劳动用工中的相关法律问题 杨云蛟－自贸区 2016.02

一、工资支付和补偿的相关问题 劳动关系确立的标准及意义 月双倍工资支付基数的确定 工资支付及相关的法律要求 加班及计件制加班工资支付 连续和补偿工作年限的异同 劳动合同终止补偿免责条件 违法解除终止与赔偿金支付 劳动者财产担保约定的效力

劳动关系确立的标准及意义 (1)有无用工行为是关系确立与否的标准，法律另有规定的除外； (2)关系是否确立则不依有无合同为前提 (3)双方另有约定的从约定 法定标准：凡主体合格，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系（7条）； 用工前订立合同的，劳动关系自用工之日起建立（10条）。 法定形式：建立关系应订立书面合同（10条） 。 宽限期限：当事人双方应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同（10条） 。 法律后果：①用工过一个月应签未签合同的，双倍工资；②过一年仍未签的，视为无期合同（14、82条)； ③违法行为致损的，承担赔偿责任；④应签未签拒不改正的，由行政部门处罚。 个人不签：须以单位足以证明个人不签为前提，无双倍工资 。 2019/5/4 杨云蛟 3

月双倍工资支付基数的要求 双倍工资 支付法定情形 单位自用工之日超过一个月应签未签合同的 单位违法不与劳动者签订无期限劳动合同的 合同法82条 双倍工资 支付法定情形 单位违法不与劳动者签订无期限劳动合同的 1、对月工资有约定的，按正常工作时间的月工资确定 ①单位与劳动者重新协商确定 支付基数确定 2、对月工资无约定或约定不明的，按《合同法》18条确定 ②协商不成的，适用集体合同规定 ③无集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬 3、按18条无法确定，按实际收入扣除加班工资等项目后正常工作时间月工资确定 4、月工资未明确构成项目，单位不能证明构成项目的，按劳动者月实际收入确定 5、按上述原则确定的工资基数不得低于本市月最低工资标准

工资支付及相关的法律要求 法 律 要 求 按月支付：每月至少支付一次工资 按时支付：每月按约定的时间支付 足额支付：按合同约定的标准支付 现金支付：以法定货币的形式支付 与工会协商一致 基准支付：以最低标准为支付底线 告知职工并报备 延期支付：支付困难的可延期一月 年薪支付：年薪制或考核周期兑付，月不低于2020元 其他支付：加班工资足额支付*有薪假期按规定支付 2019/5/4 杨云蛟

加班加点工资支付基数要求 支付基数确定 对月工资有约定的，按双方约定的正常工作时间的月工资确定 ①单位与劳动者重新协商确定 支付基数确定 对月工资无约定或约定不明的，按《合同法》18条确定正常工作时间月工资为基数 ②协商不成的，适用集体合同规定 ③无集体合同或集体合同未规定的，实行同工同酬 按18条无法确定的，按实际收入扣除加班工资等项目后的正常工作时间月工资确定 1、工资系打包支付、不分项目构成的 2、或约定的工资标准明显不合常理 3、或证据证明单位将工资项目恶意归入 非常规性奖金等项目中 可参考实际收入×70%的标准进行适当调整 按上述原则确定的加班工资基数均不得低于本市月最低工资标准 2019/5/4 杨云蛟

加班及计件制加班工资支付 高于法定基数的从约定 ① 有约定的从约定 略低法定基数在合理度内 约定加班工资 基数的效力 ② 无约定的从法定 约定固定数低于法定补差 ③ 约定无效从法定 低于法定基数超出合理度 ① 定额合理性不受理，但集体合同有标准的从约定 计件工作制 加班工资支付 须完成定额后计件工资 ②计发加班工资的原则 须八小时后的计件工资 2019/5/4 杨云蛟

