第九章 法院调解与司法ADR

一、司法ADR的域外考察 司法ADR是在ADR的基础上发展起来的。ADR即英文Alternative Dispute Resolution的缩写，这一概念既可以根据字面意义译为“替代性纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为非诉讼纠纷解决方式” 。ADR概念源于美国，原指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。

ADR技术被广泛地运用，是因为其可以更有效地解决问题，不像诉讼程序那样完全建立在双方“对立”的基础上。ADR原来指民间解决纠纷的办法，与在法院进行的诉讼无关。但是，上个世纪70年代以来，在英美法系国家特别是美国一些州法院在法院内设仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，实际上是把ADR当作了诉讼程序中的一环，这种ADR叫做司法ADR，或称附设在法院的ADR（Court Annexed ADR）。

司法ADR具有准司法性质，这种准司法性质可以从两个角度来分析，首先，与传统诉讼程序相比，司法ADR具有非司法性质。这主要表现在以下三个方面：其一，对于传统的审判程序而言，法官必须严格按照实体法和程序法认定事实，作出裁判。而法院附设ADR程序从本质上说属于合意解决纠纷的机制，而不必然要遵从法律规范，同时解决纠纷的程序简便快捷、灵活多样。

其二，主持传统审判程序的是法官或陪审团。在法院附设ADR的程序中，无论是促进双方和解的中立人还是作出评价性判断或假定性裁决的“法官”，通常都是来自于法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。而且司法ADR程序进行中，法官通常不直接介入双方交涉的过程。

其三，传统审判程序的判决裁定生效后具有终局性，这是司法最终解决原则的要求。但通过司法ADR程序获得的调解结果，仲裁裁决通常是非约束性的，或者司法ADR程序只是为当事人提供了评价性判断或参考性意见，当事人可以拒绝接受并要求法院重新审理。

其次，与法院外ADR相比，司法ADR又具有一定的司法性质，这主要表现在以下两方面：第一，法院对于司法ADR程序管理、监督甚至主持。根据美国1998年ADR法，每个联邦法院应当指派在ADR程序方面富有经验的雇员或一位司法官员来执行、管理、监督和评价法院的ADR程序，他们还负责招收、考察和培训在司法ADR程序中充当中立人和仲裁人的律师。在日本、韩国和我国台湾，调解这种司法ADR的主持者即为法官。

第二、司法ADR程序与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，在某些法定条件下，可被作为诉讼程序的前置阶段，法院还可对其进行司法审查。在此意义上，它们也就构成了司法系统的组成部分。同时司法ADR也可以被看作是案件进入法院之后的非审判的纠纷解决途径，这种途径与审判途径相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。

二、我国民诉法确立的法院诉讼调解 （一）法院诉讼调解的概念和特征 法院诉讼调解，是指当事人双方在审判人员主持下，用平等协商的办法解决民事权益争议的诉讼活动。 在实践中，调解不是都能达成协议的，不是都要用调解方式来结案。不管是否结案，达成协议的结案是调解，达不成协议，作了工作的也叫调解。思想教育，法制宣传的过程就是调解。

法院诉讼调解的特点是： 1．调解是在审判人员主持下依法进行的。 2、调解贯穿于审判程序的全过程。应明确，法院调解不是独立的程序，因为调解不是独立的阶段，而是贯彻审判程序的始终（执行阶段不能调解）正因为调解贯穿审判过程的始终，所以它无从独立。这是我国调解的特点之一。不少国家的调解是一个独立的阶段。 3、调解是法院行使审判权的方式之一。

（二）法院调解的原则 法院调解必须遵循以下原则： 1、查明事实、分清是非原则。查明事实，分清是非，是正确进行调解的前提。只有查明事实、分清双方当事人的责任和是非曲直，在这个基础上双方当事人才易于接受调解方案，如果审判员在调解中谁是谁非心中无数，一味和稀泥。那就会使有理的一方吃亏，使无理的一方占便宜，甚至会造成严重后果。

