证 据 法 学 Evidence Law

司法证明方式的历史进： 以人为证 文书证据 神灵启示 物 证 和 科技证据 物 证 和 科技证据 神灵启示 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

本章内容： 第一节 证人的资格 第二节 证人的权利义务 第三节 证人证言的审查 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

是指因了解案件情况，由司法机关通知其就他人讼争之事实向法庭提供证言的人。 第一节 证人的资格 一、证人的含义 是指因了解案件情况，由司法机关通知其就他人讼争之事实向法庭提供证言的人。 特征： 1、证人主要是自然人（民诉法中“单位”） 2、证人是“了解案件情况”的人 3、证人是当事人之外的“案外第三人” 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

(Perceptional evidence 中、美、欧对证人的不同理解： 英美法系 大陆法系 中国 证人类别 自然人 自然人和单位 ？ 证人知情 Has personal knowledge (Perceptional evidence &.hearsay evidence) 自己观察之事实 了解案件情况 证人范围 Including the parties (Lay witness &. Expert witness) 仅指案外人 (不包括当事人 不包括鉴定人) 《民诉法》70条：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人人应当支持证人作证。 最高法院《民事证据规定》第57条：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。 最高法院《民事证据规定》第46条：证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。 Rule 602: A witness may not testify to a matter unless is introduced sufficient to support a finding that the witness has personal knowledge of the matter. Rule 702: If scientific,technical,or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qulified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in theform of an opinion or otherwise. 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

二、证人的资格 （一）概念 证人的资格，又称证人的适格性(competence refers to a person’s ability to testify)，解决的是哪些人可以向法庭作证的问题。 证人的适格性 = 证人对案件事实的亲身感知 +证人的能力因素 —因名誉、宗教、利益等影响可信性的因素 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

证人的适格性 = 证人的亲身感知 + 证人的能力因素 （二）影响证人资格的各种因素 1.名誉、宗教、利益关系等影响可信性因素 历史上，妇女、儿童、精神不健全者、有色人种、无神论者、受过不名誉之罪判决者，以及当事人的配偶、与审理结果有利害关系的人等，不得作证人。 目前，证人可信性的发展趋势是，让陪审团去倾听证人证言从而判断其可信性——McCormic 美国联邦证据规则601： Every person is competent to be a witness except as otherwise provided in these rules. (Age, religious belief, mental incapacity, color of skin, moral incapacity, conviction of a crime, marital relationship, and connection with the litigation as a party, atterney, ro intrested person,etc. are not considered. ) 加拿大证据法第3条：一个人并不因利益关系或者犯罪而丧失证人资格。 俄联邦刑事诉讼法第72条：凡有可能知悉本案应当判明的任何情况的人，都可以被传唤作为证人提供证言。 日本民事诉讼法第190条：法院，除另有规定外，无论什么人都可以作为证人进行询问。 证人的适格性 = 证人的亲身感知 + 证人的能力因素 —因名誉、宗教、利益等影响可信性的因素 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

2.证人的能力因素 证人证言形成(示意图) 案件事实 裁判者 证人 感知 记录 记忆 回忆 表述 信息 证言 感知、记录 记忆保持 感知 记录 记忆 回忆 表述 案件事实 裁判者 证人 信息 证言 感知、记录 记忆保持 回忆、表述 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

参考：美国法院判例要求四个方面能力： (1)证人有准确感知、记录和回忆有关事实印象的能力（生理和精神能力）； (2)证人确实对案件事实有感知、记录，并能够对有关事实印象回忆（具有亲身感知＃）； (3)证人宣明他将讲实话，理解说实话的义务，知晓说实话和说谎话的区别（宣誓和具结的能力＃）； (4)证人有理解有关问题，并明确表达自己思想的能力（具有表述的能力＃）。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

（三）中国的立法 1.关于证人的能力因素 是认识事物的生理能力？ 是理解作证的法律性质的能力？ 《刑诉法》第48条：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。 《刑诉解释》57条：对于证人是否能辨别是非。能否正确表达，必要时可以进行审查或者鉴定。 《民诉法》第70条：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人，不能作证。 《民事证据规定》第53条：不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。 没有内在的认识能力的含义？ 没有外在的理解、交流的能力要求？ 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

