民间借贷法律实务 主讲人：陈平凡 湖南金州律师事务所 高级合伙人

目 录 前言 一、关于民间借贷的合法性问题 二、关于诉讼主体的认定问题 三、关于借贷证据的认定问题 四、关于借贷利息的认定问题 目 录 前言 一、关于民间借贷的合法性问题 二、关于诉讼主体的认定问题 三、关于借贷证据的认定问题 四、关于借贷利息的认定问题 五、关于借贷担保的认定问题 六、关于民间借贷诉讼管辖和时效问题 七、刑民交叉借贷案件的处理 题外篇 我国P2P业务政策法规与运营模式

前 言 老板跑了 ，问题来了

资本运作 拆 东 墙 补 西 不 倒 借 新 债 还 旧 不

民间借贷市场活跃的成因简析 “天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往” -------  司马迁 《史记·货殖列传》

揭民间借贷的四大乱象 (一) 利率高于人民银行同期贷款基准利率4倍以上。 （二）利息从本金中预扣现象存在。 （三）担保、投资、典当等企业开展借贷业务。 （四）借买卖、联营、合伙等之名，行借贷之实。

一、关于民间借贷的合法性问题 （一）司法实践中对民间借贷的合法性审查： 1.出借人与借款人的关系、借贷双方是否相识、彼此亲密 程度等情况。 1.出借人与借款人的关系、借贷双方是否相识、彼此亲密 程度等情况。 2.出借人的目的、借款人的目的及用途。 3.借款人的相应借款能力、资金往来情况、借贷款项在会 计账簿上记载的依据等证据，以审核借贷关系的真实性。 4.借据形成过程、利息计算标准及出借人资金来源。 来源于《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》，由调研课题组组长：杜万华；最高法院民一庭庭长编著。

一、关于民间借贷的合法性问题 （二）下列民间借贷行为一般应认定为无效： 　　1．以“标会”等形式向不特定多数人非法集资的，在没有明确法律约束的情况下，不宜予以支持，其合法化问题可以借鉴我国台湾地区“民法债编”中关于合会的相关规定处理； 　　2．以向他人出借资金牟利为业的“地下钱庄”，非法投资融资的； 3．其他违反法律、法规强制性规定的借贷行为。 来源于《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》，由调研课题组组长：杜万华；最高法院民一庭庭长编著。

一、关于民间借贷的合法性问题 （三）非法民间借贷面临的刑事法律风险 1.擅自设立金融机构罪 2.非法吸收公众存款罪 3.集资诈骗罪 4.高利转贷罪 5.合同诈骗罪、诈骗罪

必须四个条件同时满足：非法性 公开性 利诱性 社会性 非法吸收公众存款罪 必须四个条件同时满足：非法性 公开性 利诱性 社会性 类别 金额起刑点 户数起刑点 损失起刑点 其他 个人 20万 30户 10万 造成恶劣社会影响的 扰乱金融秩序情节严重 单位 100万 150户 50万

二、关于诉讼主体的认定问题 1．关于企业间借贷关系的认定。 企业将从金融机构获取的信贷资金出借给其他企业以及存在其他违反国家金融监管法律法规的，未经依法批准从事借贷活动的投资公司、担保公司等非金融企业签订的借贷合同，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定认定为无效。

二、关于诉讼主体的认定问题 2．关于夫妻债务的认定。 婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义借贷用于家庭日常生活的，应认定为夫妻共同债务；超出日常生活需要范围的，认定为个人债务，但下列情形除外：(1)债权人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。

三、关于借贷证据的认定问题 1、借据的认定 2、本金的认定 3、关于举证责任的分担问题 4、关于取证 录音证据合法性的三要件 录音时需注意的细节 录音谈话过程注意的事项

四、关于借贷利息的认定问题 （一）借期利息 利息未约定的---视为不用支付利息 （合同法第211条） 利息有约定的，不超过法律规定的----支持 利息有约定的，但超出法律规定的---以最高额不超过银行同类贷款利率的4倍来计算（《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条） 利息有约定，提前还款的---依照实际借款期计算（《合同法》208条） 借款合同无效的----借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。（《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条）

四、关于借贷利息的认定问题 （二）逾期利息 无约定的---逾期还款的，在还款期限内的利息无需计算，但需要支付逾期部分的利息。利率比照银行同类贷款利率计算。 有约定的---按照约定计算逾期利息。 有约定但超过法律规定的----按照《民通意见》123条：出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。利息按照最高额不超过银行同类贷款利率的4倍来计算。 逾期违约金和利息都约定的----当事人依据私法自治原则同时约定利息和违约金，应当承认其法律效力，但是违约金过高，依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人可以提出调整请求。但两项相加不超过银行同类贷款利率的4倍。

四、关于借贷利息的认定问题 1.正常还款 （三）关于利息的计算期限 在正常的还款期限内，因为借款合同为实践性合同，所以利息的计算从借款交付之日起计算，到借款偿还之日止。

四、关于借贷利息的认定问题 2.逾期还款 （三）关于利息的计算期限 逾期借款利息的计算期间起点： （1）约定履行期限的，履行期限届满之次日起。 （2）未约定履行期限的，经权利人催告，在宽展期内仍未履行的，自宽展期届满之次日起，该催告期通常以两至三个月为限。（《最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知》第123条规定） 逾期付款利息的计算期间终点： （1）应当到当事人最终履行付款义务之日。 （2）如果通过民事诉讼程序并进入强制执行程序的，应当计算到判决确定的履行日。 （3）至判决确定的履行日仍未履行的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条 之规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”

