金融科技與市場競爭: 競爭法的分析觀點與架構 陳志民 中原大學財經法律學系專任教授 2018年5月5日(中正大學經濟系演講)

演講大綱 金融科技之運用與價值 金融科技與金融市場競爭之態樣 金融科技運用與「進入市場競爭」(competition for the market)議題 金融科技運用與「市場內競爭」(competition in the market)議題:市 場力量 金融科技運用與「市場內競爭」(competition in the market)議題: 「智財權」之濫用 金融科技運用與「市場內競爭」(competition in the market)議題: 獨 占、聯合、與結合 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技的運用與價值 金融科技(Financial Technology; FinTech) 主要的運用領域 一種運用高科技促使金融服務更有效率的商業模式/用技術驅動金 融創新。 主要的運用領域 行動支付: PayPal, Apple Pay, 支付寶、歐付寶 線上融資(peer-to-peer lending, P2P):英國Funding Circle、美國Lending Club、鄉民貸 保險科技: telematics技術與客製化UBI保單(Pay as you drive) 智能理財: 台灣基富通機器人理財 群眾募資(Crowdfunding): 台灣翻轉背包、美國Kickstarter、CircleUp Why Fintech brings about disruptive innovation? Technological changes can occur in a variety of ways. One fundamental change is in communications costs (such as phone usage costs) which have fallen dramatically in the last two decades, thanks in part to publicly accessible technologies for automatically matching clients (such as over the internet). The development of public block chain methods for performing transactions immediately, which is most notably used by Bitcoin, is another technological change that may allow for broad impact in the future, as the settlement processes for many financial products have a potential to be improved through appropriate use of the technologies popularised by Bitcoin. The increasingly widespread availability of mobile phones in markets without widespread internet availability (such as many developing countries) has created an opportunity to form alternative networks for financial transactions that are based on mobile telecommunications. The increasing use of smart phones, with their built-in computer technology, has created an opportunity for highly portable payments, linking phones to reading payment cards’ devices for use by small business people, such as plumbers, consultants or others who do not operate out of a fixed office with a fixed telephone connection. (2015 OECD) 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技的運用與價值 金融科技的發展，促使金融產業產生高價值的破壞式創 新(disruptive innovation) 以市場為基礎之金融系統(影子銀行)所創造的資產價值，從2002年的美 金2500億美元增加到2013年的7500億美元(OECD, 2015) 全球金融業預期與FinTech相關項目的平均投資報酬率為 20%（2017 PWC Global FinTech Report) 82%金融業者在未來3-5年內會增加與FinTech的合作關係 77%金融業者在未年3-5年內會提高內部創新的投資，包括使用人工智慧 及「區塊鏈」(blockchain)等技術 40%的受訪銀行向FinTech公司取得所需之服務 Why Fintech brings about disruptive innovation? Technological changes can occur in a variety of ways. One fundamental change is in communications costs (such as phone usage costs) which have fallen dramatically in the last two decades, thanks