我国刑诉法28条：担任过本案的证人的审判人员，应当自行回避，当事人及法定代理人也有权要求他们回避。 2.关于证人身份的因素 （1）法官和陪审员能否作为证人？ FRE605: The judge presiding at the trial may not testify in that trial as a witness. No objection need be made in order to preserve the point. FRE606: A member of the jury may not testify as a witness before that jury in the trial of the case in which the juror is sitting. If the juror is called so to testify, the oppsing party shall be afforded an opportunity to object out of the presence of the jury. 我国刑诉法28条：担任过本案的证人的审判人员，应当自行回避，当事人及法定代理人也有权要求他们回避。 (2)公诉人、辩护人作证的适格性 第一种观点：不得在其参与的诉讼中担任证人，角色混乱。 第二种观点：辩护人为了保护被告人利益可以作为证人，提出有力被告人的证言。 第三种观点：辩护人原则上不能在其参与的诉讼中担任证人。特殊情况除外。 第四种观点：辩护人不得就其担任辩护人后通过诉讼了解的案情充当证人。 美国律师协会职业行为规范3.7：“在律师可能成为必需证人的审判中，律师不得担任证人，但下列情形除外(1)该证言涉及的是无争议的问题；(2)该证言涉及到律师在该案件中提供的法律服务的性质及用途；(3)取消该律师代理该委托人的资格，将会使该委托人陷入重大困境。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

第二节 证人的权利和义务 一、证人的义务 “证人，系陈述其过去所观察之过去事实，具有不可替代性……故一般国民，均有作证之义务，其国籍、经历、男女、宗教、种族、阶级、党派如何，并非所问。”——（台）陈朴生 到场的义务（Pflicht zum Erscheinen） 证言的义务（Pflicht zur Aussage） 宣誓的义务（Pflicht zur Eidesleistung） 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

（一）证人出庭作证的义务 《刑诉法》第48条:凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。 《民诉法》第70条:凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。 据统计，2000年北京市各级法院审理的民事、刑事和行政案件中，证人出庭率只有10%左右，约有90%的证人没有到庭作证。而据《人民法院报》报道，某县人民法院1999年度审结刑事案件159件，其中应出庭证人1710人，实际出庭人数12人，证人出庭作证率仅占0.7%。更有甚者，某县1992-1996四年间共审理了民事案件1537件，其中需要证人出庭作证的为1396件2380人，结果竟无一人到庭作证！ 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

各国强制证人出庭作证的做法： 法国《民法典》第10条：“任何人均有义务为司法提供协助，以查明事实真相。”对于不出庭作证的证人，如听取证言实为必要：得传唤其到庭，费用由其自负；对于不出庭作证的证人以及无合法理由拒绝作证的人，得科处100法郎以上10000法郎以下的罚款；能证明自己在确定日期却不能到庭作证的，得免受处罚和缴纳传唤费用。 日本民事诉讼法第192-194条：证人没有正当理由而不出庭的情况下，法院可以酌情：(1)裁定由其负担因此而产生的诉讼费用，并处10万日元以下罚款；(2)命令拘传；(3)追究其刑事责任，判处10万日元以下罚金或/和拘留。 英国当事人需要传唤证人出庭作证时，可向法院提出签发强制证人出庭作证的“证人传唤令状的申请，法院可酌情： (1)签发要求证人出庭作证的命令，并可责令该证人因其拒绝接受询问或者回答所产生的一切费用； (2)宣誓证人故意不遵守强制出庭命令的，可以藐视法庭罪判处监禁。 美国《联邦地区法院民事诉讼规则》45（5）：任何人没有足够理由而未遵守已送达的传票，可以视为对发出传票法庭的蔑视，证人将： (1) 承担因其不作为而产生的费用，包括律师费用； (2) 对该证人可以以藐视法庭罪追究其刑事责任。面临法律严厉的制裁后果，很少有证人敢于拒绝出庭作证。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

证人例外不出庭的情形： 《民诉法》第70条：证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。 《最高法院民事证据规定》第56条：民事诉讼法第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形： （1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的； （2）特殊岗位确实无法离开的； （3）路途特别遥远交通不便难以出庭的； （4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的； （5）其他无法出庭的特殊情况。 前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

2.证人陈述的义务 证人不仅有出庭的义务，还负有全面陈述所知案情的义务，以及在法庭上接受质证的义务，这就是所谓的证言义务。 《最高法院民事证据规定〉第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。” 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

