我国知识产权领域反垄断执法详解 侯 利 阳 上海交通大学法学院副教授、博导 2015年9月12日

主要内容 一、反垄断与知识产权概述 二、非价格相关的知识产权垄断行为 三、价格相关的知识产权垄断行为 四、经营者集中相关的知识产权垄断行为 五、不足及改进

主要内容 一、反垄断与知识产权概述 二、非价格相关的知识产权垄断行为 三、价格相关的知识产权垄断行为 四、经营者集中相关的知识产权垄断行为 五、不足及改进

反垄断法的产生 自由资本主义与经济自由 垄断资本主义与经济限制 传统民商法的缺憾

反垄断法的原则 传统法律：本身违法原则 反垄断法：本身违法原则+合理原则 合理原则 杀人偿命 欠债还钱 本身违法原则 固定价格 分割市场 。。。 合理原则 “没有正当理由，不得XXX” 什么是正当理由？

反垄断法中的“正当理由” 十九世纪七十年代之前 十九世纪七十年代之后（芝加哥学派的兴起） 附属性的限制竞争行为 非附属性的限制竞争行为 但是，任何行为都具有限制竞争的效果 十九世纪七十年代之后（芝加哥学派的兴起） 个体福利——社会福利（生产福利+消费福利） 传统法律关注个体福利，保护个案公正 反垄断法关注社会整体福利，保护整体市场竞争 因此，反垄断法禁止的只是限制整体市场竞争的行为，而不是限制某一个具体企业的竞争或者某一个具体消费者利益的行为。 比如：北京书生公司诉上海盛大、上海玄霆公司案

反垄断与知识产权 目的相同：都是为了保护竞争 方式不同： 如何对待知识产权所产生的法定垄断？ 经济学理论的演变 知识产权：通过赋予法定垄断的形式来保护竞争。 反垄断法：通过限制垄断的形式来保护竞争。 如何对待知识产权所产生的法定垄断？ 跟实体财产权同等对待（效果上的绝对性） 跟实体财产权区别对待（时间上的短暂性） 经济学理论的演变 熊彼得的“破坏式创新” Schumpeterian Destructive Innovation 希克斯的“垄断者的平静生活” Quiet Life of Monopoly (Hicks)

知识产权反垄断规制的历史脉络（1） 1890-1912 知识产权是财产权的一种，适用所有权神圣原则，不属于反垄断法的监管范围。 1913-1994 1913年美国最高院的Motion Picture Patent案件。 知识产权的行使也会限制竞争。 随后，确定只有知识产权在特殊情况下才被反垄断法管辖。

知识产权反垄断规制的历史脉络（2） “9不能”原则（“不安全港原则”） 搭售非专利产品； 强制性回授； 固定价格； 专利搭售（tie-outs）； 禁止被授权人进一步授权； 强制零售包装的形式； 超高专利许可费； 限制零售的形式； 零售价格由专利权人决定。 拒绝许可并不属于《谢尔曼法》的调整范围

知识产权反垄断规制的历史脉络（3） 1995年至今 美国：Antitrust Guidelines for Licensing IP (1995年) 欧盟 Technology Transfer Block Exemption Regulation (TTBER) ，2004年（2014年修改） Commission Guidance on the Commission‘s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings，2009年 我国：《工商总局关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，2015年

主要内容 一、反垄断与知识产权概述 二、非价格相关的知识产权垄断行为 三、价格相关的知识产权垄断行为 四、经营者集中相关的知识产权垄断行为 五、不足及改进

《关于滥用知识产权排除、限制竞争的规定》 《反垄断法》第55条：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。 反垄断法粗犷的立法模式与我国的反垄断执法 早在2009年初，国家工商总局就成立课题组，研究起草执法细则。其间，经过了大量的国内外文献梳理、问卷调查、专题座谈和研讨等工作。共形成五个草案。 2015年4月7日国家工商总局公布了《规定》，自2015年8月1日起施行。