in part to publicly accessible technologies for automatically matching clients (such as over the internet). The development of public block chain methods for performing transactions immediately, which is most notably used by Bitcoin, is another technological change that may allow for broad impact in the future, as the settlement processes for many financial products have a potential to be improved through appropriate use of the technologies popularised by Bitcoin. The increasingly widespread availability of mobile phones in markets without widespread internet availability (such as many developing countries) has created an opportunity to form alternative networks for financial transactions that are based on mobile telecommunications. The increasing use of smart phones, with their built-in computer technology, has created an opportunity for highly portable payments, linking phones to reading payment cards’ devices for use by small business people, such as plumbers, consultants or others who do not operate out of a fixed office with a fixed telephone connection. (2015 OECD) 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技與金融市場競爭之態樣 金融數位化(傳統漸進) 數位金融化(顛覆式創新; disruptive innovation) 金融科技作為提供競爭金融商品之一項投入要素 以金融科技改善既存金融商品服務品質之競爭 例如，金融機構利用網路技術讓消費者可以線上轉帳、投保、或進行投 資，提高交易之便利性 / AI技術提供24小時線上客服 數位金融化(顛覆式創新; disruptive innovation) 以金融科技創造新型態之金融商品或取代傳統之金融商品 非金融業的網路公司和新創公司，透過科技創新直接顛覆傳統金融業之 相關運作方式及法規架構 IBM設計員工租車險 /醫療組織和聯盟推出員工醫療險/ 阿里巴巴Mybank 利用支付寶所取得之大數據，提供小型企業和微型個人融資業務 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「進入市場競爭」(competition for the market)議題 「市場力量」: 金融科技與智財權 相關金融科技研究事業若能取得科技之智財權，可在相關市場中取得 「先驅者」(first-mover)的競爭優勢 主要類型… 技術及實體產品發明: ex. 智慧型手機或平板電腦; 智慧型穿戴設備; 網銀ATM「動 態鍵盤」技術 大數據(big data)之使用與分析: ex. 「車載資通訊」(telematics)技術及設備/ 機器人 理財(robot advisor) 電腦軟體及商業方法(business methods): ex. 網路交易撮合軟體 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「進入市場競爭」(competition for the market)議題 「電腦軟體」、「營業方法」（business methods)能否 取得專利權的問題: 多數金融科技均和電腦軟體及其所組合而成「商業方法」有關，「著作 權」是最常被申請之智財權類型，但著作權只保護「表達」，不能排除 競爭對手以相同的技術或所研發軟體，開發出具相同功能的不同產品或 營業模式 雖然專利權只有一定的保護期間．但其保障的範圍較為全面性，包含技 術與製程，得讓事業於市場中取得競爭的利基。 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「進入市場競爭」(competition for the market)議題 「軟體」、「演算法則」或「商業方法」，在傳統智財權法原則下，均 被認定為是人類心智的推理過程，不具有「技術」(technology)的特徵， 而不得申請專利權 1998年State Street v. Signature Financial Group一案對金融商品專利化的發展是 一具代表性的判決(美國聯邦上訴法院判決) / 「商業方法」具有下列特 質，即具有可專利性: 「有用的」(useful) 「具體的」(concrete): 軟體發明所產生之結果，不是抽象，而是有具體表現的物 理意義 「有形的」(tangible): 產生之結果可以透過人體感官知覺，了解其代表的意義 「有用、具體、或有形」可以以「新機器」或物品的「轉換」(transformation)來呈 現 (“machine-or-transformation” test) 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「進入市場競爭」(competition for the market)議題 美國聯邦最高法院2014年Alice Corp. v. CLS Bank International案，運 用二階段分析架構: 申請之專利是否涉及抽象概念? 