各国确保全面陈述义务实现的做法： 英美法系，证人不但负有就其过去观察到的事实向法院进行陈述的义务，而且应当就其所知为全面的陈述。证人的全面陈述义务，具体是通过证人在法庭上接受双方当事人及其律师的直接询问（direct examination）和反询问（cross examination）得以履行的。 大陆法系，如德国民诉法第396条：“（1）应该使证人就对他询问的事项所知道的全部陈述之。（2）为使证人的证言明白且完全，并且为了查考证人知识的来源，必要时应再发问。（3）法院的成员提出要求时，审判长应许其发问。” 第390条：“证人拒绝作证，可不经申请命其负担因其拒绝而生的诉讼费用。同时对证人处以违警罚款；不能缴纳违警罚款的，处以违警拘留。证人再次拒绝作证时，依申请命令拘留之，以强制其作证，但不超过该审级诉讼终结之时。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

3.证人如实作证的义务 事先预防：宣誓或者具结 事后制裁：追究法律责任 证人不仅负有出庭作证的义务、全面陈述的义务，还负有如实陈述的义务，既面对当事人的质问，他必须就其所知如实地进行陈述。 事先预防：宣誓或者具结 事后制裁：追究法律责任 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

（1）证人宣誓的立法例 小结： 第一，宣誓义务是一种公法义务。大陆法系的学者：“盖以宣誓之义务，为证人义务之一部，而证人义务，又为对于国家之义务，无论奉何宗教，凡为证人者均须负担之也。” 第二，宣誓之功能，不在于通过其宗教色彩排除某些人的证人资格，而主要在于激发证人的良知，以促其如实提供证言。台湾学者陈朴生：“宣誓之真正目的，并非用于排除不适格之证人，而只系对于真实之陈述，增加一种激发之作用。” 第三，宣誓是追究证人伪证罪的前提条件。英国《1911年伪证罪法案》，如果证人在宣誓或者郑重陈述后提供虚假睁眼，他将会因伪证罪而遭到公诉。所谓“伪证”，是指：“证人合法的进行了宣誓或者郑重陈述后……在司法程序中任意地提供虚假的或他知道并非真实的陈述材料。” 英国《1978年宣誓法》第1条第1款的规定：如果证人信奉基督教或者犹太教，在宣誓时要求证人手持《新约》（适用于基督徒）或者《旧约》（适用于犹太教徒），再宣读誓词。誓词内容通常为：“以全能的上帝的名义，我宣誓我所提供的证据将是真情，全部是真情，只是真情。” 如果证人并不信奉基督教或者犹太教，根据该法第1条第3款的规定，他可以使用“任何合法的方式”进行宣誓。 对于未满18周岁的儿童和青少年证人，通常的宣誓仪式会采取变通的方式，例如，以“我在全能的上帝面前承诺（promise）”代替“我在全能的上帝面前宣誓（swear）”。 对于无神论者，根据该法第5条第1款的规定，他可以用郑重陈述（affirmation）的方式来代替宣誓，其陈述的内容为：“我（某某），庄严地、诚意地、真诚地声明，我将提供的证言将是真情，全部是真情，只是真情。” 德国民诉法第391条：“法院考虑证言的重要性，并且为了使证人做出真实的证言，认为有必要命证人宣誓时，在双方当事人都未舍弃宣誓的情形下，证人应该宣誓。” 宣誓前，法官应当将宣誓的意义以适当的方式告之宣誓义务人，并告知宣誓义务人，他可以按照宗教的方式、也可以不按照宗教的方式宣誓： （1）按宗教仪式宣誓时，其按方式是，法官先念誓词的首句：‘你在全知全能的上帝前宣誓’，然后宣誓义务人接着说：“我发誓，上帝保佑我。” （2）不按宗教仪式宣誓时，其方式是，法官先念誓词的首句：“你发誓”，然后宣誓义务人接着说：“我对此发誓。” （3）宣誓义务人由于其信仰上或良心上的原因不愿宣誓时，应即具结。具结的方式是：法官念结文的首句：“你自觉地坚决向法院负责。”义务人接着说：“是。” 宣誓是纯粹的形式主义，还是有其必要性？ 研究表明，证人通过宣誓有助于克服其因恐惧、疑惑而出现的抑制，消除心理的不平衡状态，增强证人说明事实真相的勇气与能力。司法实践也表明，这种作用是确确实实存在。 1998年福州市中级法院在审理“陈氏兄弟IP电话非法经营”一案中，为确保当事人双方聘请的专家证人作证的真实性，法庭设计了证人宣誓程序，证人宣誓的内容为：本人××依照《中华人民共和国宪法》和有关法律的规定谨宣誓如下：一、本人自愿出庭作证；二、本人向法庭保证向法庭陈述的都是真实的；三、本人如作虚假陈述，愿负法律责任。其中一名宣誓作证的专家证人事后接受了记者的采访，在谈到作证的感受时说：当我手按宪法庄严宣誓时，那种从心底涌起的历史责任感和神圣感是语言无法形容的。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