连续和补偿工作年限的异同 　　第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 (《合同法实施条例》，下同) 　　 第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 计算的起始时间：自用人单位用工之日起计算 同一单位 连续工作年限 补偿年限 ＝ 单位认可或在同一单位连续工作的年限 包含的时段 被A单位安排到B单位工作的年限 A单位已支付经济补偿的，B单位解除终止合同时，对劳动者在A单位工作年限可不予补偿 杨云蛟 杨云蛟 杨云蛟 8 8 8

劳动合同终止补偿免责条件 免 具备右列条件 • 原合同期满终止后单位愿 予 劳动合同期满终止的 意续订合同的(第46条1款5项) 补 偿 情 形 具备右列条件 劳动合同期满终止的 • 原合同期满终止后单位愿 意续订合同的(第46条1款5项) • 相对原合同，续订的合同 维持或提高了约定条件的 • 劳动者仍不愿续订的 单位以个人过错为由 （第39条）解除合同的 个人试用期间解除或 与单位协商解除的 补偿标准：基数×工作年限(上不封顶) (第47条) 单位提出协商解除的除外 支付基数：解除终止合同前十二个月的平均工资 补偿限制：(1)月工资高于单位所在地社会平均工资三倍以上的，为高收入者；(2)基数封顶，以社平工资三倍为基数(5036×315108元∕月)；(3)年限封顶，最高不超过12月(15108×12＝181296元∕年)

违法解除终止与赔偿金支付 根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同，如劳动要求支付赔偿金的，单位应当支付。 如果依法已经具备解除或终止合同的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，则不属于本条规定的范围。如：用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。 2019/5/4 杨云蛟 10

劳动者财产担保约定的效力 根据《劳动合同法》第九条的规定，用人单位不得在招用时扣押劳动者身份证件、要求劳动者提供担保或收取劳动者财物。 在劳动合同履行中，对于劳动者占有单位价值较高的财物，单位为防止财物灭失或毁坏，与劳动者约定设置了相应的合理担保的，法律没有禁止，可以认定有效。 但该约定名义上为财物“担保”实际上却是要求劳动者购买该财物的，该约定无效。 2019/5/4 杨云蛟 11

二、劳务派遣中的相关法律问题 劳务派遣用工中的法律关系 不属于劳务派遣的主要情形 劳务派遣和业务外包的区别 劳务派遣和业务外包的区别-2 劳务派遣和业务外包的区别-3

劳务派遣用工中的法律关系 法律关系 劳务公司 劳动者 用工单位 1、设立：注册资金不少于200万，用人 单位不得设劳务公司自派（67条） 2、性质：是合同法规定的用人单位（58条） 3、义务：应履行用人单位对劳动者义务 4、合同：劳动合同期限不少于二年，明 确用工单位、期限、岗位等 5、缓派：无工作期间按最低标准付酬 6、三性：临时性、辅助性、替代性 7、协议：与用工单位签派遣协议，并告 知被派遣员工协议内容（60条） 签劳务合同，建立 经济法律关系 劳务公司 签劳动合同，建立 劳动法律关系 法律关系 1、按国标提供劳动 条件和劳动保护 2、告知工作和报酬 3、享正常工资晋级 4、付加班费福利等 5、进行上岗前培训 6、不得再派遣（62条） 1、同工同酬的权利 2、参加工会的权利 3、解除合同的权利 劳动者 用工单位 签岗位协议，建立 特殊劳动关系 系涉及三方之间相 互利益的一种关系 2019/5/4 杨云蛟 13

不属于劳务派遣的主要情形 1、业务外包：以承揽合同的方式将业务发包给第三方完成 2、人员借调：用人单位将其职工借调到其他关联单位使用 3、境外劳务：用人单位将其职工派往境（国）外进行使用 4、家政服务：用人单位将其职工派往家庭或者自然人使用 2019/5/4 杨云蛟

