他公司在撰寫應用程式時，執行上會比微軟自己開發的應用程式來得不順，這也是微軟推廣自己所賣的應用程式的一種方法。

美國司法部調查微軟案 微軟一直利用自己的力量侵奪其他市場，打壓其他競爭廠商，後來其他廠商受不了，向美國司法部，以違反「反托拉斯法」提出控訴。美國司法部因而介入調查，並起訴微軟。

可能觸犯的法條（10條）：獨占行為 獨占並不等於違反，只有在獨占且利用獨占的地位，破壞市場競爭秩序，公平法才加以處罰 公平交易法第十條：「獨占之事業，不得有左列行為︰ 一 以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。 二 對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更。 三 無正當理由，使交易相對人給予特別優惠。 四 其他濫用市場地位之行為。」

可能觸犯的法條（19條）：其他限制競爭或妨礙公平競爭之虞行為 有左列各款行為之一，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之： 三、以脅迫、利誘或其他不正當之方法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為。 五、以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為。 六、以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與 其交易之行為。

微軟案和解 原本美國司法部要求微軟必須「分家」，也就是必須把微軟公司，區分為三類業務，拆成三家公司，這樣才可以避免微軟繼續搭售或不公平競爭的行為。但是後來卻以和解收場。 2002年11月，美國哥倫比亞特區的聯邦地方法院作成確定判決，同意了在 United States v. Microsoft Corporation 一案中，美國司法部、九個州、以及微軟所提出的和解協議，另外也針對不同意加入和解的各州所提的訴訟，作成了一個實質上相似的確定判決（以下合稱：「確定判決」）

和解內容 一、與 OEM 的關係標準化 確定判決要求微軟與前二十大電腦製造商（通常稱為「OEM」）的關係必須標準化，微軟必須以一致的授權條件，按一致的費率表向 OEM 提供授權。這些標準化的條件可以確保微軟不會因為 OEM 是否與競爭者密切合作而以不同的方式對待 OEM。

和解內容 二、OEM 安裝及推廣非微軟軟體的自由 依確定判決的內容，微軟賦予 OEM 以各種方式修改 Windows 的自由，使 OEM 可以針對與 Windows 某些功能競爭的軟體提供強大的－甚至是專屬的－推廣活動。 OEM 可以在新電腦上安裝他們想要安裝的軟體，也可以在 Windows 使用者介面上以顯著的方式來表現這些軟體。OEM 甚至有權利把圖示或其他使用者用來存取 Windows 內建功能（例如 Internet Explorer 或 Windows Media Player）的方法移除掉，以便更有效地推廣替代這些功能的非微軟軟體。

和解內容 三、API 的揭露 依確定判決的規定，微軟已經揭露了大約 290 個操作系統重要功能所使用的 Windows 內部介面。這些介面自二OO二年八月二十八日開始提供給第三人。雖然大多數這些元件所需要的介面都已經書面化了，微軟仍在 Microsoft Developer Network (MSDN) 中發表新的 Application Programming Interfaces (API) 介面供有興趣的軟體開發者使用。

和解內容 四、Communications Protocol 方案 為了遵循確定判決，微軟在二OO二年八月六日開始推行 Communications Protocol 方案。依該條文的規定，微軟同意以合理且不歧視的條件，將某些微軟產品中所利用以直接與微軟伺服器操作系統產品交互運作或通訊的 protocols 提供予第三人使用。這些 protocols 是以一定的權利金，授權給相關業者以增加非微軟伺服器軟體與 Windows 2000 Professional, Windows XP 以及其後續桌上操作系統間相互運作性之用。

和解內容 五、產業關係--保留競爭者的機會 和OEM的情況相同，確定判決要使各種第三人得以推廣或銷售與 Windows競爭的軟體。確定判決中禁止微軟簽訂要求第三人承諾以排他的或以一定比率的銷售或推廣 Windows（或其重要元件）的義務。微軟也不得向競爭者或銷售或支援與 Windows 或其重要元件競爭軟體之第三人實施報復。

台灣微軟案 在台灣，由於微軟一家獨大，其販售的Windows和Office的價格一直很高，而且有點高得離譜。後來有人向我國的公平交易委員會提出檢舉，認為微軟觸犯了我國公平交易法中，獨占廠商不可以不當維持高價的規定。 公平交易法第10條規定，獨占之事業，不得「對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更。」

行政和解契約 「行政和解契約」是行政法上的概念，和「行政處分」相對。如果公平交易委員會處分微軟，也就是下達行政處分，可以要求微軟改正其行為，若微軟不從，另外還有刑法的規定，最高可以處罰五千萬以下罰金，二年以下有期徒刑。 根據行政程序法第136條：「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。」 2003年2月27日公平會與微軟和解契約

產品之價格訂定 （二）台灣微軟公司及其相關關係企業就微軟相關軟體產品，在中華民國之價格訂定，會遵守公平交易法關於價格決定之相關規定。 （三）台灣微軟公司及其相關關係企業在中華民國就微軟相關軟體產品，會遵守公平交易法關於搭售之規定。 （四）台灣微軟公司會在本行政和解契約生效後九十日內充分供應微軟相關軟體產品中Office標準版內之個別程式（即Word、Excel、PowerPoint及Outlook），對於已製作中華民國文字版之個別程式，會提供中華民國文字版；如無中華民國文字版者，則提供英文版。 （五）台灣微軟公司及其相關關係企業會遵守公平交易法關於不得限制經銷商、轉銷商自由決定其轉售價格之規定。