（2）证人伪证的法律责任 我国的法律规定： 《最高法院民事证据规定》第54条：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期届满10日前提出，并经人民法院许可。”“人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证即作伪证的法律后果。” 《民事诉讼法》102条：诉讼参与人或其他人有下列行为之一的，法院可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍法院审理案件的；（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的……” 我国刑法305条：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 英美法系。加拿大刑法典120条：在司法程序中作证，明知其证据不实而故意导致审判错误、提供不实证据的，是伪证罪；对伪证罪处14年以下有期徒刑。 大陆法系。法国刑法典434条：向任何法院或者任何执行另一法院之委托办案的司法警察官员宣誓后作伪证的，处5年监禁并科50万法郎罚金。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

二、证人的权利 为什么人们拒绝作证？ （1）认为案件与自己无关，抱着事不关己、高高挂起，明知对错、少说为佳的态度，不愿得罪任何一方当事人； （2）害怕受当事人打击报复，认为作证会吃亏； （3）证人与当事人一方有利害关系，如同事、同学、朋友、亲属等，害怕出庭作证影响自己的切身利益； （4）证人被当事人贿买、威胁、利诱而作伪证，因此不敢接受法庭调查、质证； （5）证人被收买、利诱、威胁后知情而拒不作证； （6）出庭作证，耽误时间，影响经济收入而拒绝作证； （7）证人不认为或不知道出庭作证是一项法定义务。 第一，证人最优先考虑的，是自身现有的人身、财产、安全利益，人身安全利益始终是证人最优先考虑的因素。 第二，证人次优考虑的，是自身的生活秩序、生活安宁、经济收入是否会因作证而受到影响。“事不关己，高高挂起，少管闲事”的自私心理，实为实践中大多数证人不愿意作证、尤其不愿意出庭作证的真正原因。 第三，证人再次优考虑的，是证人的各种社会关系利益的得失。诸如庇护心、报恩心、报复心都是基于特定的社会关系利益而产生的，例如基于同事关系、同学关系、朋友关系、邻居关系等。人的本质属性是社会性，人在行为时不可能不考虑社会关系的利害冲突。 第四，证人最后考虑的，才是羞耻感、恻隐心、面子感等精神利益。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

立法过于原则，缺乏明确、具体的保障措施； 立法侧重于事后救济，预防功能较差； 实践中对证人施加压力多，鼓励、切实保护少。 （一）证人的安全保障权 刑诉法第49条：法院、检察院、公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。 刑诉法第56、57条：被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不得干扰证人作证，否则没收保证金、变更取保候审为监视居住，或者依法逮捕。 刑诉法第38条：辩护律师和其他辩护人，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证；否则，依法追究法律责任。 民诉法第102条：对证人鉴定人进行侮辱、诽谤、诬陷、打击报复的，法院可根据情节予以罚款、拘留或者追究刑事责任。 刑法第307条：以暴力、威胁、毁灭等方法组织证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 刑法第308条：对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 我国证人保护制度之不足： 立法过于原则，缺乏明确、具体的保障措施； 立法侧重于事后救济，预防功能较差； 实践中对证人施加压力多，鼓励、切实保护少。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

加强证人保护的基本思路： 1.扩大证人保护的范围 台湾2001年《证人保护法》规定：证人或者与其 有密切利害关系之人因证人到场作证，致生命、身 体、自由或财产有遭受危害之虞，而有受保护之必 要者，法院于审理中或检察官于侦查中得依职权或 以声请，核发证人保护书。若时间紧迫，来不及核 发证人保护书者，得先采取必要之保护措施。 2.规定具体的证人保护措施，建立专门性的证人保护组织 美国当前主要措施除包括警告、设置高额保证金、对恐吓行为 积极起诉，还包括紧急迁居、长期迁居、审前安全措施、庭审 安全措施、对狱中正人进行保护性监禁、社区辅助工作等。 3.明确规定实施证人保护的案件范围、启动条件、程序规则和责任制度 美国联邦证人保护计划是国会1970年创设的一项长期迁居计划，适用的案件范围:(1)联邦有组织犯罪和敲诈犯罪;(2)联邦毒品交易犯罪;(3)证人因提供证言可能受到暴力或暴力威胁的其他严重的联邦犯罪;(4)在性质上与上述犯罪类似的任何州的犯罪;(5)某些证人因提供证言可能陷其于危险境地的民事案件。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