就專利請求項個別及整體觀之，是否存在有其他因素之運用，將抽象概念 請求項轉換為適格的專利標的? (「超越性」判斷) 美國聯邦上訴巡迴法院2016年美國聯邦上訴巡迴法院2016年的 Enfish LLC. v. Microsoft，對二階段的檢視有較深入的說明: 關於電腦功能的改進，未必會指向(directed to)抽象概念，只要是「具體與特 定的改進方式」，即非「抽象概念」 可專利性不會因改良或提升功能沒有參照硬體而被否定 / 多數電腦科技的 提升通常是建立在邏輯結構及程序(logical structures and processes)，非特定硬 體(particular physical features)的改良 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「進入市場競爭」(competition for the market)議題 專利審查基準第2篇第12章「軟體相關發明」 惟若發明整體具有技術性，例如克服了技術上的困難，或利用技術領域之手段解決問 題，而對整體系統產生技術領域相關功效，例如增強資訊系統安全性、提高資訊系統 的執行效率、加強影像辨識精準度或強化系統穩定性等，則應被認定符合發明之定 義。 判斷時應考量電腦軟體或硬體是否為解決問題所不可或缺的一部分，以及電腦軟體或 硬體的特殊性。若在解決問題之手段中，電腦軟體或硬體並非必要，而可由人工取 代，或是可由習知之一般用途電腦執行，而不需藉助特殊演算法，則該電腦軟體或硬 體非屬有意義的限制，無法使原本不符合發明之定義的申請標的被認定符合發明之定 義。惟若某個方法步驟原本需藉助人類心智活動方能執行，而發明中以特殊演算法取 代人類心智活動，則該演算法可令整體發明具有技術性。 智慧財產法院102年度民專上字第25號判決 系爭專利對於先前技術的貢獻只在於改變習知拍賣方式規則之改變，與電腦硬體及程 式軟體等技術無關 / 並未與特定機器或裝置相結合 / 或不具轉換功能，故不符合「發 明」的要件 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「進入市場競爭」(competition for the market)議題 銀行專利 提高電子支付安全性的方法及裝置 信用綁定方法及其系統 保險專利 照相辨識里程與定位保險申報系統 證券專利 一種基於網路公開的大數據預測股票的方法及系統 (資料來源: 李明陽「美中台Fin-Tech金融科技應用暨專利智財管理研討 會」簡報) 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「進入市場競爭」(competition for the market)議題 不對稱管制之競爭問題 許多Fintech公司從事金融業務卻不需承擔如取得證照之管制成本，造成 競爭上的不對等 管制必要性? – ex. OECD對「密碼貨幣」(crypto-currency)和「區塊鏈」 (block chain)挑戰國際稅制透明度之疑慮 (參考OECD「OECD Secretary-General Report to G2o Finance Ministers and Central Bank Governor, March 27, 2018) 但數位金融化的目的與價值即在於「顛覆」傳統的法規管制架構! 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「進入市場競爭」(competition for the market)議題 各國對金融科技的「競爭倡議」(competition advocacy) 重視的程度不一: 競爭導向: 英國、澳洲、加拿大、德國 管制導向: Hong Kong (「監理沙盒」似仍較強調管制) 公平法第46條:「事業關於競爭之行為，優先適用本法 之規定。但其他法律另有規定且不牴觸本法立法意旨 者，不在此限。」 「金融創新條例」能否納入「競爭」的考量? 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「進入市場競爭」(competition for the market)議題 “為促進金融科技創新發展，並維護公共利益，主管機關對於創新實驗 計畫之申請，應審酌下列項目：…三、可有效提升金融服務之效率、降 低經營及使用成本或提升金融消費者及企業之權益。”(金融科技創新實 驗條例第6條) 創新實驗期間有下列情形之一者，主管機關得廢止創新實驗之核准： “…一、創新實驗過程有重大不利金融市場或參與實驗者權益之情事…” (金融科技創新實驗條例第13條) 創新實驗範圍涉及主管機關或其他機關（構）訂定之規定，主管機關 或其他機關（構）得於創新實驗期間豁免或調整該等規定。(金融科技創 新實驗條例第24條) 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「市場內競爭」(competition in the market)議題: 市場力量 市場力量之可能來源: 因金融科技所取得之智財權 「網路效應」與網路平台「雙邊市場」特色所帶動之「事實標準化」 數據 / 大數據(big data) 「市場力量」分析之幾點前提: 「本會審議技術授權協議案件，並不因授權人擁有專利或專門技術即推 定其在相關市場具有市場力量」(「公平交易委員會對於技術授權協議 案件之處理原則」) 「網路效應」及「雙邊市場」與市場參進障礙(entry barrier) 「網路效應」之正、反面回饋效果 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「市場內競爭」(competition in the market)議題: 「智財權」之濫用 “國外金融科技業者來台申請金融科技專利，未來可能 在國內利用專利建立市場進入障礙，而對金融業產生競 爭威脅(金管會「金融科技白皮書」)” 公平交易法第45條 “依照著作權法、商標法、專利法或其他智慧財產權法規行使權利之正 當行為，不適用本法之規定。” 