劳动合同实务操作 北京市盈科（南昌）律师事务所 臧红梅

案例一：招聘启事 案例二：撤销录用通知 实务操作一：入职审查 实务操作二：入职送达条款的设计 实务操作三：劳动合同的类型 实务操作四：劳动合同必备条款的约定方法 实务操作五：劳动合同补充条款的设计 风险提示一：试用期期限的约定 风险提示二：先签试用协议再签劳动合同 风险提示三：违法约定试用期 风险提示四：合同订立与实际入职不一致

案例一：招聘启事 某公司打出招聘启事：招聘员工10名，条件如下：男，汉 族，35岁以下，身高1米68以上，城镇户口，本科学历， 身体健康、无大小三阳、无残疾，共产党员优先。从法律 角度分析，有何风险？

就业歧视？ 《中华人民共和国就业促进法》 第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。 第二十九条 国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。 第三十条 用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。 第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

案例二：撤销录用通知 2017年11月26日，石园公司王某发出电子邮件：“您已被 石园公司录用，希望您接收附件中的offer，以邮件形式 回复确认，并于2017年的12月7日上午9点到公司2层服务 中心办理入职。入职当天需携带的资料有：......4、原 单位离职证明原件..." 邮件附件为《石园公司录用通知》内容显示为：“我们很 高兴的通知您，经过面试，你已被录用。1、您的职位： PR经理。2、试用期工资待遇为8000元/月。4、劳动合同 期为3年，其中试用期为3个月....". 2017年11月27日，王某回复了该邮件。2017年12月2日王 某向原单位提出辞职并办理了离职手续。 2017年12月3日公司通知王某因公司内部调整，不再录用。 王某起诉公司请求赔偿经济损失30000元。

2017年12月7日幸福公司向小刘发送邮件，邮件内容为"真 诚欢迎您成为公司新的一员。收到邮件后，请仔细核对， 及时回复“确认无误”。现将录用通知信息确认如下：关于 到岗时间；预计2017年12月28日到岗.....岗位：PMO，薪 资：3年合同3个月试用期，转正薪资按税前10000元/月... 小刘于当日回复：“确认无误”。 2017年12月25日小刘向原单位发送邮件辞职。 后因公司原因，无法提供职位。小刘认为公司导致其与 原工作单位解除劳动关系后不能入职而失去生活来源，至 今半年未能工作，严重影响个人生活且遭受精神上的折磨， 诉至法院要求公司赔偿经济损失80000元及精神损失10000 元。 最后实际得30000元

案例分析：并非劳动关系，直接起诉，缔约 过失责任，违背诚实信用原则，取决于法官 的自由裁量和举证情况。需要证明自己的损 失。 风险防控建议(针对用人单位）：1、证明不 符合录用条件2、尽量先录用，在试用期解 雇（有充分的证据证明不符合录用条件）3、 约定的使用期短一些。例如试用期15天＋经 济补偿金15天＝一个工资

如何制作offer？

实务操作一：入职审查 1.身体健康审查（体检） 2.是否与前单位解除终止劳动合同？（离职证明原 件） 3.是否对原单位有竞业限制义务？ 入职审查应当从哪些方面入手？有何对策？ 1.身体健康审查（体检） 2.是否与前单位解除终止劳动合同？（离职证明原 件） 3.是否对原单位有竞业限制义务？ 4.身份相关证件的真实性审查。（工伤如身份有误 拒赔，但是公司仍有过错责任，审查的过错，也有承 担赔偿） 5.规章制度是否公示？要做好公示工作。 6.及时签订劳动合同。 7.邮寄送达的地址要填写完整。 8.书面约定试用期的录用条件。

实务操作二：入职送达条款的设计 送达条款的重要性？ 入职登记表如何设计？

具体操作建议： 1.入职登记表要有送达地址。 （确认多个地址：身份证、经常居住地、紧急 联系人的地址） 2.送达地址确认书。 3.劳动合同中约定送达地址。

实务操作三：劳动合同的类型 固定期限劳动合同？ 无固定期限劳动合同？ 以完成一定工作任务为期限的劳动合同？ 如何选择？

签订此类合同，具体注意以下几项： a.可以订立的几种情形 b.能否约定试用期 c.合同终止是否支付经济补偿（应支付经济补偿） d.连续订立两次是否需订立无固定期限合同