“(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息； “(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施； 《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》 增加一条，作为第六十二条：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施： “(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息； “(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施； “(三)禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属； “(四)对人身和住宅采取专门性保护措施； “(五)其他必要的保护措施。 “证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请。” 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

英美法系：伊利诺斯州规定，证人出庭或者参加庭外录证有权得到每天20美元的费用，此外对必要的旅行，还有权得到每英里0.2美元的费用。 （二）证人的费用补偿权 英美法系：伊利诺斯州规定，证人出庭或者参加庭外录证有权得到每天20美元的费用，此外对必要的旅行，还有权得到每英里0.2美元的费用。 大陆法系：德国民诉法第379条，法院可以命令举证人就国库因询问证人而生的费用，预先垫付，否则不予传唤证人。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

我国《民事证据规定》第54条第3款：证人出庭支出的合理费用，应由提供证人的一方先行垫付，诉讼结束后由败诉方最终承担。 《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》 增加一条，作为第六十三条：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失，应当给予补助。对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。 “有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。” 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

基于亲属关系的特免权； 基于职业关系的特免权； 基于公共利益的特免权。 （三）证人作证特免权 社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系，为捍卫保守秘密的本性，甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息。 ——[美]乔恩·R·华尔兹 基于亲属关系的特免权； 基于职业关系的特免权； 基于公共利益的特免权。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

1、亲属作证特免权 妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律……为了保存风纪，反而破坏人性，而人性正是风纪的泉源。 ——[法]孟德斯鸠 《论法的精神》 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

古代立法： 古希腊：宗教和伦理反对告发父亲，为子者不得告发而只能隐匿父亲犯罪（“为子者讼父杀人是慢神的事”）。 古罗马法：规定亲属之间不得相互告发（尊卑亲属相互告发丧失继承权），对未经事先特许而控告父亲或保护人的人，任何人均可对其提起刑事公诉；不得令亲属之间相互作证，家长或父亲有权不向受害人提交犯法的子女。 在我国古代的封建制法中：“亲亲相隐”，即规定一定范围内的亲属之间应当互相隐匿，不得作证。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

英美法系：基于婚姻关系的特免权 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

亲属特免权不限于夫妻关系，而是扩展至婚姻关系之外的人。 在免于作证的事项上，一般不限于秘密交流事项或者引起不利法律责任事项。 大陆法系：较大范围的亲属特免权 亲属特免权不限于夫妻关系，而是扩展至婚姻关系之外的人。 在免于作证的事项上，一般不限于秘密交流事项或者引起不利法律责任事项。 亲属特免权包括基于身份的特免权和刑事归罪的特免权。 日本民事诉讼法第196条亦规定：证人提供证言的内容，如果可能使证人自己或者与证人有下列关系的人受到刑事追究，或者有损下述人员名誉，证人可以拒绝证言：（1）配偶、四亲等以内血亲、三亲等以内姻亲或者曾经有此等亲属关系者；（2）存在监护与被监护的关系。 日本学者认为，“诚以为证言之结果，不仅有害亲属间之和睦，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之弊害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝的权利。又证人为原告或被告姻属时，其婚姻关系虽因离婚或婚姻无效或婚姻取消之判决，已被解除，亦保留证言拒绝权，盖以此种情形下，虽使强负证言义务，亦难保其为不实之陈述也。” 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

我国立法：亲属之间不享有特免权 《刑事诉讼法》第四十八条 凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。 《刑事诉讼法》第四十八条　凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。 《民事诉讼法》第七十条　凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。 《刑事诉讼法修正案》增加一条，作为第一百八十八条 经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。 证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

2、职业关系特免权 律师－委托人特免权 医生－病人特免权 神职人员－忏悔者特免权 记者消息来源特免权 会计师－委托人特免权 专利代理机构和委托人特免权 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