劳务派遣和业务外包的区别 1、业务外包的基本含义 　　业务外包是单位利用外部专业资源，为提高效率、降低风险并获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将本单位部分或者全部非核心业务，以承揽合同的方式发包给专业机构或合作单位完成的一种管理模式。具有下列主要特点： （1）是单位利用外部专业资源、提升自身竞争力的一种自主行为 （2）是单位提高效率、转移生产经营风险的一种经营策略 （3）是单位增强应对外部环境变化能力的一种救济举措 （4）外包业务通常是本单位非核心业务，可以部分或全部外包 2019/5/4 杨云蛟

劳务派遣和业务外包的区别-2 2、行为性质不同： （基于劳动关系所形成的对人的指挥、管理权是否转移） （1）劳务派遣：对人的指挥、管理权转移给用工单位实施 （2）业务外包：对人的指挥、管理权不转移，由业务承揽单位行使，其中包括劳动给付，实施对生产劳动过程的现场管理等 3、表现形式不同：（基于协议内容与劳动者个体关系的紧密度） （1）劳务派遣：签订派遣协议，内容均与派遣员工相关，包括派遣人数、劳动报酬、社会保险、管理权转移、服务费结算等 （2）业务外包：签订服务外包协议，内容均与人无关，包括业务项目、服务要求和标准、项目开始和终结、外包费用结算等 2019/5/4 杨云蛟

劳务派遣和业务外包的区别-3 4、支付对价不同： （基于对价计算的标的不同） （1）劳务派遣：是一种劳务合同关系，用工单位以劳动力的使用为标的，由务者工提供劳动服务，并通过派遣单位向个人支付工资，是其针对劳动力使用情况的支付对价。（用工单位同时关注劳动过程） （2）业务外包：是一种承揽合同关系，承揽人按照发包单位的要求以完成的工作成果为标的，由发包单位针对其完成的工作成果而非从事承揽业务人员多寡、出勤情况等的支付对价。（外包单位更关注劳动结果） 5、法律适用不同： （基于法律关系的本质差异） （1）劳务派遣：用工单位对劳动者负有适用劳动法律的义务，和连带法律责任，产生争议的，适用劳动法律 （2）业务外包：业务外包单位对承揽单位从事承揽业务的劳动者没有劳动法律上的义务或权利，产生争议的，适用民事经济法律 2019/5/4 杨云蛟

三、劳动用工中的其他法律问题 劳动人事代理与劳动关系认定 未享受授乳时间的定性和处理

劳动人事代理与劳动关系认定 问题的提出：用人单位通过协议委托中介机构等相关单位代为 办理其职工用工登记、社保缴费等劳动人事事务， 则可否确认被委托方与相关职工具有劳动关系？ 　审查时应予考虑的因素： 1、看意愿，即双方有无建立劳动关系的合意； 2、看从属，即一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从 事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的 组成部分等； 3、代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系 的一个参考因素，而非决定因素（有时可以分离）； 4、不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定存在劳动关系。 2019/5/4 杨云蛟

未享受授乳时间的定性处理 问题提出：一女性劳动者向监察机构投诉，在其哺乳期间单位未按规定提供授乳时间，请求监察机构责令单位按300%的年假工资标准支付其未享受的授 乳时间的加班工资。 1、国务院《女职工劳动保护规定》 女职工生育后，在其婴儿一周岁内应（照顾）其在每班劳动时间内授乳两次（包括人工喂养）。每次单胎纯授乳时间为三十分钟，亦可将两次授乳时间合并使用。授乳时间及在本单位内授乳往返时间，应算作劳动时间。 法律规定 2、上海市《女职工劳动保护办法》 性质认定 1、授乳行为视作生产劳动 2、授乳时间算作劳动时间 时间计算 1、纯授乳两次共计60分钟 2、单位内授乳含往返时间 诉求处理 1、因授乳时间系劳动时间，不是休息休假，诉求缺乏法律依据 2、单位不执行，按《监察条例》处理、处罚，已过哺乳期无法处理

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