《规定》的主要内容 《规定》共19条，主要包括了6个方面的内容。 明确了制定《规定》的目的和依据，对涉及非价格的滥用知识产权排除、限制竞争行为和相关市场等概念作了必要解释。 禁止经营者之间利用行使知识产权的方式达成垄断协议，同时规定了安全港规则。 禁止具有市场支配地位的经营者在行使知识产权的过程中滥用市场支配地位，明确了相关认定和推定规则，对具体滥用行为做了禁止性规定。 明确界定了专利联营、标准中行使知识产权行为可能构成垄断行为的具体情形。 明确了工商机关在知识产权领域反垄断执法的分析原则和框架。 依据《反垄断法》对滥用知识产权排除、限制竞争行为的处罚作了规定。

《规定》的主要特点 《规定》中的很多内容是对《反垄断法》的重复，比如 《规定》也存在一些列的创新，比如 第三条：相关市场 第四条：垄断协议 第六条：滥用市场支配地位 第八条：指定交易 第九条：搭售 第十一条：差别待遇 第十四条：工商总局的调查权限 第十七条：处罚措施 《规定》也存在一些列的创新，比如 第一和第二条：反垄断法与知识产权法之间的关系 第三条：相关技术市场（没有引入创新市场） 第五条：安全港 第七条：拒绝许可 第十条：附加不合理交易条件 第十二条：专利联营 第十三条：标准必要专利 第十五、十六条：分析方法

1、反垄断与知识产权之间的关系 一方面，两者在基本功能和目标上具有一致性：并行不悖，殊途同归。 促进竞争和推动创新；保护消费者利益。（ “胡萝卜”与“大棒”；“一枚硬币的两面”） 《反垄断法》第55条规定的前半句： “经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法。”（准确性和例外问题） 《规定》第2条第1款：“反垄断与保护知识产权具有共同的目标，即促进竞争和创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。”

2、安全港

安全港的立法目的 任何市场行为都具有限制竞争的效果 反垄断法并非是禁止任何限制竞争的行为，而只是禁止对于市场竞争（亦或社会福利）限制最为明显的行为。 小市场主体的行为一般不会对于市场竞争造成太大的影响，因此可以予以事先豁免。

美国（IP Guideline Sec. 4.3） “在非例外的情形中”（Absent extraordinary circumstances） 市场份额低于20%，并且不属于本身违法行为； 在技术或者创新市场中，存在四个或者以上的独立控制的其他技术，并且不属于本身违法行为。 注意：美国没有区分纵向协议或者横向协议。 效力： 推定不具有限制竞争的效果； 执法机构具有事后审查并确定违法的可能性； 从其效力而言，不属于真正的“安全港”。

欧盟 TTBER（1） 市场份额原则 横向协议：集体市场份额低于20%； 纵向协议：集体市场份额低于30%； 没有美国的几种替代性技术的情形。 存在争议，但是大家认为没有更好的办法 新技术、新市场如何处理？ 技术市场的替代性如何界定、市场份额如何计算？

欧盟 TTBER（2） 不适用于核心卡特尔行为（如下行为一定违法） 不适用于的其他行为（如下行为并非一定违法） 效力： 固定价格 限制产出 分割市场 限制发展新技术 不适用于的其他行为（如下行为并非一定违法） 强迫新专利的回授 禁止专利无效的异议 非竞争者的一些，禁止被授权人独立开发替代技术 效力： 欧盟竞争法第101条不适用，也即确定相关行为合法。 与美国不同，美国的做法严格意义上来说不是“安全港”。

我国的安全港规制（1） 效力： 适用范围： 推定不具有限制竞争的效果； 但是有相反证据证明的除外； 同美，不同欧。 不适用13条和14条的明示行为 具体行为：固定价格，限制生产，分割市场，限制创新、联合抵制、转售价格维持 借鉴美欧的本身违法或者核心卡特尔除外做法

我国的安全港规制（2） 市场份额规则 技术数量规则： 横向协议：集体市场份额不得高于20%（与美欧同） 纵向协议：集体市场份额不得高于30%（同欧，不同美） 技术数量规则： 横向协议：存在四个替代性技术（同美，不同欧）。 纵向协议：在每一个涉案相关市场中均存在两个替代性技术（借鉴美国，超越美国）。

