辯護人是實行洗錢罪的高危險群? 國立高雄大學法律學系 專任助理教授 吳俊毅 06. Dec. 2007

第一部份

壹.問題的提出 賣毒收入付律師費案 G因為販賣海洛因(§§ 2, 4 I 毒品危害防制條例)被提起公訴。律師R依法接受G的選任擔任他的辯護人。為了支付R所開出的每次出庭收費新台幣6萬元的酬勞。在看守所的面會時間，G要求前往探視的太太F，回家之後按照指示找出G藏在天花板裡的錢並且從中拿6萬元交給R。以此方式，R透過F而從G取得6萬元的酬勞。事實上，這筆錢是G賣海洛因所賺來的錢的一部份。與此有關的，對於G的經濟情況：「向來靠販賣毒品維生，因此前科累累，所給的錢大部分應該都源自於此而不怎麼『乾淨』。」就所收到的這筆6萬塊錢 ，R是認為與販賣毒品的行為之間「可能」具有關連性， 即便是對於酬勞的來歷具有這樣的懷疑，R還是決定收 下這6萬塊錢；請問，根據刑法以及洗錢防制法，R是否 具有可罰性？

貳.可能涉及的洗錢罪構成要件 法律基礎的體系 同屬「接應犯罪」(Anschlußdelikt) (1)「贓物罪」(§ 349 I 刑法) (2)「洗錢罪」(§ 2 No. 2 洗錢防制法)

「贓物」 (§ 349 I 刑法) 「因重大犯罪所得財物或財產上利益者」 (§ 2 No. 2 洗錢防制法 ) 共通點： 關連性 行為人所接受的標的 他人所實行的 （依據刑法)可罰行為

前行為： 「贓物罪」：財產犯罪(針對「財產」) 「洗錢罪」：重大犯罪(不以「財產」為限) 在適用上： 優先性： § 2 No.2 洗錢防制法

保護的法益 國家沒收請求權的保護 洗錢罪的保護法益內容：有爭議 「與前行為保護法益不一致」→ 思考「以收受標的方式實現洗錢罪」的情形保護法 益的方向 在以收受標的方式實行洗錢罪的情形，法益的內容應該僅限於： 國家沒收請求權的保護

§ 2 No.2 洗錢防制法 客觀構成要件 (1) 行為的標的：因重大犯罪所取得的財物 (2) 收受行為 - 在前行為人的同意之下 ，經由其受讓，而取得屬於行為人自己的、對於標的的實際控制(或者，處分)權限 (3) 收受行為人≠前行為行為人

欲:不放棄收受標的 主觀構成要件 →故意 知:(1)對於行為標的的來歷(路)＋ 關鍵: 對於(1)的態度 清楚認識 → 直接故意 (2) 對於收受行為 欲:不放棄收受標的 關鍵: 對於(1)的態度 清楚認識 → 直接故意 認為「有可能」→ 間接故意

參.對於問題的解答 G所給的6萬元現金是因為他人重大犯罪所取得的財物 R收下G所給的6萬元是收受因為他人重大犯罪所取得的財物 「6萬元來自不法的來源」是有可能的，卻 仍決定收下這筆錢的部分

依據洗錢防制法第2條第2款、 第3條第1項第1款，以及第4條第1款 R成立以收受因為他 人重大犯罪所取得的財物的洗錢罪

第二部份

肆.陷入困境的原因 困境: 是否要認為，在這個情形 辯護人成立§ 2 No.2 洗錢法的可罰性 與生活經驗相衝突的感覺 -「律師擔任被告的辯護人是在作正當的事情，為此收取酬勞怎麼會觸犯洗錢罪？」 困境: 是否要認為，在這個情形 辯護人成立§ 2 No.2 洗錢法的可罰性

伍.為了脫離困境所提出看法的發展現況 「限制」§ 2 No. 2 洗錢法適用 創意的來源：∵與§ 261 II StGB的相似性→(德國)文獻上以及實務上所發展的看法

二. 行為能力層次(Handlungsfähigkeit) 的解決看法 出發點：本質上，一個接受因為他人重大犯罪行為所得的行為，不過卻是披著「社會相當的行為」(das sozialadäquate Verhalten)的外觀，在這裡，洗錢法第2條第2款的適用範圍有多大？ 方法上→透過「目的限縮」的方式：

在特定的行為，§ 2 No.2 洗錢法(＋)： 不正義的結論(= 社會行為理論) 具有社會相當性的行為→ § 2 No.2 洗錢法(－) 立法者的思考：目的區分(－) 掛一漏萬的質疑 (只考慮辯護人、其他怎麼處理？)

三. 構成要件層次的解決看法 客觀構成要件切入的軸線: § 2 No. 2 洗錢法的「收受行為」 (－) 理由: 讓選任辯護人機制順利運作 擔心：律師在「無利可圖」之下而拒絕接受被告的選任(§§ 27 I, 29刑訴法)，最後只能接受法院為被告所指定的公設辯護人或者律師來擔任辯 護人(§ 31 I刑訴法)