品牌內競爭 （一）台灣微軟公司及其相關關係企業同意微軟產品之用戶得自由更換其轉銷商。 （二）台灣微軟公司及其相關關係企業同意微軟產品之轉銷商得自由更換其經銷商。 （三）台灣微軟公司及其相關關係企業不會以內部文件之遞交程序或類似理由，剝奪微軟產品之用戶更換其轉銷商或轉銷商更換其經銷商之權利。 （四）台灣微軟公司及其相關關係企業於行政和解契約生效後三十日內，會以書面通知經銷商以及轉銷商廢除「大型客戶代理商及經（轉）消商出貨/下單管理辦法」，且確認遵守公平交易法官於不干預轉銷商與用戶間，以及經銷商與轉銷商間契約關係之規定。 （五）台灣微軟公司及其相關關係企業同意將其擁有之智慧財產權授權與中華民國資訊廠商時，其授權條件應遵守公平交易法關於不得無正當理由對它事業為差別待遇行為之規定。

合理分享軟體碼 （一）台灣微軟攻擊極其相關關係企業同意與中華民國政府針對微軟「政府安全計畫」分享原始碼進行洽商，以其在近期內訂定合約。 （二）台灣微軟公司極其相關關係企業將正面且積極考慮中華民國資訊廠商參與微軟「企業分享原始碼方案」之申請機會。

Vista檢舉案 微軟在2008年6月底宣佈停止向零售商以及大部分PC製造商銷售Windows XP系統，全力推動Vista系統。此舉引發消費者反彈，消基會也向公平交易委員會檢舉微軟利用本身市占率，強迫消費者將作業系統換成Vista，涉嫌不當搭售行為，涉嫌違反公平交易法。

品牌內競爭問題 品牌間競爭：通常是兩家廠商以上用商品或服務進行競爭，屬於不同品牌間的競爭（inter-brand competition）。 一般所指品牌內競爭（intra-brand competition）。 乃針對單一產品 不當維持轉售價格（18條） 分區限制 （19條6款） 但新微軟案特殊的地方在於，消費者想要用舊的Windows XP，而不想用新的Vista，這兩個產品都是微軟自己的，屬於品牌內之競爭，但卻是同一品牌不同產品

不當維持價格？ 如果消費者認為，Vista不但又貴又難用，或許微軟的行為可以構成第2款，對Vista不當維持售價。但五年前的微軟舊案，公平交易委員會都認為到底算不算對Windows價格不當維持，不敢輕易判定，而選擇和微軟行政和解，相信五年後若還想用這一款，大概也很麻煩。舉凡世界各國對微軟開罰的，包括歐盟和南韓，都沒有以價格過高作為開罰理由。或許這也就是五年前公平會不敢輕易開罰微軟的原因。那若不是第2款，是否可以用概括的第4款「其他濫用市場地位之行為」開罰微軟呢

有無強制搭售？有無提供原始碼？ 歐盟和南韓會對微軟開罰，多半都是針對其在作業系統中，強制搭售其他應用程式，而限制了消費者選擇其他應用程式的機會，導致其他應用程式競爭廠商受損。所以，在台灣推出的Vista作業系統，到底有沒有強制搭售其他微軟產品？在使用者介面上，讓消費者不容易更換其他廠商的應用軟體？以及有沒有開放部分原始碼給其他競爭廠商，以讓競爭廠商可以開發出相容vista的程式？這也是必須留待公平會調查，才能夠釐清。

為何微軟地位如此穩固？ 為何市場結構上，微軟能夠一家獨占，而且占的如此之穩。當微軟以新產品取代舊產品時，消費者既然不喜歡其新產品，竟沒辦法選擇其他廠商的產品，可見微軟的地位有多麼穩固。 答案在著作權法，而非公平交易法

著作權會不會有競爭法的問題 通常專利比較會有競爭法的問題 著作權卻比較沒有，為什麼？

哪種著作類型會有競爭法問題？ 電腦程式著作 其他著作類型會不會有？ 仲介團體可不可能有市場力量？ 個別唱片、電影不可能有太大的市佔率 但是五大唱片公司、八大電影公司？ 仲介團體可不可能有市場力量？ 三個音樂著作仲介團體 兩個錄音著作仲介團體 1個視聽著作仲介團體 1個語文著作仲介團體

開放原始碼運動 開放原始碼運動 將原始碼免費提供，但附條件，使用者若修改程式原始碼，必須按照相同條件釋出原始碼 「公共授權」（public license）契約，自創利用著作權與契約的方式稱為「copyleft」，而最常被使用的則是「通用公共授權」（General Public License， GPL） 自發性授權運動

該不該強迫開放原始碼？ 其他著作如何保護？ 著作權的精神何在？ Lawrence Lessig主張保護五年後，強迫開放原始碼

楊智傑異教徒法律工作站 http://tw.myblog.yahoo.com/yangjames2000 謝謝各位聆聽 請不吝指正 楊智傑異教徒法律工作站 http://tw.myblog.yahoo.com/yangjames2000