政府採購法與促參法 適用性之探討 指導教授：李建中 教授 學 生：毛一祥 國立中央大學營建管理研究所 促進民間參與公共建設-期末論文報告 學 生：毛一祥 25th June, 2009

簡報大綱 前言 相關法令 適用原則解析 政府出資與投資 結論 參考文獻

前言-促參推動沿革 公營事業經事業主管機關審視情勢，認已無公營之必要者，得報由行政院核定後，移轉民營。(公營事業移轉民營條例§6，1953.1.26) 為獎勵民間參與交通建設，提升交通服務水準，加速社會經濟發展…。(獎勵民間參與交通建設條例§1，1994.12.5) 為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設…(促參法§1，2000.2.9) 新興重大公共建設計畫應儘量鼓勵民間參與…(政府公共建設計畫先期作業實施要點§6，2000.7.18)

前言-促參推動成效

前言-促參案件爭議 政府出資過多 政府採購vs.民間參與 本條例所獎勵之交通建設，經甄審委員會評定其建設投資依本條例其他獎勵仍未具完全之自償能力者，得就其非自償部分由政府補貼其所需貸款利息或投資其建設之一部。(獎參§25) 政府採購vs.民間參與 工程招標弊端(ex.高雄捷運公辦6標)。 與民爭利vs.與民興利。 與民便利vs.圖利廠商。

相關法令-政府採購 仍屬採購範圍： 非屬採購範圍： …所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。(採購§2) 委託金融機構代辦業務，有手續費者。 未支出經費，但有對價權利之給付。 專門職業人員之委任 邀請非自然人授課、演講(非按支給標準) 非屬採購範圍： 變賣、出租財物 借貸 土地徵收議價 行政權限委託 度量衡檢驗 仲裁人、公證人選任 邀請自然人授課、演講(按支給標準)

相關法令-民間參與(1/2) 「民營公用事業監督條例」(18.12.21) 「公營事業移轉民營條例」(42.1.26) 「國有財產法」(§47，58.1.27) 「商港法」(§12，69.5.2) 「促進產業升級條例」(§23，69.12.29) 「民間投資建設大眾捷運系統辦法」(78.5.24) 「大眾捷運系統土地開發辦法」(79.2.15) 「開放電業作業要點」(經濟部，83.9.3) 「獎勵民間參與交通建設條例」(83.12.5)

相關法令-民間參與(2/2) 「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法」(環保署，85.12.11) 「獎勵民間參與國軍老舊眷村改建投資興建住宅社區辦法」(國防部，86.12.17) 「政府採購法」(§99，87.5.27) 「促進民間參與公共建設法」(89.2.9) 「公共造產獎助及管理辦法」(內政部，89.8.25) 「行政院及所屬各機關推動業務委託民間辦理實施要點」(90.5.4)

適用原則解析-促參法公佈前 (89.1.11)工程企字第89000048號 主旨：貴局擬委託民間經營(公辦民營)高雄市工商展覽中心，其適用政府採購法之疑義，復如說明，請　查照。 說明： 復 貴局88年12月27日88高市建設二字第044106號函。 首揭委託案既經行政院原則同意採公辦民營方式辦理，依其實際辦理之情形，分述如次： (一) 依本法第2條及第7條第三項之規定，機關將其管理之公有財產委託廠商營運管理，屬勞務採購，…。 (二) 依本法第99條之規定，機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用本法之規定。

適用原則解析-合建分屋 (89.6.14)工程企字第89016510號 主旨：貴府[主管宿舍土地合建開發]，擬採一般民間合建分屋模式，由 貴府提供土地，廠商提供資金，依分配比值分屋之方式辦理乙案，係以提供土地供興建做為所分得房屋之對價，應適用政府採購法。復請 查照。 說明：復 貴府89年5月5日89彰府工發字第084559號函。 比較「獎勵民間參與國軍老舊眷村 改建投資興建住宅社區辦法」

適用原則解析-主管機關函釋(1/5) (93.6.16)工程技字第09300234640號 主旨：有關機關辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則，請查照並轉知所屬機關（構）。 說明： 一、按促參法第二條規定：「促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定」，行政院89.4.28日台89交字第12117號函示：「促參法公布實施後，各主辦機關辦理民間參與公共建設之作業，應依促參法辦理。」 二、機關辦理民間參與公共建設計畫之法規適用原則如下： 10