3、拒绝许可

拒绝许可的核心目的 所有权神圣与契约自由 因此，绝大部分的拒绝交易行为（包括拒绝许可行为）是合法的。 反垄断法对于拒绝交易的禁止属于例外原则，也即只禁止非常少的拒绝交易的行为。 核心：传导效应 某经营者在甲市场具有支配地位 欲进入乙市场 拒绝交易 位于乙市场的主体由于无法获得甲产品从而被排挤出市场 效果：即该经营者的产品很差，依然占领乙市场

美国 拒绝许可某个知识产权与拒绝交易基于某个知识产权生产的商品。 FTC和DOJ在2007组织了一场关于《谢尔曼法》是否适用拒绝交易的讨论（Antitrust Enforcement and IPT, 2007） 结论：在《谢尔曼法》的框架下禁止拒绝许可意义不大。

欧盟（1） 原则 微软案之前的做法（Magill，IMS等） 知识产权是物权的一种，应当属于反垄断法“拒绝交易”（必需设施）的管辖范围。 但是，知识产权具有时限性，因此要跟其他物权区别对待。 微软案之前的做法（Magill，IMS等） 界定两个市场（知识产权市场和衍生商品市场）； 拒绝许可者在知识产权市场具有支配地位； 该知识产权为衍生物生产所必须； 被拒绝许可后，请求者无法生产衍生商品； 衍生商品是消费者切实需求的新商品； 关注点：市场封锁效应 必需设施

欧盟（2） “微软案”的做法 界定两个市场（知识产权市场和衍生商品市场）； 拒绝许可者在知识产权市场具有支配地位； 该知识产权为衍生物生产所必须； 被拒绝许可后，请求者无法生产衍生商品； 衍生商品是在既有商品的基础上有新发展； 关注点：市场封锁效应 + 传导效果

我国 必需设施 该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需； 拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益； 许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。 “市场封锁”+“传导效应” 合理理由

4、搭售

标准必要专利 具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在行使知识产权的过程中，实施同时符合下列条件的搭售行为，排除、限制竞争： 违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售或者组合销售； 实施搭售行为使该经营者将其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，排除、限制了其他经营者在搭售品或者被搭售品市场上的竞争。

5、附加不合理交易条件

禁止的行为 要求交易相对人将其改进的技术进行独占性的回授； 禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑； 限制交易相对人在许可协议期限届满后，在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的商品或者技术； 对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利； 禁止交易相对人与第三方进行交易； 其他

附加不合理交易条件 附加不合理交易条件属于反垄断法中的托底条款。 任何滥用行为都可以归类为附加不合理交易条件，比如垄断高价、搭售。 附加不合理交易条件的目的既可以是剥削交易主体，也可以是排除竞争者，因此没有统一的适用理论，必须具体案件具体分析。

《规定》禁止行为的分类（1） 违反知识产权法的行为 禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑（non-challenge clause 华为诉IDC案和高通案 限制交易相对人在许可协议期限届满后，在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的商品或者技术； 正当理由？？？ 对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利

《规定》禁止行为的分类（1） 可能限制竞争的行为 要求交易相对人将其改进的技术进行独占性的回授（需要具体分析）； 回授可以降低研发成本，但也可能会限制被许可人创新的动力 独占性回收和非独占性回收 独占性回收的反竞争效果 禁止交易相对人与第三方进行交易（与第八条指定交易的竞合）

6、专利联营

禁止的行为 专利联营的实质： 促进竞争的效果 限制竞争的效果 交叉许可（跟标准的区别） 存在不进入联营的必要专利 加速技术一体化进程 降低交易成本 防止某一个专利主体不授权的情形 提高技术的推广度 限制竞争的效果 合谋固定价格 合谋限制产出 阻碍市场创新

禁止的行为 防止合谋： 专利联营的成员不得利用专利联营交换产量、市场划分等有关竞争的敏感信息 限制联营成员在联营之外作为独立许可人许可专利； 限制创新： 限制联营成员或者被许可人独立或者与第三方联合研发与联营专利相竞争的技术； 强迫被许可人将其改进或者研发的技术独占性地回授给专利联营管理组织或者联营成员 违法知识产权法律的行为 禁止被许可人质疑联营专利的有效性 可能限制竞争的行为 对条件相同的联营成员或者同一相关市场的被许可人在交易条件上实行差别待遇 其他