第一，委托关系客观存在； 第二，交流的秘密性； 第三，交流的目的性。 （1） 律师－委托人特免权 名称：Attorney-Client Privilege (美国); Solicitor And Client Privilege(英国/加拿大) 含义：委托人为了获得法律服务的目的而与律师进行的书面或者口头的秘密交流（交流的内容涵盖建议、意见和文件），受特免权的保护；除委托人放弃保持交流的秘密性外，不能在法庭的诉讼中披露该交流的内容。 第一，委托关系客观存在； 第二，交流的秘密性； 第三，交流的目的性。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

例外 如果交流的内容中存在被告人无辜的证据，则该交流内容不受特免权的保护。这是为了保护被告人受到公正的审判。 如果委托人为了实施犯罪或者进行欺诈而进行的交流不受特免权的保护。 如果律师与委托人就律师费用的支付、法律服务的品质问题发生诉讼，有关上述事项的交流内容不再受特免权保护，因为交谈的内容可以表明有没有发生律师违背对当事人义务或当事人对律师义务的情形。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

我国立法最新动向： 2008.6.1《律师法》第三十八条　 律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。      律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。 《刑事诉讼法修正案》之十一条 增加一条，作为第四十六条：“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关通报。” 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

（physician-patient privilege） 精神病医生－病人特免权 （2 ）医生－病人特免权 内科医生－病人特免权 （physician-patient privilege） 精神病医生－病人特免权 （psychiatrist-patient privilege） 心理医生－病人特免权 （psychologist-patient privilege） 精神治疗师和病人特免权 （psychotherapist- patient privilege） 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

特免权保护的范围 范围及于医疗关系的开始阶段、入院时的陪同状态，以及为了预防、治疗或减轻病痛而向医生咨询的整个过程，医生诊断也在该范围之内。特免权的持续时间并不因为医患关系终止或一方死亡而消灭。 该特免权保护的对象,是指在医生执业过程中所获得的所有信息，还是仅指患者与医生间的交流信息，美国各州有着不同的规定。 医师 牙医 药剂师 药商 助产士 护士 德国 √ 日本 韩国 台湾 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

特免权保护的例外： 交警为了检验司机是否酗酒而要求司机验血； 法院或者检察院要求医师给被告人作一个体检或者心理检查； 以下行为中的信息不受特免权保护： 交警为了检验司机是否酗酒而要求司机验血； 法院或者检察院要求医师给被告人作一个体检或者心理检查； 人寿保险公司聘请医生检查投保人的身体状况； 原告的律师为了准备人身伤害诉讼而聘请医生检查原告的身体状况。 如果权利人放弃该特免权，允许披露自己与医生之间的秘密交谈，这些信息是可以被采纳作为证据的。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

（3）神职人员－忏悔者特免权 “任何对教会教义的侵犯就意味着对基本法律侵犯，我们的基本法律保护任何人享有充分的宗教自由。至于忏悔，它作为基督教教义的重要内容，适用于教会。在这种情况下，我认为应当毫不犹豫地赋予神职人员特免权，免除他们披露忏悔内容”。 以任何方式出卖教徒的自白者（a confessor in any way to betray a Penitent）”是有罪的。 美国证据法学家华尔兹认为：“……有些证言特免权是直接建立在讲求实际的实践基础之上。实际上，即使不保护证言特免权，某些类型的秘密也无法获得。力图从忏悔室获得泄露的秘密就是一个典型的例子。即使面对藐视法庭传票的危险，神父决不会破坏神父和忏悔者之间的关系。所以法律接受了现实，设定了‘神职人员－忏悔者特免权’。” 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

美国《联邦证据规则》建议稿506条、美国《统一证据规则（1999）》第505条以及美国所有的50个州也都承认该特免权。 规定该特免权的法律还有德国《刑事诉讼法》第53条、意大利《刑事诉讼法》第200条、日本《刑事诉讼法》第149条、澳大利亚《1995年证据法》第127条、新西兰《1908年证据法》第8条等。 此外，我国澳门特别行政区刑事诉讼法第122条、台湾地区《刑事诉讼法》第182条也对此进行了规定。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