2、当事人自愿原则，自愿，包括程序上的自愿和实体上的自愿两层含义：程序上的自愿是指当事人主动申请或者同意法院用调解方式解决他们的纠纷。实体上的自愿，指调解协议的内容双方要自愿。 这就是说，对案件是否进行调解，是否达成协议，达成什么样的协议，都要尊重当事人的意愿。当事人不愿调解的，审判人员不能强行调解，当事人协商不成，审判人员无权强迫达成协议。

3、协议内容符合法律规定（合法原则）。 合法原则包括二个方面：一方面，调解活动必须符合民事程序法的规定。另一方面，调解协议的内容必须符合有关实体法的规定。这里的合法，应理解为不违反法律的有关禁止性规定。而不是象判决那样严格按照法律规定。

（三）法院调解的程序 根据审判实践的经验，法院调解一般应经过以下三个阶段： 1、调解的开始。调解的开始有二种方式，一是当事人申请调解，二是由法院主动征得各方当事人同意进行调解。 2、法院调解的进行。法院调解的进行通常要按照开庭审理的方式和步骤。调解开始前，审判人员要告知当事人的诉讼权利和义务、主持调解人员和书记员的姓名，询问当事人是否申请回避。当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。

调解的步骤通常是：首先查明有争议的案件事实。其次，动员调解。审判人员根据已查明的事实，针对当事人的思想状况和争执的主要问题，有的放矢地对当事人进行法制教育，团结教育，使当事人了解有关法律的精神，明了法律保护什么？反对什么，限制什么？使当事人提高觉悟，分清是非，心平气和地进行协商。最后，主持引导双方当事人就如何解决争议进行协商。根据需要也可以对当事人分别做调解工作 3、调解结束。调解结束有两种情况，一是调解不成而终结，根据不同情况决定开庭审理或径行判决。二是调解成立而终结，当事人经过协商，达成协议，人民法院对协议审查后，认为符合法律，确认调解成立。

（五）法院调解的效力 1、法院调解生效的时间 民诉法规定法院调解生效的二种情况， 第一种情况，调解书经双方当事人签收后即具有法律效力，判决书的送达，当事人不能有任何意志表示，当事人拒收并不影响它的效力。而调解书则不同，送达时当事人如拒收，调解书就没有效力。 第二种情况，对不需要制作调解书的，双方当事人和审判员签字后即具有法律效力。主要指调解和好的离婚案件、收养案件以及能够及时履行的案件。 根据司法解释，当事人各方同意在调解协议上签名或盖章后生效，记入笔录或将协议附卷。当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。

2、法院调解生效后的法律效力 第一，结束诉讼程序，除特定案件外，当事人不得以同一事实和理由再行起诉。这是程序法上的后果。调解和判决一样，都是正常的结案方式，大量的民事案件都是以调解方式结束诉讼的。当事人以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不能受理，但法律有特别规定的除外，如离婚案件，半年后可以重新起诉。

第二、确定权利义务关系。这是实体法上后果，人民法院最终从法律上解决了当事人之间的纠纷，确定他们的权利义务关系。 第三，当事人不得上诉。因为调解书时当事人自愿达成的协议，不应有不服调解的问题，因而也就没有必要赋予当事人上诉权。 第四、具有强制执行效力。调解书具有执行内容的，如果一方不履行调解义务，他方可以向法院申请强制执行。

三、我国法院调解与 司法ADR的关系 通过上述分析，我们不难看出，司法ADR是一种以法院为管理、监督甚至主持机构、与诉讼程序相关联但又与审判程序截然不同的裁判外纠纷解决制度。 我国民诉法确立的法院调解，从严格意义上讲不属于司法ADR的范畴。因为司法ADR的目的在于替代诉讼，节约司法资源。而我国民诉法确立的法院调解，与判决一样是法院行使审判权的一种方式，不存在替代诉讼的问题。