7、标准必要专利

标准必要专利 标准促进竞争的效果 标准限制竞争的效果 非价格相关的核心关注点：专利挟持 生产效率：提高兼容性，降低生产成本 分配效率：减低消费者成本 标准限制竞争的效果 胜者全拿（Winner-Take-All） 专利挟持（Patent hold-up） 非价格相关的核心关注点：专利挟持

禁止的行为 披露义务：在参与标准制定的过程中，故意不向标准制定组织披露其权利信息，或者明确放弃其权利，但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。 FRAND原则：在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。

8、分析方法

分析步骤 确定经营者行使知识产权行为的性质和表现形式； 确定行使知识产权的经营者之间相互关系的性质 横向竞争关系或者纵向交易关系（横向比纵向更有可能限制竞争） 甲竞争者向乙竞争者许可的行为（横向） 甲乙不是竞争者，甲授权乙之后成为竞争者（纵向） 界定行使知识产权所涉及的相关市场； 认定行使知识产权的经营者的市场地位； 分析经营者行使知识产权的行为对相关市场竞争的影响；

考量因素 经营者与交易相对人的市场地位； 相关市场的市场集中度； 进入相关市场的难易程度； 产业惯例与产业的发展阶段； 在产量、区域、消费者等方面进行限制的时间和效力范围； 对促进创新和技术推广的影响； 经营者的创新能力和技术变化的速度； 其他因素。

8、处罚措施

内容 跟反垄断法没有大的区别： 创新： 停止违法行为 没收违法所得 并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款 尚未实施所达成的垄断 协议的，可以处五十万元以下的罚款

主要内容 一、反垄断与知识产权概述 二、非价格相关的知识产权垄断行为 三、价格相关的知识产权垄断行为 四、经营者集中相关的知识产权垄断行为 五、不足及改进

执法实践 关于价格相关的知识产权滥用行为现在尚没有执法细则出台。 但与工商总局只有执法细则没有执法实践相比，这个领域虽然没有执法细则，但是存在执法实践。 广东法院：华为诉IDC案 发改委：高通案

华为诉IDC案 原告（被上诉人）：华为 被告（上诉人）：交互数字（IDC） 主要诉由： 专利授权费过高 专利授权费具有歧视性 要求免费的交叉许可 标准必要专利搭售非标准必要专利 通过提起禁令的方式来拒绝许可（不支持） 处理结果 深圳中院（2013年2月）：华为胜诉，专利费率降为不超过0.019% 广东高院（2013年10月）：维持原判

高通案 被调查人：高通公司 涉案产品： 主要涉案行为 处理结果（2015年2月） 移动通讯标准必要专利 基带芯片 专利授权费过高 标准必要专利搭售非标准必要专利 要求被授权人不得质疑专利的有效性（契合《规定》） 处理结果（2015年2月） 违反《反垄断法》 罚款：60.88亿（记录）

要点总结 目前涉嫌价格垄断的知识产权滥用案件仅限于标准必要专利，尚未出现其他类型的案件。 每一个标准必要专利构成一个相关产品市场； 标准必要专利权利人拥有市场支配地位 不合理的许可费率（两个机构分析方法不同） 法院：对比类似价格 发改委：分析价格与成本 目前的价格包含有效专利和失效专利 要求对方免费交叉许可 结论：目前的价格至少应当排除失效专利，且应当支付交叉许可的专利 搭售 搭售非标准必要专利会排除其他企业的竞争

质疑（1） 法院和发改委的分析存在一个相同点： 问题： 负面后果： 在分析所有的滥用行为的时候，两机构都是在指出涉案行为具有限制竞争效果的可能性之后，就要求涉案企业证明其行为不具备限制竞争的效果。 问题： 任何行为都具有限制竞争的可能性 负面后果： 执法机构或者原告之用承担界定市场和分析市场支配地位的举证责任； 证明滥用行为的举证责任演变为只需要说明该行为具有限制竞争的可能性即可（阅读任何反垄断教材即可满足该举证责任）； 证明滥用行为的举证责任实质上由被告或者被调查企业承担。

质疑（2） 批评： 跟最高院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条不符。 被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。 可能会不利于我国高科技企业的发展 在移动通讯领域拥有标准必要专利的不止是国外企业，也有国内企业。比如，华为在年初宣布其在4G领域拥有的标准必要专利达到25%。 这种处理模式是否会成为其他企业打击我国企业的武器？