（4.）记者特免权 美国宪法：宪法第一修正案中的出版自由（free press）曾一度成为支持新闻记者特免权的依据。支持这种观点的人认为：强迫记者在司法或其它程序上作证，将有害于其接近敏感及机密新闻来源的机会，进而限制了把新闻传播给社会大众，违反宪法第一修正案。 理论依据：1974年，大法官斯特沃（Justice Potter Stewart）提出了“第四权理论” （the fourth estate theory）。主张：新闻媒体是继立法、行政和司法三权之后的第四种权力，具有有别于一般人民言论自由这种“个人的基本权利”（individual right）的“制度性的基本权利”（institutional right）。在这种理论架构之下，新闻媒体被认为是具有高于一般人民的特权（privilege），新闻媒体自认具有不被搜查和拒绝证言等特免权。 两个案例 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

到目前为止，全美已经至少有31个州通过立法赋予记者拒绝透露秘密新闻来源的权利。 1975年，美国统一州法委员会：《新闻记者特免权统一法》（The Uniform Reporters Privilege Act），以供各州参考。该法规定，对于一般案件，“除了在审判过程中，新闻记者在任何程序当中均有权拒绝提供消息；在审判过程当中，记者有权拒绝回答其已经答应（不论是明示或默示）保守秘密之消息。”（有例外） 到目前为止，全美已经至少有31个州通过立法赋予记者拒绝透露秘密新闻来源的权利。 有些州承认新闻记者的特免权（如加州证据法典、亚利桑那州证据法），有的州不承认该特免权，有的州则规定仅适用于民事案件。现在，美国很多州的判例有条件地承认该特免权的，即在符合“非常必要”的时候才能要求新闻记者公开消息来源。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

3、公共利益特免权 “公众的利益远远高于诉讼当事人的利益……有关联性的证据如果被披露将损害公共利益的，应予以排除。” —— Swinfen Eady 公共利益特免权（Public Interest Privilege） 公共利益豁免（Public interest immunity） 基于公共政策（public policy）的排除规则 基于公务秘密的特免权只是公共利益特免权的一个部分，还有一些非属公务秘密但可能影响公共利益的内容也会成为该特免权保护的内容（如告发者特免权）。相对于前述的私人特免权而言，因为该特免权涉及到公共利益而非私人利益，所以也被称为公共特免权（Public Privilege）。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

我国的公共利益特免权 2004年3月15日，公安部A级通缉犯马加爵在三亚被抓获，一时间因举报马加爵而获奖25万元的陈先生成为新闻人物，各地的媒体对陈先生的报道可谓是“保护保留”，从姓名、住址到家人，事无巨细。而根据《海南日报》记者事后的报道，陈先生“曝光”以后，一度陷入“恐慌”，他一再对记者表示，希望不要透露他的详细信息，只说他是乐东黎族自治县××镇人即可。“陈先生还说，自己是一个普通人，没有什么依靠。平日，都是靠打工和骑摩托车载客度日。如今，一夜之间自己有了这么多钱，他害怕自己像有的媒体所说的中奖人，不是遭人绑架勒索，就是命归黄泉……” 《国家保密法》规定：“国家秘密”包括下列秘密事项：（1）国家事务的重大决策中的秘密事项；（2）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（3）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；（4）国民经济和社会发展中的秘密事项；（5）科学技术中的秘密事项；（6）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（7）其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

特免权小结：发现真实vs保障人权？ 学者：任何单位何个人，即使是与当事人有着某种特殊关系，如当事人的父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹或者原被告所在单位等等，只要是案件的知情者，均可以作为证人提供证言。允许范围如此广泛的公民作为证人出庭作证，有利于人民法院尽可能多地获取证据，迅速查明案件的事实真相。” 法官：一些民事案件本来就像一团乱麻撕扯不清，扩大证人特免权将使得案子在审理过程中更加棘手；掌握着一定证据的亲属拒绝作证会使得法院的取证工作难度加大，使得本来很快就能审理完毕的案子因证据不足而不得不延期或悬起来。” 警察：我觉得无论怎么讲，我们应该鼓励一切知道案件真实情况的人配合执法机关查清事实真相，法律应该向这个方向引导，而不是朝相反的方向引导。……主张如实供述，引导主动交代罪行有什么不好呢？我们要坚持辩证唯物主义的原则，以事实为依据，就是唯物的。……刑事诉讼还要遵循诉讼经济原则，在最短的时间内，以最简捷、最经济、最科学的方法，查清事实是最终的目的。” 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

第三节 证人证言的审查 证人证言是否可信，取决于两个重要的因素： 一个是证人对案件事实是否有正确的感知、记录和回忆能力，以及证人能否正确地表达这一感知； 另一个因素是证人是否愿意如实地陈述其感知的案件事实——前者涉及证言的可信性，后者涉及证人的可信性。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