如何判斷 “正當”與否: 競爭法或智財法? 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「市場內競爭」(competition in the market)議題: 獨占力濫用 拒絕金融科技近用/「金融科技」 作為一項「關鍵設施」? 2017年3月「澳洲競爭暨消費者委員 會」(Australian Competition & Consumer Commission; ACCC) Apple Pay案 銀行透過金融科技所掌握的消費者數 據，預測購屋之需求與時間，並提供 客製化的抵押貸款，若該數據對市場 競爭係屬關鍵，且競爭對手無法從其 他管道取得時，掌握數據之金融機構 有無義務開放「大數據」予競爭對手 使用之法律義務? 數家發卡銀行和公司擬集體和Apple 協商Apple Pay的使用條件並進行必 要的集體杯葛(collective boycott)行 為，並依澳洲競爭法規定向ACCC 申請進行聯合行為的授權 (authorization) (1)促使Apple能開放其行動設備上的 NFC控制器，讓申請人的電子錢包 服務也能夠在iPhone上使用，而不 需要依賴Apple Pay; (2) 申請人的電 子錢包也能用於Apple的應用程式商 店(App Store) 歐盟關切行動設備製造商及作業系統 業者(Apple, Android)是否會拒絕開放 其系統以利銀行或第三方支付業者使 用其電子錢包(European Cloud Initiative-Building a Competitive Data and Knowledge Economy，2016) ACCC駁回申請 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「市場內競爭」(competition in the market)議題: 獨占力濫用 「關鍵設施理論」: 金融科技掌握者需具有市場力量，且技術對市場競爭是「關鍵」之投入要素 未開放近用，將使新產品或創新活動無法出現 封鎖與排除所有市場競爭 金融科技掌控者沒有拒絕近用之正當理由 金融科技與「差別取價」-EU Clearstream v. Commission案) Clearstream是德國唯一一家集保公司，負責處理依德國法發行證券之交易結算 Clearstream對歐洲結算銀行(Euroclear Bank)使用其數據資料庫進行跟國交易結算時，收 取高於其他會員國國內證券保管機構的使用費 歐盟第一審法院判決Clearstream違反歐盟競爭法。 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「市場內競爭」(competition in the market)議題: 聯合勾結行為 「區塊鏈」參與者聯合關閉區塊鏈伺服器，以阻礙競爭對手交易 無法進行驗證程序 金融科技運用市場透明度的增加，讓競爭者間悖離勾結協議的誘 因降低 「大數據」競爭者間採行相同或可整合對手市場價格反應的訂價 演算法(algorithms)，使採行勾結協議的成本降低 案例: 網路訂房網站案(非金融業) 但並非所有「數據」交換與共享行為皆構成不法的聯合行為 銀行間之數據分享，有利於AML法規中的know-your-customer (KYC) rule的落實 EU Payment Service Directive(歐盟支付服務指令)，強制金融機構間 需開放客戶帳戶給第三方支付者，此將加速金融機構間之數據分 享。 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技運用與「市場內競爭」(competition in the market)議題: 結合 透過「結合」取得對市場競爭且關鍵性之金融科技(智財 權、數據)，以所產生之「網路效應」及拒絕近用等安排， 創造市場參進障礙 金融科技運用所取得之「數據」，讓巨量數據擁有者預測 與分析未來產業發展趨勢的競爭工具，得以預先收購未來的 競爭事業以消弭未來的競爭 案例: Facebook / WhatsApp結合案(非金融業) 歐盟 M-Commerce (電信公司合資提供行動支付案) / Thomson & Reuters結合案 (金融業) 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技與公平交易法 多數案件與支付系統及結合案與聯合行為許可申請案有 關 多數案件與支付系統及結合案與聯合行為許可申請案有 關 「中華電信公司等合資成立行動支付平台」(公結字 102001號許可決定書) 「財金公司等合資成立臺灣行動支付公司」(公結字 103003號許可決定書) 5/5/2018 中正大學經濟系演講

金融科技與公平交易法 從所附許可負擔可歸納公平會之關切點 對市場集中度之影響程度 「限制市場進出」(“拒絕參與結合事業之水平競爭者(包含行動通信及電子票 證業者)自由進入或退出(即持有、取得或處分股份)新設事業”) 「拒絕新進業者近用及串連重要設施」(“為使其他行動支付平臺得參與競爭， 新設事業及參與結合事業無正當理由，不得拒絕其他行動支付平臺互連及介 接之要求，亦不得阻礙其他行動支付平臺在行動裝置上實現行動支付之可能 性”) 「差別待遇及集體杯葛行為」(“不得在服務供應商及安全元件發行者之服務條 件上，給予參與結合事業(包含其關係企業)特別優惠”; “不得以損害特定事業 為目的，而有共同抵制或杯葛等限制競爭或妨礙公平競爭之虞行為”)。 5/5/2018 中正大學經濟系演講

謝謝聆聽，敬請指正 Andy.acchen@gmail.com 5/5/2018 中正大學經濟系演講