我国调解制度改革的主导方向应是建立诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度，建立附设于法院的非讼化的民事调解机制 。在国际上，非讼化的民事调解是司法ADR的一种最主要的形式，甚至在许多国家是唯一形式。我们要建立的司法ADR也应以此为中心。 当然，考虑到在目前情况下，法院在一些比较棘手的案件上还需要法官同时具有审判权和调解权，并尽量采用调解的方式来处理。可以采用过渡的方式，逐步缩小直至取消法官在审判中的调解权。

三、我国法院调解的新发展 （一）法院调解的新发展 1、强调人民法院审理民事案件必须全面贯彻调解工作的基本原则 2004年颁布的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《民事调解规定》）进一步强调了人民法院审理民事案件必须全面贯彻调解工作的基本原则。这体现在三个方面：一是明确规定了调解适用的诉讼阶段。对第一审、第二审和再审民事案件都适用调解。在受理案件之后到庭审结束作出裁判之前，人民法院都可以对民事案件进行调解。（《民事调解规定》第1条）。

二是明确规定了人民法院调解民事案件的范围。对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院都应当进行调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解（《民事调解规定》第2条）。

三是设立了答辩期满前进行调解的规则。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。为避免答辩期满前的调解时间过长会拖延诉讼，《民事调解规定》，在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起７天内。在此期间未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限（《民事调解规定》第6条）。

2、调解组织适度社会化。为解决审判力量严重不足，以提高诉讼效率，确保司法公正，《民事调解规定》对调解人员的范围作了扩大性规定。调解组织的社会化主要通过两种方式实现，一是邀请协助调解，就是人民法院依法可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。二是邀请主持调解，经各方当事人同意，人民法院可以委托上述单位和个人对案件进行调解。如技术专家、居委会、人民调解组织、行业主管部门等。经调解达成调解协议的，由人民法院依法予以确认（《民事调解规定》第3条）。

3、调解协议内容可以超出诉讼请求范围。允许调解协议的内容可以超出诉讼请求的范围，是因为当事人进行协商解决的纠纷，往往不止一个，对这些纠纷达成一揽子协议，有助于彻底解决它们之间的争议。所以，调解协议只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会、他人的合法权益，法院就可以确认其效力（《民事调解规定》第9条、第12条）。

4、法院调解发生效力的时间的变革。实践中存在当事人一方在签收调解书之前无故反悔，以此拖延诉讼时间。这不仅违背了诉讼诚信原则，而且浪费了审判资源，增加了当事人的诉讼成本。为此，《民事调解规定》明确了当事人可以选择调解协议的生效方式。根据民事诉讼法第90条第1款第（4）项的规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行（《民事调解规定》第13条）。

5、建立调解协议执行的保障机制。尽管多数调解协议能够得到当事人自觉地履行，但一旦发生不履行调解协议或者调解书的情况，债权人则往往会为自己在调解时作出的让步而感到后悔。这种顾虑也直接影响了当事人进行调解的积极性。为消除当事人这种顾虑，促进当事人达成调解协议，《民事调解规定》建立了两种调解协议执行的保障机制：一是当事人可以在调解协议中约定一方不履行调解协议时承担额外的民事责任，经人民法院确认后，在发生一方不履行调解协议时，另一方当事人可以直接申请人民法院强制执行。二是当事人可以为履行调解协议设定担保，一旦不履行调解协议的情况产生，另一方可以向法院申请强制执行担保人的财产或者担保物，以保证其债权能够得到及时地实现（《民事调解规定》第10条、第11条）。

6、我国法院非讼化调解 制度的建构和发展 法院采取的替代法院判决的具体思路和做法大致有以下几种：（１）移送调解。对于已经收到原告起诉状但尚未受理的纠纷，法院移交给大调解组织，由大调解组组织先行调解。有的司法局还在法院设立“人民调解窗口”，便于直接接受法院的移送调解。 （ 2 ）委托独立调解。对于已经立案受理的案件，法院将整个案件委托给大调解组织独立调解； （ 3） 巡回调解。在公安交警等部门设立巡回法庭，借助行政执法部门的专业技能和权威，及时调解专业性较强的民事纠纷； （ 4） 法院聘请有调解经验的人士在法院开展审前调解。