一、交叉询问的质证制度 英国人认为获得真相的最好办法是让各方寻找有助于事实真相的各种事实：他们将所有的事实大白于天下……两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，比一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更不可能漏掉什么东西。 ——Lord Devlin（英国法官） 交叉询问制： Direct-examination Cross-examination Re-examination Re-cross-examination 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

二、“禁止诱导性询问规则” 美国FER611(C):对证人进行主询问不得进行诱导性提问，除非为展开证人证言所必需。在反询问中通常应允许进行诱导性提问。当一方当事人传唤了敌意证人、对方当事人，或者将自己视为对方当事人的证人时，可以以诱导性问题进行提问。 诱导性问题（leading question）：直接或间接暗示了提问者希望得到的回答的问题，或者暗示了尚未要求证人作证的讼争事实问题。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

1、为展示证言所必需。在证人年幼、受到恐吓等情况下，允许通过诱导性问题展示证言。 2、遵守该规则过于繁琐，并超出了其应用价值。 3、当证人记忆力枯竭时。 例如： 问：你是不是马丁先生？你住在亚特兰大市某路1700号，是吗？ 答：是的。 问：你是亚特兰大市天使医院的主治医生吗？ 例如： 问：你能记起出席你刚才提到的那个会议的其他人的名字吗？ 答：对不起，我一下子想不起来了。我肯定还有其他人在场，但我就是想不起来他们的名字了。 问：你已经把你记得的那些在场者都说完了是吗？ 答：恐怕是的。我就是有点临时的记忆障碍。 问：如果我猜测说“默顿·P·利什尼”先生可能也出席了那次会议，对你能有帮助么？ 答：你说对了！我现在想起来了，利什尼先生也在场。我十九点钟到的，他当时正在…… 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

最高法院《民事证据规定》第47条：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的根据。 我国的证人质证制度： 最高法院《民事证据规定》第47条：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的根据。 最高法院《民事证据规定》第50条：质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及大小，进行质疑、说明与辩驳。 最高法院《民事证据规定》第51条：质证按下列顺序进行：(1)原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；(2)被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；(3)第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。 最高法院《民事证据规定》第60条：经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

三、意见证据规则 意见证据排除规则，是指证人仅能就其感官感知的事实向法庭陈述，法庭不得采纳证人的意见以证明意见所表达的内容的真实性，亦不得仅因证人的意见有关系争点或常识问题而予以采纳。 Mckelvey：“证人基于直接呈现于其感官上之事实，推论系争事实存在与否，法律上称之为意见，证人本于上述推论所作的陈述，称之为意见证据。” Cross：证据法上的意见是“从观察事实所得出的推论”。 证人有关事实的意见、信念或据此进行的推论，为证明所信事实或推论事实为真，一般不具有可采性。亦即，证人只应就他曾经亲身感知的事实提供证言，而不得就这些事实进行推论。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

第一，有关专家证人的例外，即一个具有适当资格的专家可以就他拥有相应专业知识且需要专家意见的事实陈述其意见。 意见证据的例外 第一，有关专家证人的例外，即一个具有适当资格的专家可以就他拥有相应专业知识且需要专家意见的事实陈述其意见。 第二，有关普通证人的例外，即作为表述曾亲身感知的事实的方式，一个非专家证人可以就那些不需要任何特殊的专业知识的事实陈述其意见。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

我国相关规定： 最高法院《民事证据规定》第57条：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。 最高法院《民事证据规定》第46条：证人应当陈述其亲历的具体事实。证人根据其经历所作的判断、推测或者评论，不能作为定案的依据。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm

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Rule 602: A witness may not testify to a matter unless is introduced sufficient to support a finding that the witness has personal knowledge of the matter. Rule603: Before testifying, every witness shall be required to declare that the witness will testify truthfully, by oath or affirmation administered in a form calculated to awaken the witness’ conscience and impress the witness’ mind with the duty to do so. 澳大利亚证据法13(4)：下列情况下，一个人就某事实不具有提供证据的适格性: (a)该人不能就关于事实询问进行听或理解，或者作出交流性反应；并且(b)该能力的缺乏状态不能克服。 山东师范大学校级精品课程 http://www.law.sdnu.edu.cn/ssfjpkc/index.htm