实务操作四：劳动合同必备条款的约定方法 1.用人单位名称、住所和法定代表人或者主要负责人； 2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证 件号码；(尽量填写联系方式：手机号、个人邮箱等） 3.劳动合同期限；（3年比较合适） 4.工作内容和工作地点；（不建议约定工作岗位、尽量宽 泛方便调岗，工作地点尽量不要太宽泛，限制在一个地级市 的区域范围内） 5.工作时间和休假时间；（特殊工时需要审批、综合工时 制只约定按标准工时；六天工作制的一周不超过40小时的， 不支持加班费）

6.劳动报酬；（不以合同约定，以实际履 行为准（具体金额参见工资条、不低于最低 工资标准，参见薪酬通知等） 7.社会保险； 8.劳动保护、劳动条件和置业危害防护； 9.其他事项 10.手机号、个人电子邮箱

实务操作五：劳动合同补充条款的设计 1.兼职限制条款（禁止兼职）。 2.不能胜任工作时的岗位调整和薪酬调整条款预设。 （乙方不能胜任工作发生岗位调整的，薪酬按相应的 岗位进行适当调整）。 3.联系障碍：乙方同意在处于联系障碍的状态（包 括但不限于因病住院或丧失人身自由情形时）委托指 定的紧急联系人作为乙方的受托人，该受托人享有接 受调解、和解、代为签收有关的法律文件的权利。 4.文书送达条款设计。（乙方确认以下地址为邮寄 文书的送达地址）。 5.规章制度公示条款设计。（乙方确认已充分阅读 甲方的员工手册和规章支付、奖惩制度，愿意遵照执 行）。 6.工作交接条款。

风险提示一：试用期期限的约定 1.劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一 个月； 2.劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个 月； 3.三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得 超过六个月。 4.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 5.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限 不满三个月的，不得约定试用期。 6.试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的， 试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

风险点分析： 1.以上含本数；不满不含本数。 例如：合同期一年两个月可以约定2个月的 试用期。 2.岗位调整、离职后再入职一律不可以再约 定试用期 。

风险提示二：先签试用协议再签劳动合同 《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定 试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期 限。 风险点分析： 无试用期、首次劳动合同、无固定期限劳动合同。 先签试用协议，再签就变为第二次签订劳动合同， 且不能约定试用期，期满面临签订无固定期限劳 动合同的风险。

风险提示三：违法约定试用期 案例：北京一中院（2014）一中民终字第02401 号：任雪2012年11月13日入职安康公司，合同 期限10年，试用期2个月。月工资标准5万元， 转正后工资标准相同。2013年1月10日，双方签 订《试用期延长协议》，该协议载明：试用期 将于2013年1月14日结束，经公司管理层调查考 核，未能达到公司要求，决定延长试用期2个月， 直至2013年的3月14日止，以作深入考核。后任 雪离职，向法院提起诉讼要求公司向其支付 2013年1月14日至2013年3月14日违法约定试用 期的赔偿金10万元。

风险点分析：《中华人民共和国劳动合同法》 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期 的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的 试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试 用期满月工资为标准，按已经履行的超过法 定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

风险提示四：合同订立与实际入职不一致 1.先签合同后入职 公司客观情况发生变化或经济原因需解除合同； （劳动关系未成立可以解除，无需支付经济补偿 金）公司无正当理由解除劳动合同；（无规定） 劳动者单方面解除劳动合同。提前30日通知。 2.先入职后签合同 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同 法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工 资，并与劳动者补订书面劳动合同 3.员工拒签合同 风险规避建议：书面通知

《中华人民共合同劳动合同法实施条例》 第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动 者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动 者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳 动者支付其实际工作时间的劳动报酬。 第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者 订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳 动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者 不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者 终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作 的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以 上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月 工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布 的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准 按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高 不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的 平均工资

关于劳动合同还有几个问题 一、劳动报酬约定不明如何处理？ 二、试用期的工资标准及约定方法？ 三、工资支付时间如何约定？ 四、调岗条款如何预设？ 五、无固定期限劳动合同订立的条件？用人单位是 否有选择权？ 六、特殊人员（实习生、非全日制等）合同订立问 题 七、缺乏必备条款的合同是否有效？ 八、劳动合同被确认无效的法律风险