四、关于借贷利息的认定问题 （四）关于利息直接在本金中扣除 利息不得在本金中扣除，否则，依实际借款额 计息（《合同法》第200条）

四、关于借贷利息的认定问题 （五）关于复利的规定 出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。 （《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条） 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 ----《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条

五、关于借贷担保的认定问题 1、典当企业出借款项未依法设定抵押或质押的，性质上属于违法。 2、担保公司超出经营范围的限制，擅自兼营放贷业务，法院在审查借贷合同及保证合同时，尤为严格，发现此类情况或不予支持。

六、关于民间借贷诉讼管辖和时效问题 1．管辖。 　　根据《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》（法复[1993] 10号），债权人住所地为合同义务履行地，当事人另有约定的除外。 当事人订立合同中，为解决可能发生的纠纷而明确约定管辖法院。此后基于合同形成的债权几经转让，但新的债权人均未与债务人、保证人重新约定管辖法院，亦未排除原合同关于管辖法院约定的，只要原协议管辖约定不违反法律规定，则应认定继续有效。 ---《最高人民法院公报》 2007年第2期“中国昊华化工(集团)总公司与中企国际投资 有限公司借款合同纠纷案”

六、关于民间借贷诉讼管辖和时效问题 2．时效。 　　时效其间的起算点有两种：一是从借贷合同规定的偿还本金及利息的期限起算；另一种是没有约定清偿债务期限的，则应从债权人主张权利时起算。 我们认为，借据上没有注明还款时间的，在债权人没有要求债务人还款及债务人没有承诺还款之前，均不受两年诉讼时效限制。在诉讼时效认定方面，不应轻易认定超过诉讼时效，如果有一定的证据证明时效中断，应认定时效中断。 来源于《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》，由调研课题组组长：杜万华；最高法院民一庭庭长编著。

七、刑民交叉借贷案件的处理 侦查机关立案受理的，法院应裁定驳回民事案件的起诉并将案件移送侦查机关；侦查机关不予立案的，案件继续审理。 法院在审理过程中发现案件涉嫌集资诈骗或者非法吸收公众存款犯罪的，应当 向侦查机关移送案件，侦查机关立案的，应裁定驳回民事案件的起诉；侦查机 关不予立案的，案件继续审理。 来源于《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》，由调研课题组组长：杜万华；最高法院民一庭庭长编著。

题外篇 我国P2P业务政策法规与运营模式

一、P2P业务概述 →概念与实质 P2P平台的作用： ①信息中介，把借贷两端需求对接起来； P2P是Peer-to-Peer Lending的缩写。究其实质，P2P其实就是小额借款的理财产品，把小额借款的需求 发布到网上，通过向大量缺乏投资渠道的个人投资者筹资的方式完成融资，而投资者也利用这个机 会获取远高于银行回报的理财收益。 P2P平台的作用： ①信息中介，把借贷两端需求对接起来； ②风险控制，通过一系列措施来保证借款人到期能还钱。

二、发展历史与现状 从2011年开始，我国的P2P借贷市场开始爆发，平台数量和年度总交易额均以每年4—5倍的速度递增。 2005年3月，一家名为“Zopa”的网站在英国开通，标志着P2P网络借贷(以下亦称P2P网贷 或P2P借贷)的诞生。 在此榜样的带动之下，2006年2月，美国第一家P2P借贷平台Prosper上线运营； 同年5月，我国宜信公司成立，从小额信贷角度切人P2P借贷。 2007年5月，LendingClub在社交网站Facebook上推出P2P借贷应用； 同年8月，我国的第一家基于互联网的P2P借贷平台拍拍贷成立。 从2011年开始，我国的P2P借贷市场开始爆发，平台数量和年度总交易额均以每年4—5倍的速度递增。

三、我国P2P的政策法规保障 P2P平台提供居间撮合服务的合法性 投资人及借款人之间的借贷关系的合法性 电子合同的合法性

四、P2P业务运营的监管风险 P2P与非法集资 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 处置非法集资部际联席会议新闻发布会------《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》 最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日出台《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，这是继《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台以来又一个重要法律政策规定，对非法集资的行政认定、“向社会公开宣传”的认定、“社会公众”的认定、共同犯罪的处理、涉案财物的追缴和处置、证据收集、涉及民事案件的处理、跨区域案件的处理等八个方面的问题作了进一步的明确规定。

四、P2P业务运营的监管风险 P2P行业监管动向 2011年8月，中国银行业监督管理委员会印发了《人人贷有关风险提示的通知》，开始进行风险 警示，这是最早的官方声音； 2013年11月，由银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，提出了P2P的三大红线，即 “不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众存款”； 2014年4月，处置非法集资部际联席会议提出了P2P的四大红线，相比三大红线增加了“明确平台中介性质”； 2014年9月27日，中国银监会创新监管部主任王岩岫对P2P行业监管首提“十项原则”，这是官方最新的声音。

五、我国P2P运营模式简述 运营模式 特点 代表平台 1、信息中介模式 拍拍贷 2、信用转换模式 对接担保公司、对接小贷公司或进行本金保障 陆金所、有利网、人人贷、点融网 3、自融模式 以P2P之名行非法集资之实，实际上是融取资金供平台自身使用 诸多跑路平台 4、影子银行模式 实际上是在做资金池业务，资产负债状况不透明，平台以其自身信用或关联担保公司的信用替代了借款人的信用，同时进行期限转换，借短债放长贷，平台以高利差为主要收入 宜信

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