主觀構成要件切入的看法(故意的解決)： 至少「直接故意」 (德國聯邦憲法法院採此看法) 理由：職業實行自由、自由的辯護關係的保障 有鑑於：只因為與被告往來密切 → § 2 No.2 洗錢法嫌疑→針對辯護人展開調查活動

四.違法性層次的解決看法 一個來自於學理的嘗試 思考的起點→目的的衝突：對於不法所得 作為辯護酬勞 vs. 沒收請求權順利被實行

帶入「優越利益原則」的操作當中 = 公平的、尊重武器對等的刑事訴訟程序 (有效率的辯護) ＞ 處罰辯護人的潛在可能性 理論基礎：把 (1) 有效的辯護關係＋(2) 無罪推定 帶入「優越利益原則」的操作當中 = 公平的、尊重武器對等的刑事訴訟程序 (有效率的辯護) ＞ 處罰辯護人的潛在可能性

反對「有罪推定」的作法 → 借用參與犯的「從屬性」理論：在被告實行重大犯罪這部分還沒被確定之前，認為辯護人「確有」或者「可能」知悉酬勞是源自這個重大犯罪，基本上是有問題的 沒有創造一個「特別的」阻卻違法事由 因此，可以在符合的情形，直接引用現有的、與實際情況相當的阻卻違法事由， 比方，緊急避難、正當防衛

陸. 完整適用洗錢罪的看法 ㄧ. 辯護人收受酬勞並不是辯護行為的要素 陸. 完整適用洗錢罪的看法 ㄧ. 辯護人收受酬勞並不是辯護行為的要素 辯護人收取報酬的行為≠辯護行為的實行 具有「司法機關」地位的辯護人「真正」決定是否接受選任的更重要關鍵 :基於律師的「保障人權」、「實現社會正義」以及「促進民主法治」的職業剖面與社會責任內涵(§ 1 I 律師法)， 透過與被告意見交換對前述所取得的「共識」

辯護人故意收取「髒錢」並且因此才決定擔任被告辯護人的律師，≠「醫生基於治癒目的的行為」(有「社會相當性」) 擔心被處罰→干預職業實行自由 立法時有無這樣的考慮似乎是不明顯的。 縱使實際上有這樣的影響，也應該是立法者在制 度設計時去作考慮的，而不是在適用時貿然以此 作為規定不適用的理由

「低(無)報酬 ＝低辯護品質」的看法，把指定辯護人(不以獲得酬勞為目的，或者認為被告辯護權的保障才是最重要的)，依此推論，可以更進一步地把不收酬勞的選任辯護人，都當作是 「二流」的論調也不應該被贊同，甚至被用來 作為給予辯護人優待的理由 不管是在客觀構成要件的軸線，還是主觀構成要件的軸線，對於§ 2 No.2洗錢法適用範圍的限縮，在這個情形所引起的保護法益的危險並沒有因此被解除 也都不能算是正確地適用§ 2 No.2 洗錢法

二.保護辯護權的有效實行不是阻卻違法事由 由社會相當性的角度以及探究立法者的意思，都無法一般地認為，「有效的辯護」是優先的利益，縱使落到違法性的層次，也不應該會是阻卻違法事由成立前提的討論標的 尊重辯護關係以及無罪推定，講的是刑事訴追機關公務員實行調查行為時應該秉持的態度，這些刑事訴訟法的指導原則，本質上是和屬於實體 規定的§ 2 No.2洗錢法的可罰性判斷(特別是， 違法性)無涉的

三.洗錢罪的故意存在與否： 一個刑事訴訟法的問題 三.洗錢罪的故意存在與否： 一個刑事訴訟法的問題 § 2 No. 2 洗錢法可罰性的關鍵 - 故意 這只是一個「概念上的前提」，成不成立，講起來簡單，可是，要如何確定，實際上並不是那麼容易辦到。所牽涉到的已經不屬於實體刑法的適用範圍界線的解釋問題，而是在程序法上「如何證明」的 問題

四.對於辯護權的危險: 洗錢罪的嫌疑與針對辯護人的調查行為 辯護人與被告之間的信賴關係，是有效辯護的基礎。在這個領域當中，唯有在沒有被干擾的擔心之下，比方，對通訊進行監聽、對郵件扣押，雙方才能就相關的資料以及辯護的策略「自由地」進行意見交換。 「自由」→除法律有規定，國家對於這個信賴關係應該絕對地尊重，不可恣地直接干擾 或者迂迴地扭曲保護雙方信賴關係的機制

有效辯護利益被干預的危險 ≠§ 2 No. 2洗錢法 =國家刑事訴追機關基於「有罪推定」的心態，然後以這個規定的「嫌疑」依法針對辯護人所採取的調查行動 來自於警察的「片面證據」+非嚴格的證明→ 嫌疑

為了避免「不必要」的干預並且達到自我節制的效果，解釋上，可以在這裡把「目的限縮」放在對§ 228 I刑事訴訟法「嫌疑」範圍的理解上，也就是，為了保障有效辯護的利益，這個作為偵查程序開始以及強制處分措施下令的前提 「初步的嫌疑」 門檻底線可以適度地被提高

報告完畢 謝謝聆聽