一、劳动报酬约定不明如何处理？ 《中华人民共和国劳动合同法》第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发 争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的， 适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳 动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未 规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

二、试用期的工资标准及约定方法？ 《中华人民共和国劳动合同法》第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工 资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人 单位所在地的最低工资标准。《劳动合同法实施条例》第 十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最 低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并 不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

三、工资支付时间如何约定？ 《劳动法》第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。 不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《劳动法》第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。 不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《工资支付暂行规定》第七条工资必须在用人单位与劳动者约定的 日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。 工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、 小时支付工资。 《江西省工资支付规定》第十三条 用人单位应当每月至少向劳动 者支付一次工资。用人单位确定工资支付周期应当符合下列规定： （一） 实行月、周、日、小时工资制的，应当按照双方约定的周 期支付工资。 （二） 实行年薪制或者按照考核周期支付工资的，应当每月预付 部分工资，年终或者考核周期届满时结算并付清。 （三） 实行计件工资制或者以完成一定任务计发工资的，工资支 付周期可以按照计件或者任务完成的情况约定，但支付周期超过一 个月的，应当每月预付部分工资；结算周期超过一年的，应当每半 年至少结算一次并付清。 前款规定的用人单位预付的部分工资不得低于当地最低工资标准。 注意事项：不能超过月底，工资至少每月支付一次，拖欠工资的风 险，未约定，按被迫解除。

四、调岗条款如何预设？ 劳动合同中增加调岗条款： 劳动合同履行过程中，由于企业经营管理的需要， 乙方同意甲方对乙方的工作岗位进行适当的调整。

五、无固定期限劳动合同订立的条件？用人单位是否有选择权？ 《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合 同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同 的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固 定期限劳动合同: （一） 劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二） 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重 新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且 距法定退休年龄不足十年的； （三） 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法 第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳 动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同 的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

观点一：有选择权，可终止（上海为代表）沪01民终1479 0号判决：本院认为，根据《中华人民共合国劳动合同法》 规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本 法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动 合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除 劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期 限劳动合同。 该法律规定所称“续订劳动合同的”应当是指连续两次订 立固定期限劳动合同后，当劳动合同期限届满而双方均有 再续订劳动合同意愿时，若劳动者提出订立无固定期限劳 动合同，应当订立无固定期限劳动合同、 本案中，被上诉人欧普照明股份有限公司在其公司与上 诉人赵子江劳动合同即将届满时已明确表示不再与赵子江 续签劳动合同。 在此情形下，赵子江提出要求签订无固定期限劳动合同， 并不符合上述法律规定。

观点二：无选择权，不能终止，决定权在用人单位。 （2015）粤高法民申字第812号（主流观点） 伽伟公司已 与张荣辉连续订立两次固定期限的劳动合同，且不存在 《中华人民共合同劳动合同法》第三十九条和第四十条规 定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，张荣辉 要求续订无固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳 动合同法》第十四条的规定，而依据该法律条款的规定， 第二份固定期限劳动合同期满后是否续订无固定期限劳动 合同，决定权在劳动者，并不在用人单位。张荣辉分别于 第二份劳动合同到期前的2014年6月27日、7月1日发发电 子邮件给伽伟公司，要求签订无固定期限劳动合同，但伽 伟公司收到邮件后拒不与张荣辉签订劳动合同，违反上述 法律规定。因此原判决认定伽伟公司在双方所签第二份劳 动合同到期前一个月向张荣辉送达《终止劳动合同通知 书》，决定不再与其续签劳动合同，并要求张荣辉办理离 职手续，构成违法解除劳动合同，判决伽伟公司向张荣辉 支付违法解除劳动合同经济赔偿金，认定事实和适用法律 正确。

六、特殊人员（实习生、非全日制等）合同订立问题 1.和实习生如何签协议？（不能签署劳动合同，实 习协议、实习津贴，尽量不约定规章制度。） 2.非全日制用工该签怎么样的劳动合同？（可签可 不签，建议签署并明确约定为非全日制用工） 3.和外国人、港澳台人员签订合同的注意事项。 （已取消审批手续）

七、缺乏必备条款的合同是否有效？ 《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同 必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的， 由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承 担赔偿责任。

八、劳动合同被确认无效的法律风险 1.支付劳动报酬（参考同岗位的报酬） 《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应 当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位 相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 2.赔偿责任（过错赔偿） 《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造 成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。