適用原則解析-主管機關函釋(2/5) (93.6.16)工程技字第09300234640號(續) (一)符合促參法第三條第一項所稱公共建設，並依同法第八條第一項規定之民間參與方式辦理者，適用促參法規定辦理。 (二)各機關經管之公有財產委託廠商營運管理、提供廠商使用或開放廠商投資興建、營運，須由機關支付對價或由接受服務之第三人支付對價予廠商者，除下列各款情形外，適用採購法： １、依法令辦理出租、放租或放領者。 ２、適用促參法者。 ３、依其他法律開放廠商投資興建、營運交通、能源、環保、旅遊等建設者。 11

適用原則解析-主管機關函釋(3/5) (93.6.16)工程技字第09300234640號(續) (三)各機關經管之公有財產依採購法辦理委外經營使用者，應先查明確實符合國有財產法、地方公產管理法令及其他相關法令規定。 (四)機關公有財產開放廠商投資興建、營運而無第(二)點第二款、第三款情形者，其甄選投資廠商之程序，依採購法§99之規定，適用採購法。 三、本法規適用原則已將本會92.2.7工程企字第09200050450號函所規範之內容予以納入…。 本函仍未具體澄清促參與政府採購之界線。 促參法已有甄選廠商之程序，採購法§99適用於其他 未有特別法律規範之招商興建營運甄審廠商。 12

適用原則解析-主管機關函釋(4/5) (93.7.23)工程技字第09300295860號 主旨: 有關依促參法辦理政府規劃之「社會福利設施」案件之執行疑義，復請 查照。 說明： 復 貴府93.7.7北府工採二字第0930004232號函。 民間參與社會福利設施之法規適用原則，本會前於90.5.30會商有關機關，獲致結論如次： (一)機關公用財產委託民間辦理之安置庇護機構，如由政府撥付安置費用予民間，民間未向案主收取費用者，依政府採購法第二條及第七條第三項之規定屬勞務採購，應依採購法之規定辦理。 13

適用原則解析-主管機關函釋(5/5) (93.7.23)工程技字第09300295860號(續) (二)機關公用財產委託民間辦理之社會福利機構，如委託民間營運，並向服務對象收取費用者，符合促參法第八條第一項第五款之民間參與方式(OT)，應依促參法規定辦理。 (三)機關公用財產委託民間辦理屬服務型態機構、收容教養機構之社會福利設施,由主辦機關按個案特性,依促參法委託營運係民間具有財務與經營空間,及採購法勞務採購係以政府提供經費,對價取得服務之旨意,判定其屬性及適用之法規。... 此函具體指明以政府是否支出費用為判斷之標準。 但政府已有出資及廠商又向使用者收費之情形仍未明確。 14

適用原則解析-其他機關函釋(1/2) (95.8.9)北市法一字第09532104100號 有關委託服務或經營管理，如不涉及委託行使公權力，採用民事契約較為可行，並依據工程會93.7.23工程技字第09300295860號函，適用促參法案件，…如符合上述函說明二…機關公用財產委託民間辦理之社會福利機構，如委託民間營運，並向服務對象收取費用者，應依促參法規定辦理，其所訂立契約為民事契約。 又依上述函釋，…如由政府撥付安置費用予民間，民間尚未向案主收取費用者，依採購法第2條及第7條第3項之規定屬勞務採購，應依採購法之規定辦理。

適用原則解析-其他機關函釋(2/2) (95.8.9)北市法一字第09532104100號(續) 以上兩者皆無委託公權力之行使，該兩者皆適用民事契約。 另外折衷類型為本府支付部分委託費用，其受託人又向服務對象收費，仍歸入促參法之適用，亦屬民事契約。 政府已支付部份費用，廠商又向使用者收費之情形 歸入促參案件?