主要内容 一、反垄断与知识产权概述 二、非价格相关的知识产权垄断行为 三、价格相关的知识产权垄断行为 四、经营者集中相关的知识产权垄断行为 五、不足及改进

商务部的执法实践 截止到今年六月份，商务部共审查 1176个集中案件 共25个裁决书（无纯粹国内企业集中的案件） 23个附条件许可的决定 2个禁止集中的决定 在这25个裁决书中，共有4个案件涉及知识产权，尚未出现禁止集中的案件。 谷歌收购摩托罗拉案（2012年5月） 安谋、捷德和金雅拓合营案（2012年12月） 微软收购诺基亚案（2014年4月） 默克收购安智案（2014年4月）

谷歌案 + 微软案 案情相同点： 并购方：操作系统公司（谷歌的安卓、微软的Windows） 被购方：手机制造企业（摩托罗拉、诺基亚），均拥有标准必要专利 区别 谷歌：在移动操作系统拥有市场支配地位 微软：在移动操作系统不拥有市场支配地位 处理结果： 谷歌案： 保证安卓系统的免费开源 对于移动通讯专利维持FRAND原则 微软案： 不提高许可费率 不进行独占性许可 不对中国企业申请金陵

安谋、捷德和金雅拓合营案 案情： 商务部的担忧 处理结果 合营企业的目的是生产可信执行环境（TEE）产品 该产品以来安谋的TrustZone技术，该技术的地位类似于自发形成的行业标准。 同时，安谋也将其TrustZone技术授权给其他企业生产可信执行环境产品。 商务部的担忧 安谋公司可能利用TrustZone技术歧视合营企业以外的其他TEE技术研发者， 或通过对TrustZone技术的特殊设计降低第三方的TEE性能，使其他竞争者不能公平参与竞争。 处理结果 安谋公司坚持无歧视性原则，及时发布基于TrustZone技术之上研发TEE所必需的安全监控代码及其他信息。 安谋不得通过对自有知识产权的特殊设计降低第三方TEE的性能。

默克收购安智案 案情： 默克：液晶（平板显示器的原材料）；安智：光刻胶（制造显示器背板电子电路的原材料） 混合合并：二者的产品不具有竞争关系，具有互补关系 市场分析： 默克：中国市场份额超过70%；安智：中国市场份额超过50% 其他竞争者的市场份额远小于这两个企业 市场进入障碍高，短期内不会出现其他竞争者 商务部的担忧 合并后企业可能通过捆绑销售、交叉补贴损害相关市场竞争 处理结果 不得搭售 当默克许可液晶专利时，基于非排他性的、不得转许可的条款实施

分析 商务部的关注点：标准必要专利 国际组织制定的标准 自发形成的标准 处理模式 FRAND原则 默克收购安智案的特殊情形 不涉及标准必要专利 但可能涉案企业为了避免结构救济，从而以对专利的承诺进行置换

主要内容 一、反垄断与知识产权概述 二、非价格相关的知识产权垄断行为 三、价格相关的知识产权垄断行为 四、经营者集中相关的知识产权垄断行为 五、不足及改进

实践总结 目前的执法细则仅仅由工商总局一家颁布，内容只涉及非价格相关的垄断行为，欠缺价格垄断以及经营者集中方面的内容。反垄断委员会正在起草《知识产权反垄断的指南》。 发改委和商务部应当总结自身好的执法实践，这包括： 滥用市场支配地位： 每一个标准必要专利构成一个相关市场 专利人在每一个相关市场拥有市场支配地位 商务部 经营者集中 标准必要专利权人在不同情况下限制市场竞争的行为

其他待解决的问题 垄断协议： 滥用市场支配地位 经营者集中： 目前仅存在安全港 经营者之间知识产权合作的其他行为如何处理？ 共同研发 共同销售 专业化分工 滥用市场支配地位 滥用行为的举证责任究竟应当如何分配？ 指出某行为限制竞争的可能性是否可以完成证明责任？ 经营者集中： 标准必要专利之外的经营者集中如何处理？

谢谢！ 侯利阳 上海交通大学法学院 手机：15901712142 Email：liyang.hou@sjtu.edu.cn