政府出資與投資-促參法§4、§29 政府出資限度 政府投資限度 民間機構有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該民間機構資本總額或財產總額百分之二十。(促參法§4) 政府投資限度 公共建設經甄審委員會評定其投資依本法其他獎勵仍未具完全自償能力者，得就其非自償部分，由主辦機關補貼其所需貸款利息或投資其建設之一部。(促參法§29)

政府出資與投資-促參法細則§33 細則§33 主辦機關依本法§29第一項規定，就公共建設非自償部分投資其建設之一部，其方式如下： 一、由主辦機關興建後，交由民間機構經營或 使用。 二、併由民間機構興建，經主辦機關勘驗合格 並支付投資價款取得產權後，交由民間機 構經營或使用。 主辦機關依前項第二款支付之投資價款額度，不得高於民間投資興建額度，並應於投資契約中明定各項工程價款、政府投資額度、工程品質之監督及驗收。

政府出資與投資-細則§33圖解 民間自籌資金 $整體投資計畫 細則§33-1-2 細則§33-1-1 政府投資 由政府興建 (依採購法) 再交民間營運 細則§33-1-2 政府投資 由民間興建後移轉政府,再交民間營運 $非自償部份

政府出資與投資-政府實質支出 …政府出資超過50%者，始為公營事業。(公營事業移轉民營條例§3)。 細則§33-1-1及§33-1-2得同時採用。(90.3.15工程技字第90009228號函) 補貼利息以支應民間機構興建、營運公共建設所需中長期資金為限。(細則§35) 出資民間機構與投資促參計畫額度無併計問題。(91.5.15工程技字第91017507號函) 由政府投資並取得產權部分，得依促參法§51條規定，經主辦機關同意後，辦理轉讓、出租或設定負擔。(92.2.13工程技字第09200057690號函)

結論-適用原則圖解 政府委託民間業務 未涉公有(用)財產 涉公有(用)財產 非屬機關權限委託 機關權限委託 支付費用 委託經營 不(或部份)支付 費用委託經營 出租 行政程序法 不符促參但 符合其他法律 符合促參所稱 公共建設 符合促參所稱 公共建設 (如BOO案件) 屬勞務委託 (如拖吊) 前二者以外 適用採購法 適用其他法律 國有財產法 公產管理規定 採購法§99 適用促參法

結論-促參法vs.採購法§99 促參法 採購法§99 適用條件 §3所稱公共建設 §8民間參與方式 不符促參或其他法律但開放民間參與 民間機構/廠商資格 依§4，有政府出資20%上限 依§8，無政府出資上限 政府投資額度限制 依§29 符合細則§33 依其他法律或無 甄選程序 依促參法 依採購法 工程品質監督/驗收 依契約規定 依其他法律或契約 履約爭議 無強制調解或仲裁 廠商停權處分 無 無§101之適用

結論-看法與建議 「白貓、黑貓，會捉老鼠就是好貓」(鄧小平，1962中央書記處會議上講話) 「凡是人民可以做的，就應該交給人民來做，凡是市場可以決定的，就交給市場來決定」(許文龍，90.5.29自由時報) 促參法為採購法之特別法，應優先適用(依§48，但如出資或投資超過上限，則否)。 政府實質支出費用額度，應再予明確規範。 政府財政困難，民間參與已為必然趨勢，政府應趁機再精簡改造。

參考文獻(1/2) [著作] 行政院公共工程委員會，"政府採購法令彙編"，2008。 行政院公共工程委員會，"促進民間參與公共建設法令彙編"，2008。 行政院法務部，"招商法令之研析"，2005 行政院法務部，"「促進民間參與公共建設法」研析意見"，2005 行政院法務部，"促進民間參與公共建設相關法規適用問題研究報告"，2009 王麗鳳，"委外經營案件適用促參法與政府採購法之比較"(簡報資料)，2006 曾沼良，"民間參與公共建設案件適用「促進民間參與公共建設法」與「政府採購法」之比較"(簡報資料)，2006

參考文獻(2/2) [期刊] 沈勁利，"公共建設之民間參與"，國立海洋科技博物館籌備處簡訊，第20期，2002.8。 中華顧問工程司，"淺談委託民間參與經營公共建設之執行經驗"，中華技術季刊，第64期，2004.10。 陳明燦，張蔚宏，"我國促參法下BOT之法治分析:以公私協力觀點為基礎"，公平交易季刊，第13卷第2期，2005.4，41-75。 [論文] 楊子毅，"民間參與污水下水道系統興建營運之適法性研究"，國立中央大學碩士論文，2007.7。

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